Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 24/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00084/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0009136

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0000985 /2010

RECURRENTE : Claudio

Procurador/a : ANA MARTA MIGUEL MIGUEL

Letrado/a : LUIS ALBERTO ROMO LOPEZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 84

En Burgos, a siete de marzo de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 24/2011, dimanante de Juicio Verbal Desahucio número 985/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 , sobre desahucio de vivienda por falta de pago y reclamación de rentas, en el que han sido partes, en esta instancia como demandante-apelado, DON Franco ; DON Gustavo Y PROMOTORA BURGALESA DOS, S.A.,representados por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez y defendidos por el Letrado don Antonio Mateos García; y, como demandado-apelante, DON Claudio , representado por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel y defendido por el Letrado don Luis Alberto Romo López. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estiman do la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Franco ; D. Gustavo y Promotora Burgalesa Dos, S.A., contra D. Claudio representado por la Procuradora Sra. Miguel Miguel, debo declarar y declaro resuelto en contrato de arrendamiento existente entre las partes sobre piso sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . esc izquierda, y debo condenar y condeno al demandado a que en términos de Ley deje libre, vacuo y expedito dicho inmueble, con apercibimiento de lanzamiento el día DIECISEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ con requerimiento a la parte demandada para que antes de la fecha fijada para el lanzamiento retire a su costa todos los bienes y enseres que se encuentren en el interior de la finca arrendada y que no sean objeto de arrendamiento con apercibimiento que de no verificarlo podrían ser considerados abandonados a todos los efectos, si no lo verificare si la sentencia no fuera recurrida y lo solicitare el demandante en la forma prevenida en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello con expresa condena en costas al demandado.-En relación a la cantidad consignada devuélvase la misma a la parte demandada.- En relación a la cantidad consignada devuélvase la misma a la parte demandada".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día uno de marzo de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso contra sentencia dictada en juicio de desahucio por falta de pago de la renta sin que el tribunal de instancia haya permitido al arrendatario enervar la acción por la existencia de un requerimiento de pago anterior. En aquel requerimiento se reclamaban al arrendatario, que lo es de una vivienda con contrato prorrogable celebrado el 1 de marzo de 1990, las rentas de abril de 2003 a marzo de 2010, y en esta demanda se dice que siguen pendientes de pago las mismas rentas.

SEGUNDO.- Con carácter previo hay que resolver sobre la presentación el 24 de febrero pasado de un escrito de la parte apelante al que se acompañaba copia de una querella presentada ante los Juzgados de Burgos sobre acoso inmobiliario. En esta querella se denuncian las actuaciones llevadas a cabo por los propietarios del edificio donde está la vivienda arrendada, consistentes en reiteradas demandas de resolución de contrato e incumplimientos de sus obligaciones de conservación del edificio, que según el querellante tiene por único objeto la disuasión en la permanencia del inmueble, incidiendo en una realización arbitraria del propio derecho.

El escrito debe devolverse a la parte porque no puede tenerse en cuenta como prueba documental al no reunir los requisitos del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su admisión en la segunda instancia. Tampoco puede valer como cuestión prejudicial penal para suspender el procedimiento conforme al artículo 40 porque la querella no se ha admitido a trámite todavía, y ello con independencia de que los hechos que se denuncian en la querella puedan tener influencia en la resolución de este juicio civil. Se trata como hemos dicho de un juicio de desahucio por falta de pago en el que, como dice el artículo 444.1 de la LEC , solo se permite al arrendatario alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. Luego nos referiremos a la interpretación que debe hacerse de esta disposición que limita los medios de alegación y prueba del arrendatario. Pero en principio no parece que frente a un desahucio por falta de pago pueda alegarse la falta de diligencia en la conservación del edificio, o incumplimientos contractuales por la vía del recurso al artículo 1124 del Código Civil .

TERCERO.- Dos cuestiones se plantean en relación con el derecho del arrendatario a enervar la acción. El artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación (...) cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

La primera cuestión que se plantea en relación con el derecho del arrendatario a enervar es si procede la enervación a título cautelar, es decir, la enervación con contestación a la demanda de forma que la parte demandada enerva a la vez que contesta oponiéndose a la demanda para que si se desestima la oposición por lo menos se declare enervada la acción de desahucio. En la sentencia de 8 de abril de 2005 (ROJ: SAP BU 375/2005 ) lo resolvimos en sentido afirmativo al decir que "es opinión absolutamente mayoritaria la de que cabe consignar para enervar y además oponerse a la demanda. Con la redacción del antiguo artículo 147.3 LAU de 1964 la cuestión estaba más clara pues hacía la precisión de que la enervación no impedía seguir el juicio por las costas para discutir si se había hecho ofrecimiento de pago con anterioridad a la demanda. Con la nueva redacción del artículo 22.4 LEC 1/2000 podría defenderse la interpretación del Juzgador pues el citado artículo parece decir que los procesos de desahucio " terminarán " con la enervación, de modo que parece incompatible la enervación con la continuación del procedimiento. La cuestión en cualquier caso resulta de poca trascendencia en el supuesto de autos, en el que se acumula a la acción de desahucio otra de reclamación de rentas. Podría defenderse con la interpretación que da el Juzgador del artículo 22.4 que con la enervación terminan los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o de cantidades debidas por el arrendatario, pero no puede decirse lo mismo de la acción acumulada. Para resolver si el demandado es o no deudor de las rentas, y a la vista de su oposición a la demanda, el juicio deberá seguirse hasta sentencia, eso sí, ya con la acción de desahucio enervada, y a los solos efectos de resolver si el demandado es o no deudor de la cantidad que e le reclama. En consecuencia, la acción de desahucio ha de tenerse por enervada estimando en este punto el recurso de apelación".

Seguimos ahora entendiendo lo mismo, es decir, que la parte demandada puede enervar y oponerse a la demanda, aunque se ejercite solo la acción de desahucio y no la de reclamación de rentas. Frente a lo que dice la sentencia de instancia no es necesario que la parte demandada precise que lo hace a título cautelar. No es necesario preavisar al arrendador de ese modo de que el arrendatario va a oponerse a la demanda. De hecho si al enervar la cantidad solo se consigna sin hacer ofrecimiento de pago al arrendador, y si se mantiene la fecha de señalamiento del juicio porque el arrendatario no haya pedido que se dicte auto de terminación del proceso conforme al artículo 22 , el arrendador puede suponer que en el acto del juicio se contestará a la demanda a pesar de haberse enervado. En cualquier caso si el arrendador supusiera lo contrario, y si por esa causa asistiera al juicio sin estar preparado para una posible contestación a la demanda, sería ello motivo para suspender el juicio, pero no para privar a la parte demandada del trámite de contestación.

En cualquier caso, aunque el Tribunal de instancia prohibió a la parte demandada contestar a la demanda por no haber expresado que la enervación se hacía a titulo cautelar, examina luego en la sentencia los motivos de oposición que hubieran integrado una contestación de la demanda, por así decirlo en forma, por lo que al final la parte demandada recibió respuesta a sus motivos de oposición, lo que impide que pueda hablarse de indefensión,

CUARTO.- La segunda cuestión que se plantea en relación con la enervación es si la misma resultaba impedida por el requerimiento de pago anterior. A hacer valer la ineficacia de dicho requerimiento se dirigen toda la defensa de la parte demandada. Es decir, consciente de que es deudora de la rentas -de parte de ellas si no de todas las que se dicen impagadas- la parte demandada sabe también que su derecho a enervar depende de que se estime que fue requerida de pago con un mes de antelación a la presentación de la demanda. Por esa razón alega que el requerimiento no fue eficaz.

En relación con la oposición al requerimiento se plantea también como cuestión previa si el artículo 444.1 LEC impide al arrendatario hacer alegaciones distintas de las del pago o de las circunstancias relativas a la enervación, que es también uno de los motivos por los que el Tribunal de instancia no permite a la parte demandada contestar a la demanda, por tratarse de alegaciones extrañas al pago o a la propia enervación. Sobre la limitación que hace el artículo 444.1 somos de la opinión que debe buscarse una interpretación compatible con el principio de tutela judicial efectiva, que con respeto a la literalidad del artículo 444 , permita la mayor extensión posible del derecho de defensa del arrendatario. En este sentido en relación con la obligación del pago de la renta el arrendatario podrá alegar no solo los hechos extintivos de la obligación, como el pago mismo o la prescripción, sino también los hechos impeditivos, como la determinación incorrecta de la cuantía o la reclamación de cantidades indebidas.

QUINTO.- En relación con el requerimiento que se llevó a cabo por acto de conciliación de 5 de mayo de 2010 se plantea por la parte apelante lo siguiente: 1) el requerimiento se practicó por uno solo de los propietarios, 2) no se acredita la titularidad del inmueble, 3) se requirió el pago de rentas que estaban prescritas y de otras que ya estaban pagadas, 4) no se apercibió al arrendatario de las consecuencias de la falta de pago.

La demanda de conciliación en la que se requería al demandado para que pagase las rentas se presentó por Franco , en su propio nombre y en el de Promotora Burgalesa Dos SA. Pues bien, Promotora Burgalesa Dos SA es propietaria de la mitad del edifico en el que se encuentra la vivienda arrendada, y Franco , además de administrador de Promotora Burgalesa, es propietario de parte de la otra mitad, por lo que el requerimiento se practica por quienes son propietarios de la mayor parte del edificio, disponiendo el artículo 348 CC que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.

El demandado don Claudio no podía desconocer que los requirentes eran propietarios del edificio porque en el Registro de la Propiedad figuraban inscritas todas las transmisiones en virtud de las cuales los actores fueron adquiriendo las diversas partes del edificio de quines eran sus anteriores propietarios. Concretamente por escritura pública de 22 de diciembre de 2000 la entidad Julio González Obras y Reformas SL, así como don Franco y don Gustavo adquirieron las participaciones de doña Tatiana y de don Alonso , siendo doña Tatiana parte arrendadora en el contrato de 1 de marzo de 1990. Posteriormente por escritura de 1 de abril de 2003 Julio González Obras y Reformas SL transmitió su parte en el edificio a Promotora Burgalesa Dos SA. Además el propio demandado tenía reconocida la condición de propietaria a Promotora Burgalesa Dos SA en el anterior acto de conciliación en que había incluso aceptado un aumento de la renta conforme a la subida del IPC desde la fecha del contrato. Por lo tanto no podía desconocer que el requerimiento se practicaba por quienes tenían derecho al cobro de la renta como propietarios del edificio.

En tercer lugar se alega la prescripción de las rentas. En efecto, en la fecha del requerimiento el 5 de mayo de 2010 están prescritas las rentas anteriores a abril de 2005. Solo se deben las rentas posteriores a partir del mes de mayo de 2005 pues la parte demandada no acredita haber pagado la renta sino hasta el mes de abril de 2004. Se deben por lo tanto 8 meses de 2005 a razón de 120 € al mes, 960 € , toda la renta de los años 2006-2009 a razón de 1.442,40 € al año, 5.769,60 € , y 3 meses del año 2010 (enero, febrero, y marzo), 360 € . Esta es más o menos la cantidad que se consigna para enervar de 7.212,50 € . Pero el requerimiento de pago se había hecho por una cantidad mayor, ya que se reclamaban como adeudadas rentas que estaban prescritas. Se plantea así la validez de un requerimiento que se practica por mayor cantidad que la debida. Sobre esta cuestión nos parece que el requerimiento que se practica por mayor cantidad debe ser eficaz por la cantidad adeudada. Es decir que, requerido el arrendatario por la falta de pago de la renta, deberá este ponerse al día de las rentas que deba antes de la interposición de la demanda, con la consecuencia de no poder enervar la acción si no paga o consigna y el arrendador promueve la demanda de desahucio.

En cuarto lugar se alega que el demandado no fue informado de las consecuencias del requerimiento, conforme exige repetida jurisprudencia de las Audiencias Provinciales para que el requerimiento impida la posterior enervación. Sin embargo el arrendatario sí fue informado. Al arrendatario se le da traslado de la demanda de conciliación y en la misma se hace constar que "el demandado se tenga por notificado de que en caso de no proceder en la forma indicada se ejercerán contra él las acciones judiciales, incluidas la de desahucio". Se le informa al demandado de que el requerimiento es previo al ejercicio de la demanda judicial, que es todo lo que necesita saber para conocer que tiene un mes de plazo para ponerse al día en el pago de la renta; de lo contrario, si se presenta la demanda pasado ese primer mes carecerá del derecho a enervar la acción. Y como no fue sino hasta presentada la demanda cuando el demandado procedido a consignar la renta es por lo que no puede darse a la consignación efectos enervatorios, confirmándose de esta forma la sentencia de desahucio.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio de desahucio por falta de pago 985/2010 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Contra esta sentencia cabrá interponer, en su caso recurso de casación por interés casacional, el cual habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Y devuélvase a la parte demandada el último escrito presentado por conducto de su Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.