Sentencia Civil Nº 835/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 600/2006 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00835/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 600/06

JDO. 1ª INST. Nº 50 DE MADRID

AUTOS Nº 602/04 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: JOSÉ ABAD E HIJOS, S.A.

PROCURADOR: Dª ANA BARALLAT LÓPEZ

DEMANDADA/APELANTE: NISSAN MOTOR ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO DE LAS ALAS-PUMARIÑO Y MIRANDA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 835

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 602/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 600/06, en los que aparece como demandante-apelante JOSE ABAD E HIJOS, S.A., representado por la Procurador Dª Ana Barallat López y como demandada también apelante NISSAN MOTOR ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco de las Alas-Pumariño y Miranda, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 3 de Mayo de 2.006 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la demanda interpuesta por la entidad JOSE ABAD E HIJOS, S.A. representada por la Procuradora Dª ANA BARALLAT LOPEZ contra la entidad NISSAN MOTOR ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO DE LAS ALAS PUMARIÑO, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (78.423'33 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." Notificada dicha resolución, se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, alegando lo que estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado, oponiéndose cada parte al presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, no considerando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de Diciembre, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada que deberán ser sustituidos por los que siguen

PRIMERO.- Por la representación procesal de JOSE ABAD E HIJOS S.A., se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 3 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 en el procedimiento ordinario nº 602/2004. Considera el apelante que la resolución apelada no aplica correctamente las leyes y la doctrina jurídica al no haber concedido a la mercantil demandante las indemnizaciones solicitadas a NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A., en su demanda por resolución de contrato.

La demandada NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A., se opone al recurso de apelación de contrario y presenta a su vez recurso de apelación frente a la sentencia de Instancia al considerar que había justa causa para denunciar, el contrato, y que al ser un contrato de distribución y no de agencia no procede indemnización alguna por la clientela. Dichos recursos fueron impugnados a su vez por la contraparte.

SEGUNDO.- Para la mejor comprensión del tema a que se contrae el presente recurso es preciso partir de los siguientes hechos:

Con fecha 30 de septiembre de 1996, las partes hoy litigantes firmaron un contrato de distribución que sustituía a los que anteriormente habían regulado sus relaciones comerciales. A la firma de dicho contrato las dos mercantiles conocían que la normativa legal de la CE vigente en ese momento expiraba el 30 de septiembre de 2003 , fecha en que entraría en vigor el nuevo reglamento y que a la fecha del contrato no se sabia su contenido, ni lo que podía afectar a las relaciones de las partes, pero que sin duda obligaría a revisar el contrato en ese momento afirmaban. En su cláusula treinta se señalaba como causa de extinción el preaviso con dos años de antelación, y así mismo, que la compañía, NISSAN MOTOR ESPAÑA, S.A., tendría derecho a resolver el contrato con preaviso de un año fehacientemente notificado en los casos en que la misma necesitara reorganizar una parte sustancial o la totalidad de su red oficial.

La mercantil demandada envió a la actora y a toda su red de distribución, una carta, con fecha 27 de septiembre de 2002 por la que se denunciaba el contrato de concesión suscrito por ambas partes, con efecto al 30 de septiembre de 2003, y haciendo constar que dicha resolución tenía por causa el nuevo reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión de 31 de julio relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 31 del tratado CE a determinada categoría de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de vehículos de motor que impedía que el contrato de 30 de septiembre de 1996 fuera válido para regular relaciones contractuales en el ámbito concesional a partir del 1 de octubre de 2003. Una vez recibida esta comunicación y por lo que consta en el procedimiento JOSE ABAD E HIJOS S.A., no contesta a la misma y considerando extinguido el contrato, antes de transcurrido el año fijado por la demandada inicia un expediente de regulación de empleo y vende las instalaciones a un tercero. Posteriormente formula demanda interesando se condene a la entidad demandada a la cantidad de 2.977.718,08.-?, en concepto de compensación por clientela, inversión y gastos no amortizados, pérdidas en la venta de instalaciones útiles y herramientas tras el cese de actividad, recambios y vehículos usados, gastos de publicidad y formación de personal, indemnización derivada del expediente de regulación de empleo y sus honorarios profesionales, lucro cesante por privación de un año de preaviso y daño moral. A dicha demanda se opuso NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A. La Sentencia de Instancia, a pesar de reconocer que los Reglamentos Comunitarios resultan obligatorios y son directamente aplicables en cada uno de los estados miembros desde su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, ostentando supremacía sobre el Derecho Interno Español, entiende que no cabe concluir como justificación de la resolución del contrato pretendida por la demandada la citada legislación comunitaria ya que pudo adaptarse a la misma el marco contractual que regulaba las relaciones entre ambas partes. Por tanto y no acreditada la concurrencia de justa causa considera que surge el derecho a una indemnización por clientela que atendiendo al art. 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia fija en la cantidad de 78.423,33 .-?, más los intereses legales previstos en el artículo 1.108 del C.C ., rechazando el resto de lo solicitado en la demanda.

TERCERO.- El contrato entre las partes celebrado el 30 de septiembre de 1996 es un "contrato de concesión" que tiene por objeto regular las relaciones relativas a la venta de vehículos nuevos, usados y piezas de recambio suministradas por la concedente y que estaba marcado por la nota de la territorialidad y exclusividad. Ello hace que deba encuadrársele "dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración", como se decía en la STS de 12 de junio de 1999 . Colaboración -en este caso con la demandada- que se ciñe a una zona determinada y se centra en un objeto determinado entre otros por la venta de vehículos nuevos, y usados y piezas de recambio suministradas por la concedente. Y que, por su propia dinámica y naturaleza, implica o comporta la existencia no sólo del concedente (dedicado a la fabricación y venta de vehículos) sino la existencia también de otros concesionarios que integran la red que el concedente necesita para su actividad industrial y comercial. Existe dependencia mutua ciertamente, pero también dependencia a distinto nivel, por cuanto que el concesionario dependerá del concedente no sólo para desarrollar su finalidad comercial sino también para acomodarse a la estrategia comercial del concedente en el contexto general en que actúan todos los concesionarios de la red y el resto de concesionarios de la competencia. No se trata de un simple contrato bilateral, sino de un contrato contextualizado en una política comercial global del concedente, que se beneficia ciertamente de la actividad vendedora del concesionario, y éste a su vez se beneficia de las condiciones en que el concedente le suministra los vehículos y los recambios para la reventa. Por lo que no se puede considerar contrario a la voluntad contractual ni a la naturaleza del contrato la existencia de cláusulas que protejan la iniciativa organizativa del concedente.

En la cláusula 30 se cita la posibilidad de la reorganización de la red oficial y esa referencia a la "red de distribución" pone de manifiesto que entre los ingredientes de la voluntad negocial subyacente al contrato estaba ese "contexto" global de la actividad desarrollada por NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A., a la que la demandante se incorporaba con la subsiguiente sumisión a los avatares de la política comercial de la concedente, siempre que se tratase no de una reorganización cualquiera sino de una "reorganización del conjunto o de una parte esencial" de su red de distribución.

El Reglamento CE 1400/2002 , imponía cambios, como la prohibición de combinar en los acuerdos de distribución sistemas de distribución selectiva y exclusiva, o la prohibición de vincular la venta de vehículos nuevos con la prestación de servicios de reparación y mantenimiento, o la prohibición de inclusión de cláusulas de localización en los acuerdos de distribución dentro de los sistemas de distribución selectiva, o la prohibición de inclusión de cláusulas de no competencia facilitándose así el multimarquismo. De esos cambios se derivaba de la necesidad de reestructurar los sistemas de distribución con la previa resolución de todos los contratos. En el caso de la demandante no parece que haya intentado llegar a un nuevo acuerdo con Nissan por el contrario su actitud fue proceder de inmediato a una regulación de empleo y vender las instalaciones.

En el contrato existía una cláusula que concedía a la parte demandada un derecho de resolución del contrato, aunque no puramente discrecional. Y por ello hay que entrar en el análisis de las razones esgrimidas por la demandada para justificar la resolución del contrato. Es decir, el análisis de la carta de resolución y la interpretación de la base jurídica en la que dicha carta pretendía apoyarse. Ello obliga a examinar si el contenido de la carta de resolución y el contexto en el que la misma se emite, para analizar si la misma estuvo determinada o no por la necesidad de aplicar el Reglamento (CE) 1400/2002 de la Comisión europea.

Carta que no podemos olvidar se dirigió a todos los concesionarios de Nissan y con muchos de ellos, actualmente la marca sigue manteniendo relaciones comerciales dentro del nuevo marco que el Reglamento de la C.E. que entró en vigor el 1 de octubre de 2003

Todo indica que NISSAN estaba reorganizando toda su red y que lo hacía en aplicación obligada del Reglamento 1400/2002 de la CE.

A la vista de esos datos, extraídos de la prueba documental aportada, este tribunal entiende que la actuación de la demandada dentro del contexto contractual en que se movía con la demandante fue correcta. Está el hecho objetivo del contrato de concesión existente entre las partes, está el hecho objetivo de la promulgación y entrada en vigor del Reglamento 1400/2002 de la Comisión de la Unión Europea , está el hecho objetivo de la decisión de reestructurar la red de distribución de NISSAN, y el hecho que JOSE ABAD e HIJOS S.A. era una empresa con graves problemas financieros. Desde la perspectiva contractual se puede decir que se debían de resolver, los contratos de distribución existentes, por riesgo de incurrir en infracciones del derecho de la competencia. Se puede decir, por tanto, que hasta ahí ha quedado suficientemente probado y claro en las actuaciones el haz de relaciones contractuales habidas entre las partes litigantes y los acontecimientos previos a la resolución contractual que determinaron la misma.

Quedaría por aclarar si el Reglamento de la Unión Europea imponía o no una reorganización de su red de distribución, pues -el artículo 1258 del C.c . no permite que una sola de las partes contratantes decida sobre la validez y el cumplimiento de los contratos y la resolución del contrato sólo podrá hacer en base a una causa contractualmente prevista o inherente a la propia dinámica del contrato.

CUARTO.- El Reglamento (CE) 1400/2002 -cuyo texto es sobradamente conocido por las partes y cuya copia aparece unida a las actuaciones como documento de contestación a la demanda (folio 400)- se refiere de manera específica "a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor". Dice la parte apelante en su escrito de recurso para justificar su oposición a la aplicación del Reglamento como causa de resolución, que esta no supone un cambio para sus relaciones contractuales. El juego de la competencia dentro del mercado común -como sin duda conoce la parte apelante y demandante- es uno de los principios esenciales y está vinculado a uno de los fines primordiales de la Unión, cual es la libre circulación de mercancías y el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior (art. 3 TCCE ), y consecuentemente las relaciones contractuales que rigen en ese contexto de mercado se hallan necesariamente bajo la cobertura de las normas relativa a esa materia y se ven afectadas por ellas. Se ha de tener en cuenta, también, que la finalidad del Reglamento 1400/2002 (CE) es, como se dice en su Considerando (2 ), establecer "unas normas más estrictas que las establecidas en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdo verticales y prácticas concertadas". Normas más estrictas para la aplicación de la "exención" prevista en el artículo 81 TCCE , lo que en principio significaría un beneficio para los concesionarios que verían disminuida la restricción a la competencia que pudieran imponer los fabricantes.

1. Sin embargo, lo que no contempla la parte actora es la incidencia que esos beneficios suponían en la organización que hasta entonces tenía la demandada. Al contrario, lo que parece sostener es que el nuevo Reglamento permitía que la organización de la demandada continuase igual que antes del cambio normativo. Lo cual no deja de ser contradictorio, pues, a primera vista, si una norma se cambia para evitar restricciones a la competencia es porque la normativa anterior propiciaba esas restricciones. Y si la organización anterior estaba hecha de conformidad con la normativa anterior, la necesidad de evitar esas restricciones tendría que comportar en principio un cambio de tal organización.

A la vista de lo cual este tribunal coincide con la Sentencia dictada el 20-11-2007 por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en la apreciación expresada de la Sentencia de 26 de febrero de 2004 del Oberlandesgericht de Munich y en la que en un caso semejante -en el que se ponderaba la incidencia del Reglamento 1400/2002 sobre una relación contractual anterior apoyada en el Reglamento precedente- se considera por el tribunal alemán lo siguiente: "El contrato de concesión comercial de fecha 1-10-1996 se basaba en el Reglamento (CE) 1475/95 , que permitía en concreto un sistema de distribución combinado selectivo y exclusivo, así como restricciones a la distribución multimarca y contemplaba la conexión entre venta y servicio técnico (servicio de atención al cliente). El nuevo Reglamento (CE) 1400/2002 entraña por el contrario modificaciones esenciales para la distribución del automóvil; en particular, deja de permitirse la combinación de distribución selectiva y exclusiva, se amplían las posibilidades del concesionario para la distribución multimarca y se separan venta y servicio técnico (asistencia al cliente)". Se trata, efectivamente, de modificaciones esenciales que, de no ser asumidas y no dejarse sin efecto el anterior contrato, se estaría actuando en base a cláusulas restrictivas de la competencia que, por ello mismo, impedirían la aplicación de la "exención" del artículo 81.3 del Tratado.

Por ello hay que concluir, en la misma línea en que lo hizo el tribunal alemán citado, que "Las modificaciones introducidas por el Reglamento (CE) 1400/2002 afectan a cada contrato de concesión comercial en particular y con ello a la totalidad de la red de distribución de la demandada en Alemania así como en otros países de la Unión Europea. En este contexto, las graves consecuencias que hubo de traer aparejada la entrada en vigor del Reglamento 1400/2002 tras el agotamiento del período transitorio para el contrato de concesión comercial de 1-10-1996 justifican una resolución por reestructuración de la demandada como fabricante".

Ante circunstancias así también sería de aplicación la doctrina civilista sobre la cláusula "rebus sic stantibus", como factor justificación de un posible incumplimiento o imposibilidad sobrevenida de cumplir un contrato, y que nuestro Tribunal Supremo ha admitido, por ejemplo en la STS Sala 1ª de 16 de octubre de 1998 : "En relación con el art. 1184 , la doctrina ha examinado la equiparación, a efectos de la extinción de las obligaciones de hacer, a la imposibilidad legal o física la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula rebus sic stantibus como medio de restablecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, y 5 de junio de 194, la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: Primero.- Que la cláusula rebus sic no está legalmente reconocida; Segundo.- Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de elaborada y admitida por los Tribunales; Tercero.- Que es una cláusula peligrosa y, en su caso debe admitirse cautelosamente; Cuarto.- Que su admisión requiere como premisas fundamentales: 1.- Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; 2.- Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y 3.- Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles."

En el presente caso hay que admitir que las exactas condiciones de la modificación del Reglamento 14775/95 bajo cuya cobertura tuvo efecto el último de los contratos (1996 ) firmado entre la demandante y la demandada no podía ser prevista ni en tiempo ni en contenido en el momento de celebrarse el contrato. Por otro lado, las circunstancias que concurrían en el momento de la celebración del contrato se han alterado de forma extraordinaria por cuanto que entonces se permitían actuaciones y actividades que eran lícitas, mientras que ahora se califican como de contrarias a la libre competencia. Y a consecuencia de ello, la parte demanda se ve obligada a modificar su relación contractual no sólo con la demandante sino con todos los demás concesionarios de su red de distribución.

Creemos, por tanto, que la demandada no podía más que resolver el contrato para acomodar sus relaciones contractuales a la normativa europea y a la consiguiente reestructuración de la red de distribución, por lo que estuvo jurídicamente justificada. Y ello impide hablar de incumplimiento, y mucho más de incumplimiento doloso.

Y, por otro lado, esa causa de resolución estaba contemplada en el contrato. Lo que suponía que la parte demandante estaba avisada de la posibilidad de que en algún momento la demandada procediera a la reorganización de su red de distribución y conocía que se haría un nuevo reglamento de la CE. Si se produce una reforma de las normas de la competencia como la que supuso el Reglamento (CE) 1400/2002 -de obligado cumplimiento no solo para NISSAN, sino también para JOSE ABAD e HIJOS S.A., la previsión contractual cristaliza en la necesidad efectiva de reorganización no sólo por política comercial- que podría ser más o menos discutida- sino por imposición de la ley. Y lo definitivo en una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento de contrato es determinar si realmente el contrato pudo ser cumplido y no se cumplió.

De modo que no ha habido incumplimiento, sino que por el contrario el contrato se resolvió de acuerdo con las previsiones contractuales y con causa justificada, en contra de lo que establece la sentencia recurrida.

QUINTO.- El contrato de concesión mercantil, aplicado al sector del automóvil, o contrato de distribución, encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, no está específicamente regulado en el ordenamiento jurídico español. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han ido delimitando sus principales características, fundamentalmente, para distinguirlo de figuras jurídicas próximas como puede ser el propio contrato de agencia. Así, ha sido definido por el Tribunal Supremo como aquel "por el que una entidad, la concesionaria, se compromete a adquirir productos a la entidad concedente para, una vez adquiridos, revenderlos y, en su caso, prestar asistencia técnica a sus compradores" debiendo destacar como modalidad de los genéricos contratos de distribución, que "el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de la operaciones comerciales que realiza con los clientes""con capital propio e independencia negocial" y todo ello sin perjuicio, de que las actividades llevadas a cabo por el concesionario redunden en interés de ambos empresarios así como que en el ejercicio de aquella actividad que es propia, aquél deba de observar las instrucciones y recomendaciones dadas por el concedente. Su principal diferencia con el contrato de agencia radica, fundamentalmente en que, mientras en el contrato de concesión el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propio, asumiendo el riesgo de la venta, en el contrato de agencia, como señala el artículo 1 de la ley de 27 de mayo de 19992 , el agente "actúa por cuenta y en nombre ajenos como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones". En definitiva la actuación del concesionario es la propia del que compra para revender adquiriendo la propiedad del género que les transmite la concedente, que es revendida en el mercado, normalmente en base a los precios que de forma tasada y detallados en un catálogo le impone la concedente, la cual asimismo le exige la participación en campañas de promoción y publicidad y a respetar en sus instalaciones sus signos comerciales.

Delimitado jurídicamente el contrato que vinculaba las sociedades ahora litigantes y teniendo en cuenta que ha existido causa justa para la resolución del mismo, procede examinar a continuación, la cuestión que también ha sido objeto de controversia entre las partes y que estriba en determinar las consecuencias de la resolución unilateralmente efectuada por la demandada, de la cual la demandante pretende derivar una obligación resarcitoria. Dos precisiones es necesario efectuar al respecto; como ya hemos examinado. No es de aplicación directa al contrato de concesión mercantil o contrato de distribución la Ley reguladora del contrato de agencia (RCL 1992/1216 ) que está pensada para regular supuestos distintos, si bien puede y debe ser considerada en cuanto resulte inspiradora de los criterios interpretativos.

Como dice la sentencia de 17 de mayo de 1999 y reitera la de 13 de junio de 2001 del TS, la resolución unilateral del contrato de distribución, a falta de plazo de duración y de plazo de preaviso, sólo da lugar a indemnización si se realiza sin justa causa o con abuso de derecho y si se prueban los daños y perjuicios.

Como también establece la STS de 21 de noviembre de 2005 , resuelto unilateralmente un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida, en principio el concesionario no tiene derecho a ninguna indemnización por el ejercicio correcto por el concedente de su facultad de resolución. Sin embargo, sí la tiene cuando la usa con mala fe o con abuso de derecho, que como sabemos no ha habido en el presente supuesto. Un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, si debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

En el presente supuesto, y pese a las especiales características del mercado donde se desarrolla la relación negocial, se hizo saber con un año de anticipación, tiempo evidentemente suficiente para reestructurar las condiciones jurídico materiales del negocio, es cierto que reiterada jurisprudencia estimaba que el establecimiento de una relación jurídica de naturaleza duradera, como es la de distribución en exclusiva, es susceptible de crear una clientela que potencialmente pueda ser aprovechada por el concedente que extingue aquella relación, lo que supone el enriquecerse a cuenta del esfuerzo ajeno, ya sin ninguna retribución. Verdaderamente todo ello es meramente potencial, pues la clientela puede disminuir en mayor o menor medida según se actúe sobre ella para conservarla, pero lo que corrientemente enseña la realidad es que sigue adquiriendo los productos pese a que ha desaparecido el distribuidor exclusivo. El ordenamiento jurídico no ha sido insensible a esta situación, y preceptúa en determinadas relaciones jurídicas una indemnización por clientela, art. 34 de la Ley 29(1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , respecto a la extinción del contrato de arrendamiento de finca en que se haya ejercido una actividad comercial abierta al público, y el ar. 28 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia . Puede extraerse de ello un principio favorable a la indemnización en aquellos supuestos en que se pueda producir el mismo resultado (creación de clientela) y no se encuentren regulados por la Ley. La jurisprudencia, aunque recientemente se matice que la admisión deba hacerse caso por caso y con base en el art. 1124 del C.c . y no en el contrato de agencia.

Otra cosa es que el resarcimiento por este concepto deba concederse ya que la jurisprudencia deniega con firmeza la indemnización por clientela en la resolución del contrato de distribución, y admite solo el resarcimiento del daño debido a la falta de preaviso y no el que deriva de la resolución misma; porque si no son aplicables ni por analogía los art. 28 y 30 de la LCA y solo cabe atender a lo dispuesto en el art. 1124 C.c ., la indemnización por clientela, que es un efecto dañoso propio de la resolución y no de la falta de preaviso, queda absorbido por el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por ésta, que es un concepto resarcible distinto, y que ya hemos estudiado que no procede. Según la doctrina jurisprudencial el hecho determinante del nacimiento de la indemnización por clientela es que tras la finalización de la relación contractual, el concedente vaya a disfrutar de la clientela generada por el esfuerzo del concesionario, circunstancia que implica un enriquecimiento sin causa para el concedente o empresario, por lo que éste debe abonar la correspondiente indemnización. El TS en sus pronunciamientos más recientes viene entendiendo que la obligación de indemnizar por aprovechamiento de la clientela, especialmente cuando, como ocurre en el contrato de distribución, no es objeto de una expresa previsión legal, tiene su fundamento en el ejercicio de una acción derivada de la existencia de una inversión realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato (condictio (requerimiento) de inversión), fundada en la existencia de un enriquecimiento injusto o sin causa (SSTS de 5 de mayo de 2006, 22 de septiembre de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ). La jurisprudencia declara reiteradamente que el enriquecimiento injusto es una institución de carácter subsidiario que debe ceder ante una previsión legal o contractual.

La sentencia de 18 de marzo de 2004 del TS pone de relieve las distintas soluciones que la jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso; la mencionada sentencia afirma que "en definitiva, sostener que el concesionario tiene derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir incluso cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente".

El Tribunal Supremo viene a destacar que existen diferencias entre los distintos tipos de contratos que de forma similar pueden tener medios y fines semejantes. Por ello, rechaza el Alto Tribunal que puede apelarse a la Ley 12/1992 reguladora del contrato de agencia para extender las ventajas de este contrato a otros que no participan de esta consideración. Destaca, pues, el TS que no pueden resolverse todos los problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1992 , puesto que como afirma la sentencia de 10 de julio 2006 , "sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor.

Por ello, debe concluirse que el contrato de distribución no conlleva por sí mismo la creación de clientela y por ello no puede aplicarse analógicamente el art. 28 de la ley 12/1992 , en todo caso, salvo que el distribuidor pruebe que la clientela existente se deba a su actuación como tal distribuidor/agente. En este sentido, mientras que en los casos de extinción del contrato de agencia sí que existe un derecho a la indemnización por clientela ex art. 28(6 ), en el de distribución es preciso que se pruebe por el distribuidor la importancia que su actuación ha tenido en la existencia de una clientela en beneficio del principal, con lo que la presunción es de inexistencia de indemnización en cualquier caso, salvo prueba en contrario. En el procedimiento actual eso no se ha producido, ni siquiera se tiene por acreditado en la sentencia de Instancia a pesar de acordar una indemnización por este motivo.

La reclamación de una indemnización por clientela no puede prosperar (en todo caso en los términos cuantitativos solicitados) atendidas las especialidades concurrentes, en este punto, en el sector automovilístico, y por la falta de prueba de que haya sido JOSE ABAD E HIJOS S.A., quien por su actuación como concesionaria, haya contribuido a aumentar considerablemente el volumen de ventas de los vehículos NISSAN.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, en la distribución de automóviles, la actividad de la propia concedente, la publicidad llevada a cabo por ésta así como el prestigio de la propia marca son elementos que concurren con la actividad del propio concesionario, a los efectos de captación de clientela, de tal modo que en este concreto ámbito del mercado del automóvil no puede imputarse únicamente, y de forma fundamental, a la actuación del concesionario el incremento de la red de distribución. En este sector del mercado y respecto a unas marcas muy conocidas, de las cuales los clientes suelen tener suficientes noticias e información, son éstas (las marcas) las que, por su prestigio y por la información general facilitada por el fabricante, actúan por sí mismas como reclamo de venta y no tanto a la correcta actuación del concesionario como servicio oficial (por todas, Sentencia de 12 de junio de 1999 ).

En resumen requiere: a) Que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. b) Que su actividad anterior a la extinción del contrato pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Y c) Que tal indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

En el presente caso no hay prueba alguna que ponga de manifiesto el incremento o aportación de clientela a NISSAN por JOSE ABAD e HIJOS S.A., sin que dado el objeto del contrato -venta de automóviles- quepa presumir, como ocurre con otros productos genéricos, que la clientela es del concesionario y no de la marca, pues en este sector es notorio que la vinculación y la fidelidad se produce respecto de las características del vehículo y, por tanto, de la marca y al concedente y no al concesionario o al agente, cuya individualidad resulta indiferente al consumidor, que acude a uno en lugar de a otro por razones de residencia o proximidad. En definitiva, debe de desestimarse la indemnización por este motivo.

SEXTO.- El concesionario recurrente carece también de derecho al resto de las reclamaciones que postula inherentes a su negocio de concesión ya que es aplicable lo ya dicho anteriormente, no se han demostrado unos perjuicios ajenos a la propia resolución del contrato, sin que tenga amparo contractual su petición de recompra de los recambios o Stock de piezas mecánicas, que resultó bien denegada, ya que no se había pactado la obligación de recomprar. La indemnización por inversiones y gastos no amortizados así como de pérdidas en la venta de instalaciones, útiles y gastos de publicidad y formación de personal ya que la actora era empresaria por cuenta propia en la zona geográfica asignada y todos estos gastos se encuentran dentro de las obligaciones asumidas contractualmente. En cuanto al importe en concepto de indemnización derivado de regulación de empleo y sus honorarios, es evidente que no puede reclamarse y en que la demandada no puede asumir como propios los gastos procedentes de mala gestión como empresario, del demandante, y tampoco se ha acreditado que dicho expediente tuviera por causa no sólo la resolución contractual objeto de la litis sino la actuación anterior de la demandada. Es patente en la documentación aportada al procedimiento la falta de equilibrio patrimonial de la entidad actora, que es lo que la ha llevado a dicha regulación de empleo, así como a la venta de sus instalaciones antes de transcurrido el año en el que finalizaba el preaviso de la demandada.

Respecto a la improcedencia de la condena por lucro cesante y daño moral, como la jurisprudencia ha repetido, STS 29-9-94 por todas, las pruebas aportadas para acreditarlo debe valorarse con el máximo rigor y la mercantil demandante no ha presentado ni una sola prueba que acredite dicho lucro cesante, por el contrario, venía arrastrando pérdidas desde pasados ejercicios, todo ello, impide también estimar dichas pretensiones, como ya hizo la sentencia de instancia. De modo que si no ha habido incumplimiento, sino que por el contrario el contrato se resolvió de acuerdo con las previsiones contractuales con causa justificada no procede aplicar los artículos 1.101 y 1.106 del C.c . y no cabe entrar en la posibilidad de la concesión de una indemnización por concepto alguno; desconociendo también por qué pretende que se le indemnice daños morales que ni siquiera intenta probar.

En definitiva, habiéndose resuelto la relación contractual entre las partes y siendo dicha resolución acorde a lo pactado respondiendo a justa causa, y no concurriendo en el supuesto de autos ninguna de las circunstancias indicadas en el fundamento anterior, no puede considerarse que haya nacido la obligación de la sociedad demandada de indemnizar por los perjuicios que la resolución contractual haya podido ocasionar a la concesionaria. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación presentado por JOSE ABAD e HIJOS S.A., y por el contrario estimar el recurso de apelación presentado por NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A, lo que lleva a la desestimación de la demanda y la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la indemnización acordada por clientela.

OCTAVO.- Costas. De acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC , y apreciando este Tribunal que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, tanto por la interpretación que se le podía dar a las cláusulas del contrato que permitían la resolución del mismo, así como a la incidencia de los Reglamentos CE en la legislación nacional, y a las especiales circunstancias de este supuesto no procede la condena en costas de esta alzada ni de la instancia a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A., y desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de JOSE ABAD e HIJOS S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 50 de Madrid con fecha 3 de mayo de 2006 en los autos a que el presente rollo se contrae REVOCAMOS dicha resolución desestimando la demanda interpuesta por JOSE ABAD e HIJOS S.A. y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme la art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.