Sentencia Civil Nº 838/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 562/2004 de 24 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 507/2002.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 562/2004.

SENTENCIA Nº 838/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro. Vistos, en grado de

apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 507 de 2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de Don Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado Don Antonio Diego Peláez Díaz, contra "Hermanas Mercederias de la Caridad", representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Molina Pérez y defendidas por el Letrado Don José Antonio Alcaraz Martínez; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga se siguió juicio ordinario número 507/2002, del que este Rollo dimana, en el que con fecha treinta de enero de dos mil cuatro se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de Don Enrique contra Hermanas Mercedarias de la Caridad representadas por la procuradora Doña Cecilia Molina Pérez, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda; todo ello con expresa imposición de costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la parte adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado dieciocho del presente mes, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en los artículos 1903.4, 1907 y 1908, todos ellos del Código Civil, la representación procesal de Don Enrique dirigió acción de responsabilidad extracontractual contra las "Hermanas Mercedarias de la Caridad" en reclamación de indemnización en cuantía de veinte millones doscientas noventa y cinco mil trescientas trece pesetas (20.295.313 ptas.) -121.977Ž21 €- argumentando ser propietario del inmueble del número NUM000 de la AVENIDA000 de esta capital en virtud de escritura de compraventa de treinta de marzo de dos mil otorgada en su favor y de su esposa, Doña Mercedes por el matrimonio formado por Don Ramón y Doña Ariadna (documento número 1 de la demanda) -folios 23 a 26-, inmueble que a la fecha de su adquisición se encontraba en perfectas condiciones de habitabilidad hasta que a través de la demandada, como promotora, se realizaron en el solar colindante a aquél obras consistentes en demolición de lo anteriormente construido, excavación y construcción de una residencia para Hermanas Mayores, obteniendo para ello licencia municipal número 535 (expediente OM-214/99) el tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, obras en las que al no tomarse las medidas de seguridad necesarias, consistentes, fundamentalmente, en la construcción de un muro de contención durante la excavación, provocaron el deslizamiento del terreno en que se asentaba el inmueble del actor con la aparición de grietas y daños de importancia en suelo, techo y estructura, según recogían las actas levantadas por el Notario Don Martín Antonio Quilez Estremera de veintiocho de abril y ocho de mayo de dos mil (documentos 6 y 6 bis de la demanda) -folios 175 a 226- e informe del arquitecto Don Julián (documento número 10 de la demanda) -folios 231 a 263-, hechos que fueron denunciados ante el Ayuntamiento, quien ordenó requerir a la promotora de la obra para que con plazo de inicio inmediato y ejecución de una semana realizara muro de contención en el tramo que lindaba con la parcela colindante (nº NUM000 ) y con la calle trasera (documento número 8 de la demanda) -folio 228-, determinando todo ello la reclamación judicial ahora efectuada y de la que se hizo caso omiso con anterioridad en acto de conciliación intentado a tal fin sin avenencia (documentos números 11 y 12 de la demanda) -folios 264 a 267-, imputando la responsabilidad a la demandada no por los derechos constructivos en el edificio promovido, sino por los daños ocasionados a terceros en aplicación al caso de la responsabilidad objetiva del propietario que, sin perjuicio de la posibilidad de repetición contra los responsables, deriva del contenido de los artículos 1907 y 1908 anteriormente citados del Código Civil, pretensión a la que se opuso en escrito de contestación la representación procesal de la Congregación Religiosa manteniendo en primer término inexistencia de relación de causalidad entre la obra que habían mandado ejecutar y los daños reclamados y en segundo lugar la inaplicabilidad al supuesto del artículo 1903 del Código Civil, resolviéndose en la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia dar por acreditado que en la excavación de la rampa sobre el solar propiedad de la demandada no se pusieron los medios necesarios para evitar el hundimiento, pues de las fotografías aportadas se apreciaba que los bataches eran excesivamente largos con lo que se facilitaba el hundimiento si, además no se tomaban otras medidas adecuadas, como lo era la construcción de un muro de contención, que se fue realizando por partes, pero que al ser cada excavación parcial tan extensa longitudinalmente se hacía absolutamente necesaria la realización conjunta del muro, lo que no se llevó a cabo, como lo evidenciaba el informe del Ayuntamiento de Málaga y las fotografías aportadas, por lo que, consideraba que, bien los técnicos, bien la constructora, si ésta recibió las órdenes pertinentes, debieron poner los medios técnicos necesarios para evitar que sus trabajos afectaran a otras propiedades y construcciones, máxime teniendo en cuenta la antigüedad de las mismas, de lo que extraía como exégesis que las obras de excavación y construcción de la rampa promovida por la demandada ocasionaron los desperfectos en la parcela y edificación contigua propiedad del demandante pero, sin embargo, que de ello no derivaba obligación de indemnizar por parte de la demandada, ya que el resultado dañoso habría de ser imputable a la demandada a título de culpa o negligencia, o cuando menos, a la realización por su parte de una actividad generadora de riesgo o que su actuación fuera realizada por persona o entidad por la que debiera responder, conforme a lo establecido en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, obras que fueron ejecutadas por Edalax S.L. bajo la dirección técnica del arquitecto Don Juan Francisco y arquitectos técnicos Don Constantino y Don Inocencio , todo ello con apoyo de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2001 conforme a la cual la responsabilidad del comitente por daños causados por el contratista o los dependientes de éste que, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios, así como en la asunción de sus propios riesgos, quedaba perfectamente perfilada la figura del contrato de obra, el cual no engendraba relación de subordinación ni dependencia, no siendo aplicable la esencia del artículo 1903 a la relación comitente-contratista, salvo en aquellos casos que se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste, situación ésta que consideraba no estaba acreditada, lo que le llevaba al dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión actora, alzándose contra el fallo la representación procesal de ésta parte por considerar incongruente la sentencia y vulnerado el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que la demandada en su escrito de contestación a la demanda nada alegaba respecto a su posible falta de responsabilidad por no haber reservado la supervisión y control de las obras, excepción material que, como hecho impeditivo, no fue invocado en momento procesal oportuno, conforme a lo prevenido por el artículo 405 de la mencionada Ley Procesal, infringiéndose asimismo la norma contenida en el artículo 217.3 en materia de carga probatoria al no probarse nada acerca de que los daños no fueran producidos por la obra ejecutada ni sobre la falta de responsabilidad de la demandada, practicándose inversión de la carga de la prueba por la juzgadora de instancia indebidamente, razones que le llevaban a interesar de la Sala de Apelación la revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia con estimación de la pretensión indemnizatoria interesada en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Planteado el debate litigioso en los términos anteriormente expuestos, procede en primer término traer a colación, con carácter general, que el principio de responsabilidad por culpa, básico en nuestro ordenamiento jurídico positivo, se encuentra acogido en el artículo 1902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, habiendo evolucionado la doctrina jurisprudencial en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, cambio que se hace moderadamente recomendando una inversión de la carga probatoria y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que se ha de extremar la prudencia para evitar el daño, pero sin erigirse el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso, y de modo absoluto, el clásico principio de responsabilidad por culpa -T.S. 1ª SS. de 9 de marzo y 9 de junio de 1995-, de manera que, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario a un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero -"ubi commodum ibi incommodum"-, de ahí que deba entenderse que la indicada objetivización no signifique prescindir de la carga subjetiva que lleva toda culpa y que por inversión de la carga probatoria, en la perspectiva contenida en los artículos 1903.6 del Código Civil y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,, al sujeto responsable en principio sólo se le puede liberar de responsabilidad probando su actuación diligente y prudente en ocasión de los hechos acaecidos objeto de litis o, en su caso, concurrencia de fuerza mayor imprevisible en su plena dimensión, consideración preliminar ésta de la que cabe deducir como primera conclusión el error judicial de instancia al pretender que la carga de la prueba sobre la ausencia de supervisión correspondiera a la demandante, pero, sin embargo, de ello, en absoluto, puede desprenderse el acogimiento de la tesis recurrente, por cuanto que el motivo opuesto por la demandada aparece constatado en el escrito de contestación a la demanda, bastando para ello practicar una somera lectura de su fundamentación jurídica, debiendo considerarse el escrito de contestación como un todo armónico en el que no es admisible practicar departamentos estancos aislando los hechos de sus fundamentos de derecho, de ahí que no sea aceptable la argumentación de incongruencia de la sentencia dictada en la anterior instancia, lo que debe llevarnos directamente al estudio de determinar la procedente o no resolución dictada en relación a la exoneración de responsabilidad en los hechos debidamente acreditados y que se relataron con detenimiento y detalle por la juzgadora de instancia. Llegados a este punto, procede recordar que la obligación de reparar el daño causado por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia, es exigible, según establece el artículo 1903 del Código Civil invocado por la actora como presupuesto de su pretensión, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquéllas personas de quienes se debe responder, lo que determina una responsabilidad directa -no subsidiaria- por acto ilícito ajeno cuando concurran los restantes presupuestos prevenidos por el artículo 1902 del expresado Cuerpo legal sustantivo -T.S. 1ª SS. de 18 de mayo y 27 de junio de 1904, 6 de diciembre de 1912, 29 de marzo de 1930, 24 de marzo de 1933, 24 de marzo de 1953, 30 de abril de 1960, 16 de abril de 1968, 26 de diciembre de 1978, 22 de junio de 1988, 17 de junio de 1989, 30 de enero de 1990, 22 de febrero y 30 de julio de 1991 y 6 de octubre de 1994, entre otras muchas-, responsabilidad que encuentra su fundamento en la denominada culpa "in vigilando" o "in eligendo" en que incurren las personas señaladas en la norma comentada y que contiene una clara presunción de culpa, salvo prueba en contrario de haber empleado "toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño", tal y como señalaron sentencias ya clásicas de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1957, 10 de enero de 1960, 18 de noviembre de 1963 y 23 de diciembre de 1964, responsabilidad como se ha dicho directa por razón el incumplimiento de deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de los actos, engendrando ello una relación jurídico material entre el empresario o dueño y el perjudicado que deja a salvo la de la primera con su dependiente para que aquélla pueda repetir contra éste lo que hubiese pagado, de lo que se infiere, como ya se resolviera durante la sustanciación del proceso en la anterior instancia, la innecesariedad de traer al lado pasivo de la relación jurídico procesal a quienes actuaron bajo la dependencia del responsable directo, siendo preciso en el caso enjuiciado que para que pudiera apreciarse la responsabilidad exigida en la Congregación Religiosa demandada la exigencia de una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensas, entre ejecutor causante del daño y la comitente, en la que ésta se reservara alguna facultad de dirección, vigilancia o participación en los trabajos que se ejecutaban, presupuesto que a entender el tribunal "ad quem" no se observa en el supuesto litigioso a tenor de los testimonios ofrecidos en el acto del juicio por los técnicos que intervinieran en el proceso constructivo, ya que en los denunciados daños que se venían produciendo como consecuencia de la construcción de la rampa, una vez denunciados ante la Administración, fueron, única y exclusivamente, los técnicos constructivos los que adoptaron decisión reparadora, sin que, lógicamente, en la misma tuvieran intervención alguna la demandada, dada su desconocimiento en la materia, medida que no dio el resultado previsto con las consecuencias que resultaron acreditadas en las actuaciones pero sin que puedan ser atribuida culpabilidad a la demandada al actuar aquéllos con plena y absoluta autonomía de decisión, siendo de perfecto alcance al caso la doctrina jurisprudencial pacífica y uniforme que establece que "por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta a menos que el comitente se hubiere reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndola a su vigilancia o sumisión" -T.S. 1ª SS. de 5 de enero de 1982 y 27 de noviembre de 1993-, y así en este caso concreto, utilizando las palabras contenidas en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, de perfecto alcance a aplicación al caso "dado que el propietario de la edificación contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional adecuada al respecto, como lo fueron un arquitecto, un aparejador -en nuestro caso dos arquitectos técnicos- y un constructor, y que los dos primeros tuvieron asignadas, en su respectiva calidad, la dirección de las obras, de la que emanaban las pertinentes órdenes e instrucciones al constructor, sin constancia de que el propietario tuviera algún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos ... unido al hecho de que la obra no estaba entregada en la momento de la producción del accidente -siniestro- que es origen de la reclamación de daños y perjuicios instada por el demandante, abonan la conclusión de no poder exigirse al referido dueño ningún género de responsabilidad en el resultado dañoso ...", lo que nos lleva a resolver la contienda en alzada en términos idénticos a los concretados en la sentencia impugnada en apelación y, por ende, a su plena confirmación en todos y cada uno de sus extremos.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Marcos, contra la sentencia de treinta de enero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga en autos de juicio ordinario número 507 de 2002, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.