Sentencia Civil Nº 84/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 34/2003 de 02 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 84/03

USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 34/03

AUTOS 351/02

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CÓRDOBA

En Córdoba a dos de Abril de dos mil tres.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 351/02 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Córdoba entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba-Cajasur, representado por el procurador/a Sr./a Ramón Roldán de la Haba y asistido del letrado Sr./a Fernando Peña Amaro, contra María del Pilar , representada por el procurador/a Sr./a Mª Vicenta Martínez del Barrio y asistido del letrado Sr./a José Manuel Collantes Estévez, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO PUEBLA POVEDANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada. Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado- Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA contra Dª María del Pilar , acuerdo el desalojo y lanzamiento de mentada demandada de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Córdoba y la consecuente puesta a disposición de la misma a favor de la actora, legítima propietaria. Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación y se tramitará como previene el art. 457 y siguientes L 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo". Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra. Mª Vicenta Martínez del Barrio, en la representación que ostenta de Dª María del Pilar , siendo parte apelada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -Cajasur- y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia. Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el enjuiciamiento y resolución del presente recurso, hemos de partir de los presupuestos de hecho que se recogen en el segundo de los fundamentos jurídicos, de los que, a efectos valorativos pueden destacarse a) que con fecha 5 de Agosto de 1984 la demandada, Dª María del Pilar contrajo matrimonio con D. Rosendo , quien había adquirido un piso dos años antes de contraer matrimonio, sito en Córdoba, PLAZA000 nº NUM001 , en cuyo piso se instaló el matrimonio; b) Dicho matrimonio entró pronto en crisis, por lo que en 13 de Mayo de 1994 otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando la separación de bienes, tras reconocer que se hallaban separados de hecho desde 1992; c) Instada por la esposa la separación matrimonial ante el Juzgado de Familia de esta capital, con fecha 21 de Noviembre de 1994, se dictó Auto de medidas provisionales en el que se asignaba el uso de la vivienda conyugal a la esposa y a sus cuatro hijas que con ella convivían, todas ellas menores de edad puesto que la mayor tiene en la actualidad 16 años; d) El día 30 de Enero de 1995 el Sr. Rosendo y la actora en el presente procedimiento, CajaSur, concertaron escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria quedando afectado el piso donde residía la esposa con sus hijas, circunstancia ésta que no se hizo constar en la escritura ya que el Sr. Rosendo manifestó que era soltero, pese a que estaba en trámite el proceso de divorcio que terminó por Sentencia firme dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 19 de Mayo de 1995. Por tanto en el otorgamiento de dicha hipoteca no intervino, ni tuvo conocimiento la Señora demandada; e) Ante el impago de las cuotas de la hipoteca, CajaSur inició un procedimiento de ejecución al amparo del art. 131 de la Ley Hipotecaria (nº 780/1996) ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Córdoba, durante cuya tramitación Dª María del Pilar , conocedora ya de las circunstancias descritas, interpuso un procedimiento de menor cuantía en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta capital en el que figuraban como demandados su ex esposo y CajaSur y en él se postulaba la nulidad de la hipoteca dado el carácter ganancial del piso, recayendo sentencia de fecha 6 de Octubre de 1997 en la que se declaraba el aludido carácter ganancial; f) El aludido juicio de ejecución hipotecaria finalizó con la adjudicación del piso a la entidad acreedora, la que pretendió que se le diera posesión de la vivienda adjuicada con apercibimiento de lanzamiento, ante cuya pretensión se produjo un nuevo procedimiento que se tramitó ante el Juzgado nº 7, en el que recayó sentencia por la que se acordaba no haber lugar al lanzamiento habida cuenta que CajaSur solo tenía la posesión mediata sin perjuicio de que se resuelva definitivamente la cuestión en el juicio declarativo correspondiente.

SEGUNDO.- Con estos antecedentes, dicho juicio declarativo es el que ahora se decide en el que la actora (CajaSur) pide que se acuerde el lanzamiento de la demandada y de sus hijas y subsidiariamente "se resuelva por el Juzgado la compensación o satisfacción indemnizatoria que por la parte demandada procede abonar a mi principal". La sentencia apelada decreta el lanzamiento frente a la que se alza la demandada pretendiendo, en esencia, que se le reconozca su derecho a la ocupación de la vivienda. Ello, tema esencial y único del presente recurso, comporta la necesidad de estudiar la naturaleza jurídica del derecho que nace de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges y a los hijos comunes que con él conviven - en este caso, cuatro hijas todas menores de edad -, atribución que se hace por decisión judicial en los casos de separación, nulidad o divorcio al amparo del art. 96 del C.C. Esta atribución judicial viene a ser un título legitimador de la posesión excluyente del precario según tiene reiteradamente reconocido esta Sala y la generalidad de la jurisprudencia ( por todas S. 31-12-94). La cuestión planteada deviene fundamental porque en supuestos como el que ahora se contempla entran en colisión dos intereses legítimos y, por ende, dignos ambos de protección jurídica. De un lado los del cónyuge y los hijos comunes que continúan en el uso de la vivienda, cuyos derechos, insistimos, nacen de un título definitivo cual es la sentencia judicial firme. Bien es verdad que, según reconoce la doctrina, tal atribución judicial no crea un título ex novo, sino una concentración de facultades a favor del cónyuge e hijos al que se le adscribe la posibilidad de utilización exclusivas de la vivienda que hasta entonces era compartida. De otro lado tenemos el no menos legítimo interés del propietario de la vivienda que puede ser el cónyuge no conviviente o sus padres o un tercero, como ocurre en este caso en que el propietario es una entidad de crédito que en virtud de un procedimiento hipotecario obtuvo la adjudicación y, por ende, la titularidad del piso, aunque el derecho de uso había nacido a favor de la demandada con anterioridad. Y creemos destacar, por ser significativo, que tal adjudicación se produjo por mor de una actitud, que no dudamos en calificar de dolosa, por parte del marido al manifestar que era "soltero" y al no hacer constar que la vivienda hipotecada estaba ocupada por su esposa y por sus cuatro hijas. La cuestión debatida comenzó a preocupar a la jurisprudencia desde la S. de 22-12-88 y ulteriormente la de 21-5-90; aunque hay que reconocer que de las múltiples resoluciones examinadas no se desprende una doctrina clara y contundente precisamente porque es difícil considerar la generalidad de unas determinadas resoluciones nacidas con una vocación absolutamente vinculadas a las peculiaridades de cada caso concreto. No obstante y en términos generales se puede decir que lo que el art. 96 del C.C. llama uso de la vivienda familiar que se confiere a uno de los cónyuges no es sino un derecho de ocupación, o facultad de poseer que se le confiere a uno de los cónyuges y se le otorga al otro en los casos de crisis matrimoniales. El problema está en calificar dicho derecho de ocupación cuya fundamentación aparece clara pues hunde sus raíces en la protección a la familia respecto de la vivienda u hogar familiar que se consagra en la Constitución (art. 39) y que tiene su trasunto en la legislación civil, sobre todo en los arts. 96 y 1320 del C.C. y específicamente en los arrendamientos urbanos, en los arts. 12 y 15 de su ley reguladora. La consecuencia de este claro planteamiento es que la vivienda familiar se configura como un patrimonio no al servicio de uno de los esposos (cualquiera que sea la titularidad que ostente) sino al servicio de la familia como colectividad que, por tanto trasciende de los propios cónyuges. A tal respecto es muy esclarecedora la S. de la A.P. de Barcelona de 15-9-89.

TERCERO.- Partiendo de esta argumentación, que constituye una importante base interpretativa, procede ahora analizar la naturaleza o catalogación jurídica de ese derecho de uso, para determinar luego su eficacia frente a terceros. El primer tema gira en torno a si ese derecho de ocupación tiene carácter personal o real. La cuestión es importante pues si optamos por el carácter meramente personal no tendría más trascendencia que el de ser una facultad otorgada en un proceso matrimonial sin mas trascendencia que las derivadas de ese mismo proceso. Si, por el contrario consideramos que se trata de un derecho real, las consecuencias del mismo trascenderían del proceso matrimonial y permitirían otorgar al derecho de uso una eficacia "erga omnes" con posibilidad de acceso al Registro.

El legislador no ha solucionado este problema por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia se lo han planteado por las ya apuntadas consecuencias prácticas que tiene. La S. del T.S. de 31-1-95 parece inclinarse por la tesis del carácter personal del derecho que nos ocupa al afirmar que solo despliega su eficacia directa entre miembros del grupo familiar sin repercusión inmediata frente a terceros. En el mismo sentido se pronuncia la S. de la A.P. de Baleares de 5-3-96 y la del T.S. de 29-4-94. Sin embargo modernamente la gran mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se inclina por el carácter real que, a juicio de esta Sala, tiene una justificación evidente y es que, caso contrario carecería de sentido la razón última de este derecho, pensado como se ha dicho en interés de la familia, esto es, de la esposa y también de los hijos, a menudo olvidados cuando se trata de extinguir un derecho que a ellos les afecta. Viene a colación en estos aspectos la S. de 3-1-90 que considera evidente el deseo del legislador (arts. 96 y 1320) de atender a las necesidades de alojamiento familiar y el quebrantamiento de tales previsiones, dejando incumplidas y a merced del esposo la provisión de tan importantes necesidades, infringe dichos preceptos pues no atiende al interés familiar, sin duda el más necesitado de protección. Naturalmente ese derecho real no confiere un señorío o poder inmediato y absoluto sobre la cosa -vivienda- sino que éste es parcial de modo que solo confiere la facultad de aprovechamiento de la misma, por lo que con más precisión puede hablarse de derecho real limitado, o como sostiene la S. de 11-12-92 un derecho de naturaleza "sui generis". El Auto de la A.P. de Barcelona de 8-7-99 insiste en esta posición al afirmar que este derecho de uso comporta el establecimiento de una situación singular como consecuencia de la imposición judicial de una prestación en especie y que produce como efectos básicos el mantenimiento y fijación de un ius possidendi que excluye el que correspondía al titular. A juicio de este Tribunal, tras un detenido estudio del tema pueden señalarse las siguientes características de este derecho: a) El origen del mismo así como su contenido depende (art. 96) del acuerdo entre los esposos, y, en su defecto, de la resolución judicial dictada en un procedimiento familiar (S. de 20-5-93) aunque la decisión del Juez es siempre la única fuente de constitución del derecho ya que, en su caso, tiene que aprobar el convenio. b) En consecuencia la atribución del mismo no puede generar derechos antes inexistentes y sí solo tratar de proteger a la familia (S. de 31-12-94). Lo que se atribuye, por tanto, es lo mismo que se tenía con anterioridad, como se induce claramente de los arts. 12 y 15 de la L.A.U. Así pues la única innovación que se produce es concretar en uno solo de los cónyuges las facultades que hasta entonces habían sido compartidas. c) Es un derecho real de disfrute de carácter limitado en cuanto a su contenido pero sin que se extinga -dice la S. de la A.P. de Palencia de 8-9-95- aunque la propiedad de la vivienda pueda llegar a atribuirse a un tercero previa subasta pública (S. de 20-5-93). d) Se trata de un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad (S. de 11-12-92) y la razón de ello es que recae sobre una finca, bien inmueble por naturaleza (art. 2 de la L.H.). Más adelante precisaremos el alcance de este argumento. e) En todo caso tiene carácter temporal y dura el tiempo acordado por los cónyuges o, en su defecto el que fije la sentencia (art. 96 del C.C., y S. de 4-4-97) bien sea en el momento de su constitución o bien en un proceso ulterior de modificación de medidas, o de un declarativo como el que ahora nos ocupa.

CUARTO.- Examinado ya el derecho de la demandada y su incuestionable legitimidad queda ahora por examinar la posición jurídica del actor, titular también, como ya se dijo, de intereses legítimos. Estos intereses tienen su causa inmediata y así expresamente se indica en la demanda, en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 en un incidente que promovió la propia entidad actora en el que recayó sentencia en la que sustancialmente se declaraba que en dicho procedimiento no procedía acceder al lanzamiento pretendido "hasta tanto se decida definitivamente la cuestión por el cauce del juicio declarativo correspondiente". Y este procedimiento declarativo es precisamente el que ahora se decide, y que comporta dos títulos: el de la demandada, cuya naturaleza y características ya quedan examinadas, y el de la actora que esgrime el título de propietaria del piso, propiedad que obtuvo en el procedimiento hipotecario, y que, al producirse la inscripción registral, viene amparado por el principio de fe pública registral del art. 34 de la L.H. puesto que se considera adquirente de buena fe, habida cuenta que no se inscribió en el Registro la resolución del derecho de uso concedido a la demandada lo que podía haber enervado dicha buena fe de la entidad adjudicataria. Desde luego no es este el momento de apreciar si dicha buena fe concurrió en dicha adjudicación desde el momento en que la sentencia del Juzgado nº 4 consideró que la escritura de garantía hipotecaria fue otorgada en condiciones en las que CajaSur estaba revestida de la condición de tercero hipotecario. Aparte de ello, en el presente procedimiento no se discute esa buena fe ni, por ende la titularidad dominical de la actora, que únicamente pretende el desalojo de la finca de la que es propietaria, conforme reconoce, incluso, la demandada. La cuestión, pues, se plantea en otros términos y se centra en determinar si procede o no ese desalojo. Y la conclusión debe ser rotundamente negativa. A tal respecto hay que reiterar los extensos razonamientos que preceden en el sentido de que la demandada tiene a su favor un derecho real de uso de la vivienda, que le permite el derecho a poseerla. En ius possidendi, de similares características al que tiene el arrendatario, el usufructuario o el enfiteuta, es merecedor de protección jurídica en plena coexistencia con el del propietario en los términos del art. 432 que permite la confluencia de la posesión mediata y la inmediata. Como dice la S. de 30-9-64 cuando hay una persona que posee a título de tenedor de la cosa reconociendo el dominio en otra persona, existen en realidad dos poseedores ya que el propietario no pierde la posesión de su derecho de propiedad, aunque materialmente no posea la cosa. En el mismo sentido, la S. de 17-11-99. Con rotunda claridad, y dentro de esta misma línea se pronuncia la S. de 18-10-94 al afirmar que "las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirvan de morada humana, pues sin perder estos destinos han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar, aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados, y que no pueden ser agravados cuando los actos de disposición que pretenden los terceros recurridos, se presentan directamente lesivos al servicio familiar que presta la vivienda en disputa, cuya posesión viene justificada por título suficientemente legítimo y eficaz, si bien subordinado siempre al de propiedad y que no es impeditivo del disfrute a tenor del art. 432 del CC, resultando así explicado debidamente que la ocupación que detenta la recurrente y sus hijos se presenta procedente y genera el debido reconocimiento y protección de los Tribunales. Ciertamente este Tribunal es consciente de que un extraño, sobre todo si es adquirente de la vivienda litigiosa en subasta pública no tiene por qué atender a necesidades familiares que, aunque sean muy dignas de protección, les son ajenas. Pero en el caso de autos, como se desprende de los antecedentes recogidos en el primer fundamente jurídico de esta resolución, no puede olvidarse que la atribución del uso de la vivienda fue hecha con carácter definitivo antes del procedimiento de ejecución hipotecaria y, por tanto de la adquisición por CajaSur, siendo así que -además- no estamos en presencia de un tercero hipotecario, de cuyo carácter nadie duda, pues como se ha dicho lo que aquí se contempla es un caso de coexistencia de dos posesiones distintas y compatibles. Así pues debe concluirse consagrando el derecho de la demandada y de sus hijos a continuar en el uso y disfrute de la vivienda conyugal aunque, teniendo en cuenta el carácter limitado de ese derecho real, uno de cuyos límites es precisamente su duración temporal debe concretarse que dicho derecho quedará extinguido cuando el menor de los hijos del matrimonio haya alcanzado la mayoría de edad, límite que se considera prudencial en función de las características y finalidad de este derecho en los términos ya estudiados. La parte actora en este procedimiento postula, como se dijo, la aplicación por el Tribunal de fórmulas alternativas, posiblemente porque es consciente de la poca consistencia de su postura, pero entendemos que dicha pretensión es inatendible no solo porque no pueden crearse relaciones jurídicas nuevas, sino porque la petición está hecha de forma muy genérica sin precisar fórmulas concretas que podrían haber sido objeto de debate y resolución. Así pues debe revocarse la sentencia recurrida sin que dada la complejidad del tema debatido, sea procedente hacer expreso pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr./a. Martínez del Barrio, en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba, en los autos de juicio Ordinario núm. 351/02, debemos revocar y revocamos dicha resolución y consecuentemente, absolvemos de la demanda a la demandada Dª María del Pilar , con la precisión que el derecho de uso de que disfruta ella y sus hijos sobre la vivienda familiar quedará extinguido cuando el menor de tales hijos alcance la mayoría de edad, todo ello sin pronunciarnos sobre las costas causadas en las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.