Sentencia CIVIL Nº 836/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 820/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000836/2018
Presidente
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 21 de Diciembre del 2018
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005370/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000820/2018 , en los que aparece como parte apelante (demandado) , BANKINTER
SA, representada por la Procuradora de los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y
asistido por el Letrado JOSÉ LUIS FONT BARONA; y como parte apelada (demandante) , Soledad y Jose
Miguel representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE
MENA y asistido por la Letrada Dº JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 326 de fecha 25 de abril del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Soledad y Jose Miguel , contra BANKINTER SA, realizo los siguientes pronunciamientos: '1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula QUINTA contenida en el contrato de compraventa con subrogación de fecha 26 de Octubre de 2006, suscrito entre las partes, aplicable a la escritura de ampliación de préstamo de la misma fecha, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.362,86€, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER, y como reorganización de ponencia se designa como nueva ponente a al/la Sr./Sra. Magistrada/o D./ Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre del 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula referente a la imposición de los gatos a cargo del prestatario contenida tanto en la escritura de compraventa con subrogación, como en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, nº de protocolo 6616 y 6617 respectivamente, ambas de fecha 26 de octubre de 2006; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula, concretando en su demanda que reclama los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación. Desistiendo la parte actora en la audiencia previa a la condena a la devolución de la cantidad solicitada por el IAJD.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nula las cláusulas de gastos, y condena a la entidad demandada a la devolución del 100% de los gastos de notaría, registro, y el 50% de los gastos de gestoría y tasación, sumando todo ello un total de 1.362,86 , sin hacer expresa imposición de costas.

La parte demanda ha interpuesto recurso de apelación alegando por primera vez en el procedimiento la falta de legitimación pasiva ad causam respecto de la cláusula de gastos contenida en al escritura compraventa y subrogación de 26 de octubre de 2006, indicando que no fue parte de dicha contratación sino que fue un contrato celebrado entre la promotora-vendedora y la parte compradora, manifestando que es una excepción de orden material apreciable de oficio al afectar al orden público. Asimismo, alega la improcedencia de declarar la cláusula de gastos nula, y la condena a abonar los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, indicando que no cabe introducir una cuestión nueva en apelación en cuanto a la legitimación pasiva ad causam, y que en cualquier caso, ha quedado acreditado que tiene dicha legitimación, oponiéndose a cada una de las alegaciones realizadas de contrario, instando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM Respecto a la nueva alegación relativa a la falta de legitimación pasiva ad causam alegada por la demandada por primera vez en el recurso, hay que señalar que no cabe entrar a valorar dicha alegación, y por ende debe ser desestimada.

En sede de recurso no pueden las partes aducir nuevas peticiones en este caso excepción, sino que solo cabe valorar lo ya pedido y decidido en primera instancia.

El principio de preclusión es una garantía para las partes que impide introducir en sede de recurso nuevas peticiones que modifican los términos en los que quedó establecido el debate procesal, como así exige el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión, de acuerdo con los artículos 9.3 y 24. 1 CE .

La alegación nueva realizada por la demandada supone una modificación de los términos del debate e implica en el momento procesal en el que se ha realizado, una disminución de los derechos de contradicción y defensa, no siendo, como alega la parte demandada, la cuestión aducida de orden público.

La parte demandada ha actuado como titular de la relación jurídica a lo largo del procedimiento, y sin embargo aduce que no lo era en sede de apelación.

No obstante lo anterior, cabe señalar que en este caso la cláusula de gastos impugnada que se vería afectada por tal alegación, se encuentra en la escritura pública de 26 de octubre de 2006, nº de protocolo 6616. En dicha escritura se establece expresamente dentro del apartado de intervinientes, que el Sr. Nuñez y el Sr. Gascón lo hacen en nombre y representación de BAKINTER, por tanto la entidad demandada intervino en el contrato celebrado. En la escritura existe un apartado dedicado a 'consentimiento a la subrogación del préstamo', en el que se hace constar expresamente que BANKINTER, por medio de sus representantes, acepta las obligaciones asumidas por la parte adquirente con motivo de la trasmisión y subrogación, y libera a la primitiva del cumplimiento de la misma. Por lo que la parte prestamista intervino en el negocio jurídico consintiendo la subrogación y liberando de sus obligaciones a la vendedora. Siendo la cláusula impugnada, una cláusula prerredactada por la entidad bancaria que ahora alega su falta de legitimación.

Por todo ello, en cuanto a la falta de legitimación ad causam el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



CUARTO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



QUINTO.- GATOS DE NOTARÍA.

Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar sus consecuencias.

En cuanto a los gastos de notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



SEXTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a), es decir, que debe ser la entidad prestamista la que debe asumir dichos gastos.

Por tanto el recurso ha de desestimarse respecto de los gastos de notaría.

SÉPTIMO.- REGISTRO En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

OCTAVO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido 'e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, y por tanto los gatos correspondientes con los aranceles registrales es el prestamista. Por consiguiente el recurso ha de desestimarse respecto de dicho gasto.

NOVENO.- GESTORÍA Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

Por lo que el recurso ha de desestimarse en cuanto a los gastos de gestoría.

DÉCIMO.- TASACIÓN La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto el prestamista como el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación. Por tanto, el recurso también ha de desestimarse respecto de este gasto.

UNDÉCIMO.- COSTAS El recurso de apelación presentado por la entidad demandada ha sido desestimado, no obstante en atención a la dudas de derecho existentes ante la existencia de numerosos pronunciamientos contradictorios de las audiencias en cuanto a la atribución de gastos, de acuerdo con el artículo 398 y 394 LEC , no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BANKINTER , SA, contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, de 25 de abril de 2018 al que el presente rollo se contrae, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.