Sentencia CIVIL Nº 832/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 591/2018 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102242M20170001461
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 591/2018
Asunto: 500594/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 340/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE LA LINEA DE LA CONCEPCION
Negociado: EC
Apelante: BANCO SANTANDER
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO
Apelado: Elsa
Procurador: JUAN CARLOS ENCISO GOLT
Abogado: JOSE ALFREDO DOMINGUEZ TUSET
S E N T E N C I A nº :832/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia La Linea nº 4
Procedimiento Ordinario nº 340/17
Rollo de Apelación núm 591
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 14 de Julio del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BANCO SANTANDER ,S.A
, y parte apelada Elsa
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de LA LINEA , se dictó sentencia con fecha22/01/2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los tribunales Juan Carlos Enciso Golt, y acordar: 1º Declarar la nulidad de la estipulación quinta del contrato del préstamo; 2ºCondenar a la entidad demandada a restituir las cantidades impuestas a la parte prestataria, relativas al pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivadas del préstamo, aranceles notariales,registros, por valor de 1453,43 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO SANTANDER,S.A se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar en esta apelación la declaración de nulidad de la clausula Quinta de la escritura de Compraventa con subrogación y novación hipotecaria de fecha 3-12-2010, la cual literalmente indica que 'Asímismo serán de cargo de la parte compradora todos los gastos derivados de la subrogación del préstamo y los de cancelaciòn de la hipoteca que grava la finca vendida, tanto los derivados del contrato de préstamo garantizado, como notariales, fiscales o registrales'. Tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones.

No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- En cuanto a los importes reclamados es preciso partir de que unicamente pueden repercutirse al banco los relativos a la subrogación y novación hipotecaria, no los relativos a la compraventa, los cuales deberán en su caso discutirse, si procede, con la parte vendedora, pues el banco carece de legitimación en relación con los mismos. Así en cuanto a los gastos notariales los relativos a la hipoteca de 40.000 € €, ascienden unicamente a 151,95 €, no constando que otras de las cantidades indicadas en la minuta del notario corresponden a la misma, lo cual debería haber sido acreditado por la parte, por lo que al no haberlo realizado así, ello determina que no puedan considerarse las mismas a los efectos de la reclamación efectuada. En cuanto a los gastos de registro, los mismo deben también limitarse a los derivados de la subrogación y novación, que en el presente supuesto ascienden a 140,48 €, exentos de IVA. En relación a los gastos de gestoría, la factura no diferencia entre cuales corresponden a compraventa y cuales a subrogación y novación hipotecaria, ahora bien, la factura es descriptiva en cuanto que ha colaborado con las gestiones ante el registro, la notaría y las relativas a la presentación y pago de los impuestos correspondientes, por lo que la gestión relativa a subrogación y novación hipotecaria, debe establecerse en la mitad de lo reclamado es decir 211,22 €. Una vez establecidos los importes correspondientes a los gastos derivados de la subrogación y novación hipotecaria, excluidos los relativos a la compraventa, debe determinarse quien deba responder de los mismo conforme a la normativa sectorial existente. Limitada la impugnación a los gastos de notaría, de registro y gestoría, ya que se desestimó la reclamación en cuanto a los derivados del impuesto de Transmisiones Patrimoniales, es de indicar que dichas cuestiones en la actualidad han sido resueltas por las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interes en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que importando dichos gastos 151,95 €, el banco deberá devolver unicamente por tal concepto 75,97 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad 140,48 €.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se desprende de las facturas aportadas que ha intervenido la gestoría, tanto en la cuestión relativa a registro, como en la notaría, y en la cuestión relativa a la presentación y abono de los impuestos pertinentes, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, e importando dichos gastos 211,22 €, debe devolverse al actor unicamente 105,61 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos son: 75,97 € de notaria, 140,48 € de registro, y 105,61 € de gestoría, lo que hacen un total de 322,06 €, en lugar de la cifra señalada en la sentencia de instancia, y en su consecuencia, y dado que la demanda se ha estimado solo parcialmente, no procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia, y habiendo prosperado, aunque solo sea parcialmente el mismo, procede no hacer tampoco expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de La Linea, en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO SANTANDER, S.A a abonar a Dª Elsa la cantidad de 322,06 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.