Sentencia CIVIL Nº 838/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 297/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120178088280
Recurso de apelación 297/2018 -2
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 584/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marino , Sonsoles
Procurador/a: Oscar Martinez Vega, Oscar Martinez Vega
Abogado/a: Monica Morell Garrcía, Mónica Morell García
Parte recurrida: Valentina
Procurador/a: SAMUEL DOMINGUEZ TEJADA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 838/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Belen Zambrana Eliso
Barcelona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 584/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Martinez Vega, Oscar Martinez Vega, en nombre y representación de Marino y Sonsoles contra Sentencia - 12/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a SAMUEL DOMINGUEZ TEJADA, en nombre y representación de Valentina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sr. Samuel Domínguez Tejada, en nombre y representación de la Sra. Valentina , contra el Sr. Marino y la Sra. Sonsoles , debo he de DECLARAR y DECLARO resuelto por falta de pago el contrato de arrendamiento que existía entre los litigantes sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Calella y en su consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a desalojar dicho inmueble dentro del plazo legal, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la arrendadora, con el apercibimiento de que, de no hacerlo así, será lanzada del mismo y a su costa; asimismo se le condena al pago de 3.636,50 euros, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora Dª. Valentina , una acción de desahucio por falta de pago con acción acumulada de reclamación de rentas y cantidades asimiladas impagadas por importe de 1.313,18 euros, más el importe de las rentas y demás conceptos que se devenguen desde la interposición de la demanda y hasta la efectiva recuperación de la vivienda; en su condición de coarrendadora y copropietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 de Calella, contra los arrendatarios Marino y Sonsoles ; y todo ello en relación al contrato de arrendamiento de vivienda suscrito entre las partes en fecha 14 de febrero de 2017, con plazo de duración pactado de un año, una renta mensual de 400 euros, que durante los cuatro primeros meses del arrendamiento se incrementará en la cantidad de 125 euros correspondiente al abono prorrateado de la mitad de la fianza (400 euros) y de la mitad del seguro de hogar (100 euros), y con obligación del arrendatario de abonar entre otros, los gastos de suministros de luz, agua, gas y los de comunidad. Se indica asimismo, en el contrato de arrendamiento (documento nº 1 de la demanda) que a fecha de la firma la parte arrendataria entrega la mitad del primer mes de renta (200 euros) y la mitad de la fianza (400 euros).

Alega la parte actora Dª. Valentina en su demanda, que los arrendatarios demandados han dejado de abonar parte de las rentas correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017 y la renta íntegra de junio de 2017 adeudando por ello un total de 1.220 euros; y que tampoco han pagado los demandados los gastos de comunidad del primer y segundo trimestre de 2017 que ascienden a un total de 93,18 euros (la mitad de la cuota del primer trimestre dada la fecha del contrato y la cuota íntegra del segundo trimestre por valor de 61,66 euros). Por todo ello, solicita que se dicte sentencia por la que, de no atender los demandados al requerimiento de pago, se de por terminado el procedimiento respecto del desahucio y se condene solidariamente a la parte demandada al pago de las cantidades adeudadas y las que se devenguen hasta la efectiva recuperación de la posesión de la vivienda de autos y con imposición de las costas en todo caso a la parte demandada.

Frente a tales pretensiones opone la parte demandada, Sonsoles y Marino , en su contestación: 1) La falta de legitimación activa, por no acreditar la demandante la titularidad de la vivienda arrendada. 2) La falta de legitimación pasiva de la demandada Sonsoles , por no figurar en el contrato de arrendamiento como parte arrendataria sino tan sólo como conviviente. Y 3) la incorrecta cuantificación de la suma adeudada efectuada en la demanda, en tanto en cuanto; a) los demandados abonaron en el momento de la firma del contrato y en efectivo metálico, sin emisión de recibo ni documento alguno por la actora, la cantidad de 600 euros que no ha sido computada en la demanda, b) en fecha 23 de marzo de 2017 se abonaron por los demandados 350 euros que tampoco han sido contabilizados por la arrendadora en su demanda, y c) no son exigibles a la parte arrendataria las cantidades devengadas en concepto de gastos de comunidad por no constar en el contrato el importe de dichos gastos al tiempo de la firma, ni indicarse si los recibos de la comunidad lo son por cuotas ordinarias o extraordinarias y por ausencia de reclamación previa del abono de tales gastos por parte de la arrendadora señora Valentina . Finalmente, también solicita la parte demandada en su escrito que se proceda a la compensación de la suma debida con los 800 euros de la fianza entregados a la demandante.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia en la que, previa desestimación de las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva, se estimó íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la arrendadora Dª. Valentina , declarando resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, condenando a los demandados Sonsoles y Marino a desalojar el inmueble dentro del plazo legal bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario y condenando asimismo a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 3.636,50 euros (rentas y gastos de comunidad actualizados por la actora a fecha de la vista) más aquellas cantidades que se fueran devengando hasta el día del lanzamiento.

El lanzamiento de los demandados de la vivienda arrendada tuvo lugar el día 16 de febrero de 2018, esto es, tras la interposición del recurso de apelación sin acreditación de tener satisfechas todas las rentas debidas a dicha fecha, interponiéndose recurso de reposición por esta causa por la parte demandante, por infracción del artículo 449.1 y 2 de la LEC ; que fue desestimado (previo traslado a la parte contraria) mediante Decreto de fecha 26 de febrero de 2018 en aplicación de la doctrina jurisprudencial allí expuesta y habida cuenta de que los apelantes únicamente habían impugnado el pronunciamiento de condena en cuanto a las rentas y cantidades adeudadas a la arrendadora y no el pronunciamiento de desahucio de la vivienda.

Frente a la sentencia de primera instancia se alzan los demandados Sonsoles y Marino , únicamente en relación a la acción acumulada de reclamación de rentas y cantidades debidas (no a la acción de desahucio por falta de pago), reiterando; la falta de legitimación pasiva de la demandada Sonsoles ; y el error en la valoración de la prueba determinante de la cuantificación de las rentas y cantidades adeudadas por el arrendatario demandado Marino , en particular porque en la sentencia; se ha omitido el pago acreditado de 350 euros el 23 de marzo de 2017, se ha duplicado el recibo de la renta del mes de junio de 2017 ya incluido en la demanda y no se ha tenido en cuenta lo alegado acerca de la no exigibilidad de los gastos de comunidad, ni sobre los 600 euros abonados en metálico a la demandante (sin recibo) a fecha de la firma del contrato. Así pues, tras exponer la parte apelante la que considera es la correcta cuantificación de la deuda, termina dicha parte solicitando en su recurso; que se dicte sentencia en esta alzada estimando íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar y fallando, en apelación; la falta de legitimación pasiva de la demandada Sonsoles (con desestimación de la demanda interpuesta frente a ella y revocación asimismo de la condena en costas en la primera instancia) y condenado al demandado Marino al pago de la suma de 2.200 euros, o subsidiariamente de 2.800 euros o subsidiariamente la cantidad de 3.016,49 euros (según los cálculos y la valoración de la prueba expuestos en el recurso; más las rentas que se devenguen desde diciembre de 2017 (fecha de la sentencia) hasta el efectivo lanzamiento de la vivienda.

La parte actora Dª. Valentina , se opone al recurso de apelación interpuesto, reiterando la indebida admisión a trámite del mismo por infracción de lo dispuesto en el artículo 449 de la LEC e impugnando los motivos de apelación esgrimidos por los demandados, aunque admitiendo el error en la cuantificación de la deuda por parte de la Juzgadora de instancia (por duplicidad indebida de la renta del mes de junio de 2017 ya incluida en la demanda) debiendo reducirse la cantidad objeto de condena a 3.436,50 euros (en lugar de los 3.636,50 euros establecidos en su Fallo).

Por Decreto de fecha 3 de diciembre de 2018 dictado por el Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 13ª, fue estimado el recurso de reposición interpuesto por los apelantes, Sonsoles y Marino contra la Diligencia de Ordenación de 24 de julio de 2018 (por la cual se requería a dicha parte para que acreditase documentalmente tener satisfechas las rentas vencidas y las que según contrato se debieran pagar adelantadas, a los efectos previstos en el artículo 449.1 y 2 de la LEC ); con fundamento en la doctrina jurisprudencial consolidada (y en particular en la sentencia de esta misma sección 13ª, nº 3/2015 de 14 de enero ) que determina la no aplicación del artículo 449.1 de la LEC una vez constatado el lanzamiento de la vivienda y evidenciada por ello, la imposibilidad de cumplir con la finalidad pretendida con dicho precepto, que es la de evitar al arrendador el perjuicio de la pérdida del aprovechamiento económico de su vivienda durante la sustanciación del recurso.

No habiendo presentado escrito contra dicho Decreto la parte interesada ni habiéndose reproducido esta cuestión, el mismo ha devenido firme y pasa por tanto, a este tribunal, en autoridad de cosa juzgada, no siendo esta cuestión objeto de la presente sentencia.

En definitiva, sentado lo anterior, cabe afirmar que el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Es preciso recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así, la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada' -, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un 'novum iudicium' (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o 'revisio prioris instantiae' (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( STS 23.10.2012 ).

Dicho esto, debe indicarse que, tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental, este tribunal disiente parcialmente de la conclusión alcanzada por la juez a quo en su sentencia la cual deberá ser, por tanto, revocada parcialmente, con base a las consideraciones que aquí siguen.



TERCERO.- En primer lugar, asiste la razón a la parte apelante respecto a la falta de legitimación pasiva de la co demandada, señora Sonsoles , en tanto que la misma no figura como parte arrendataria en el contrato de arrendamiento, ni tampoco obra su firma en el mismo, indicándose de manera clara y expresa en dicho contrato (documento nº 1 de la demanda) que se otorga entre el señor Gabriel y la señora Valentina en calidad de propietarios (y arrendadores), y el señor Marino como parte arrendataria; y figurando únicamente el nombre y documento de identidad de la demandada Sonsoles (que no la firma) en calidad de 'persona que habita en la vivienda junto con el arrendatario'.

Así pues, debe recordarse que, conforme al artículo 1257 del Código Civil 'los contratos sólo producen efectos entre quienes los otorgan y sus herederos...' y conforme al artículo 1091 del mismo texto legal , 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre los contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos'. Y en el presente caso, queda claro quienes son las partes del contrato de arrendamiento, sin que figure como tal la co demandada, señora Sonsoles .

De este modo, en virtud del principio de relatividad de los contratos ( artículo 1257 de la LEC ) y de las reglas esenciales de la legitimación procesal ( artículo 10 de la LEC ), no siendo la demandada Sonsoles , parte firmante del contrato de arrendamiento de vivienda del cual se derivan las acciones de desahucio por falta de pago y de reclamación de rentas y cantidades debidas ejercitadas en la demanda, no puede sino concluirse que la misma carece de la legitimación para ocupar (y soportar) la posición de parte demandada en la presente litis. Debe pues, estimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto y absolver a la demandada, señora Sonsoles , del abono de las rentas y cantidades asimiladas, reclamadas por la actora en su demanda, sin imposición de las costas a ninguna de las partes, dada la unidad de representación procesal y defensa técnica de la parte demandada.



CUARTO.- También debe estimarse (en parte) lo alegado en apelación, en relación con la cuantificación de las rentas y cantidades debidas por el arrendatario Marino a la arrendadora demandante. Se reclama por la señora Valentina en su demanda un total de 1.220 euros por las rentas parcialmente impagadas de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017 y la renta íntegra del mes de junio de 2017; en particular (según cuadro desglose obrante en la demanda); 70 euros de la renta y fianza (y seguro) del mes de febrero de 2017, 175 euros del mes de marzo, 225 euros del mes de abril, 225 euros del mes de mayo y el importe completo de la renta y fianza y seguro del mes de junio de 2017, esto es, 525 euros. Y se admiten tres pagos parciales hechos por el arrendatario (documentos 2, 3 y 4 de la demanda): 350 euros el 17 de marzo de 2017, 300 euros el 3 de abril de 2017 y 300 euros el 10 de mayo de 2017. No se computa sin embargo, en la demanda, otro pago de 350 euros realizado por el demandado Marino en fecha 23 de marzo de 2017 y acreditado documentalmente con el documento nº 1 de la contestación a la demanda.

Este pago de 350 euros realizado por el demandado Marino , a fecha 23 de marzo de 2017 sí debe ser descontado del importe total reclamado en la demanda, no siendo admisible el argumento de la demandante, señora Valentina , en su escrito de impugnación del recurso de apelación, consistente en que tal cantidad ya fue imputada al mes de marzo de 2017 y por eso sólo se reclaman en la demanda 175 euros del total de la mensualidad de 525 euros; y ello por cuanto también hay otro pago de marzo de 2017 (de 17 de marzo de 2017) que sí habría sido imputado a la mensualidad de marzo. Es más, no existe base documental ni probatoria alguna que justifique los 70 euros reclamados en la demanda correspondientes a la primera mensualidad de renta de febrero de 2017, habida cuenta de que, en el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en fecha 14 de febrero de 2017 (documento nº 1 de la demanda) se hace constar expresamente (cláusula segunda apartado 2.2) que 'El día de la firma del contrato, la parte arrendataria entrega el primer medio mes de arrendamiento de 200 euros más la mitad de la fianza de 400 euros (...)'. No habiendo manifestado ni acreditado la parte actora, el origen o procedencia de esos 70 euros que reclama de la mensualidad de febrero de 2017, tampoco tal cantidad puede ser reclamada a la parte arrendataria demandada.

También debe ser estimado el error puesto de manifiesto por la parte apelante, expresamente admitido como cierto por la parte apelada, consistente en haber duplicado la renta reclamada del mes de junio de 2017. Dicha mensualidad íntegra (525 euros) ya fue requerida en el escrito de demanda, siendo posteriormente contabilizada (por error) como rentas actualizadas y debidas a fecha de la vista.

Así pues, a fecha de la vista, las rentas devengadas y no abonadas por el arrendatario señor Marino no ascendían a 2.400 euros como se hizo constar (por error) en la sentencia de instancia, sino a 2.000 euros (mensualidades de julio a noviembre de 2017 ambas incluidas, a razón de 400 euros cada una).

No puede ser acogido, sin embargo, el argumento de la parte apelante acerca de los 600 euros supuestamente abonados a la arrendadora señora Valentina , en metálico y sin documento justificativo alguno, a fecha de la firma del contrato. Solicita la parte actora que el abono (no acreditado documentalmente y negado de contrario) de estos 600 euros se tenga por probado en virtud de la 'ficta confessio' del artículo 304 de la LEC , dado que la parte demandada solicitó expresamente el interrogatorio de la parte actora en el acto del juicio, sin que dicha parte compareciera y sin que, por tanto, pudiera llevarse a efecto dicha prueba del interrogatorio.

En efecto, la 'ficta confessio' constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 de la LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional - que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C. de 24-11-98 ; S.T.S. de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9- 01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2- 9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.

No puede, pues, concederse valor probatorio, por sí sola, a la incomparecencia de la arrendadora demandante para su interrogatorio en el acto del juicio, por cuanto, reiterando lo dicho, el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil simplemente concede la facultad al Juzgado para considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, pero sin que imponga que deban tenerse por ciertos los hechos del interrogatorio cuando se encuentren en contradicción con el resultado de las demás pruebas practicadas.

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo rec.1201/1998 y 18 de octubre de 2002 rec.860/1997 y 17 de abril de 2007 rec. 4054/2000 ), que la confesión en juicio, en la actualidad el interrogatorio, no es una prueba con especial prevalencia o supremacía, sino que se debe relacionar con las demás y ser valorada juntamente con éstas de modo que el interrogatorio, regulado en la actualidad en los artículos 301 y siguientes de la LEC , ha de ser objeto de valoración conjunta con las demás pruebas, porque no tiene un rango o valor superior a las demás, resultando improcedente hacer uso de la facultad prevista en el artículo 304 de la LEC cuando se trata de un asunto como el presente en el que el aludido pacto debe estar soportado por algún otro medio probatorio directo o indirecto y no sólo por la ficta confessio que ha sido aplicada por el juzgador de instancia de forma automática y sin motivación alguna.

Pero es que además existe un presupuesto previo que no consta se ha cumplido en el presente caso, y ese presupuesto inexcusable para que pueda producirse los efectos de la ficta confessio es el previsto en el último párrafo del artículo 304 de la LEC , es decir, la advertencia al citado de que, en caso de incomparecencia, podrá ser tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que hubiera intervenido personalmente. Y es que para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada 'ficta confessio' es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial, y en el caso enjuiciado, no consta la citación de la arrendadora demandante Dª. Valentina , para el acto del juicio, y en consecuencia no podemos venir en conocimiento de si se le advirtió en la forma descrita en el citado artículo 304 de la LEC , debiendo entender que el apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal (en igual sentido, entre otras, las sentencias de la AP Sevilla 30-04-2003 y AP Valencia 27-05-2002 ) .

En consecuencia, en este caso, no se dan los presupuestos necesarios para aplicar la consecuencia prevista en el artículo 304 de la LEC citado. Y ello porque además, no obra ninguna otra prueba en las actuaciones, que permita tener por acreditado, siquiera en vía indiciaria, el abono de estos 600 euros en metálico y sin recibo alguno por parte del arrendatario, Marino a la arrendadora señora Valentina , en el momento de la firma del contrato. Se desestima pues, este motivo de apelación.



QUINTO.- Sí debe ser admitido, finalmente, el motivo de apelación consistente en la inexigibilidad del importe total de 216,5 euros reclamados en concepto de gastos de comunidad de los cuatro trimestres del año 2017, a razón de 61,66 euros cada trimestre (a excepción del primer trimestre reclamado en la demanda, sólo en la parte proporcional de 31,52 euros, habida cuenta de la firma del contrato de arrendamiento en fecha 14 de febrero de 2017).

En relación con la obligación (pactada en el contrato) de abono de los gastos 'generales' o de comunidad, por la parte arrendataria, debe advertirse lo siguiente: Según el artículo 20.1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos , para la validez del pacto por el que los gastos generales del inmueble se ponen a cargo del arrendatario, el pacto debe constar por escrito, y debe determinarse el importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato.

En este sentido, es doctrina reiterada de esta Sala ( Sentencias de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictadas en los rollos de apelación nº 942/05 , 101/06 , 724/06 , o 779/08 ) que los gastos generales a que se refiere el artículo 20 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , el cual permite que pueda pactarse por las partes que sean a cargo del arrendatario, son los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios; y que los gastos generales a los que se refiere este artículo son los conocidos como gastos de comunidad , a los que se refería el artículo 9, regla 5ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , habiéndose copiado literalmente la dicción de este último precepto, el cual se mantiene casi idéntico en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril.

En el caso que nos ocupa, se establece en la cláusula segunda del contrato (sobre Renta y fianza) en el apartado 2.1 'in fine' que 'Los gastos mensuales a cargo del inquilino son también Luz, Gas butano, Agua, internet, teléfono, comunidad, basuras, etc etc. (...)'. Esto es, no se cumple en el contrato (documento nº 1 de la demanda) con lo establecido en el artículo 20 de la LAU , por lo que ninguna cantidad puede reclamarse a la parte arrendataria, señor Marino , en concepto de gastos de comunidad de propietarios. Máxime, cuando la parte arrendataria ha mostrado su oposición frontal y clara al abono de este concepto, desde el inicio mismo del contrato y en la primera reclamación de tales gastos realizada por la arrendadora demandante en esta litis (no siendo pues, de aplicación al caso, tampoco, la doctrina de los actos propios, pues no consta en las actuaciones ni un sólo recibo de abono de estos gastos de comunidad por parte del arrendatario demandado).

Así pues, no existiendo en el contrato objeto de autos pacto válido por el que los gastos generales del inmueble se pusieran a cargo del arrendatario, por no haber constancia de pacto por escrito en el que se determine el importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato, en los términos exigidos por el artículo 20.1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos ; y no dándose las circunstancias para aplicar la única excepción posible (a través de la doctrina de los actos propios) debe concluirse que la demandante, señora Valentina , carece de acción contra la demandada para reclamarle la cantidad de 216,5 euros, en concepto de gastos de la Comunidad de Propietarios de los cuatro trimestres del año 2017.

En virtud de lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados, Marino y Sonsoles , y revocar parcialmente la sentencia dictada en la primera instancia, de tal forma que se declare la falta de legitimación pasiva de la co demandada Sonsoles y, respecto de la cantidad objeto de condena a abonar por el arrendatario demandado, señor Marino , la misma asciende a un total de 2.800 euros y no a los 3.636,50 euros determinados en la sentencia. Así, de los 1.220 euros de rentas devengadas e impagadas por las mensualidades de febrero a junio de 2017 reclamadas en la demanda, deben descontarse los 70 euros del mes de febrero de 2017 (no acreditado su origen por la parte actora y negada tal cantidad por los arrendatarios demandados) y asimismo los 350 euros abonados por los arrendatarios a fecha 23 de marzo de 2017 (pago este no contabilizado en la demanda). Y a la cuantía resultante de 800 euros, se han de adicionar los 2.000 euros de rentas devengadas e impagadas a fecha de la vista (noviembre de 2017) por las mensualidades de julio (que no junio) a noviembre de 2017, ambas incluidas y a razón de 400 euros cada renta. No se computan como acreditados, sin embargo, los supuestos 600 euros abonados en metálico por los demandados a fecha de la firma del contrato. Y tampoco se consideran exigibles, por las razones ya expuestas, los 216,5 euros reclamados en concepto de gastos de comunidad.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Por lo que respecta a las costas procesales causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, se imponen a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; y ello pese a la falta de legitimación pasiva y absolución de la codemandada Dª. Sonsoles , habida cuenta de que ambos demandados, Marino y Sonsoles , actuaron bajo la misma representación y defensa técnica (tanto en la primera instancia como en esta alzada).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, D. Marino y Dª. Sonsoles , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 12 de diciembre de 2017 dictada en los autos nº 584/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar , se declara la falta de legitimación pasiva de la demandada Dª. Sonsoles , y SE ABSUELVE A DICHA DEMANDADA de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y SE CONDENA AL DEMANDADO D.

Marino a abonar a la actora la suma de 2.800 euros, más las rentas devengadas e impagadas desde la fecha de la sentencia de instancia hasta la entrega efectiva de la posesión de la vivienda a la parte actora, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2018 en cumplimiento de la diligencia de lanzamiento, a razón de 400 euros mensuales.

Las costas procesales causadas en la primera instancia se imponen a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Y no se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los magistrados: Lo acordamos y firmamos.