Sentencia Civil Nº 84/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 426/2007 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 3 DE MADRID.

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario n° 426/2007.

SENTENCIA Nº 84/12

PARTE DEMANDANTE:

ESTACIÓN DE SERVICIO ARTANA, S.L.

DIRECCION000 , C.B. (Don Fulgencio y Doña Antonieta ).

Procurador: Don David García Riquelme.

Letrada: Doña Laura Fuentes Rodríguez.

PARTE DEMANDADA:

REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Procurador: Don Joaquín Fanjul de Antonio.

Letrada: Doña Marta Navarro Vicente.

OBJETO DEL JUICIO: Defensa de la competencia; nulidad; indemnización.

MAGISTRADO: Antonio Pedreira González.

LUGAR: Madrid.

FECHA: 20 de febrero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Don David García Riquelme, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO ARTANA, S.L., y de DIRECCION000 , C.B., presentó demanda de juicio ordinario frente a la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que reputaba de aplicación, solicitaba ante todo una declaración relativa a que un 'Contrato de Cesión de Derecho de Superficie y su Anexo I, Contrato de Arrendamiento de Industria de 10/09/1992', así como los contratos posteriormente suscritos en su cumplimiento ('Escritura de Cesión de Derecho de Superficie y Cesión y Venta de Derechos de Construcción y Licencias de 03/05/1993 y el Contrato para Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 01/08/1993') 'forman parte de un acuerdo que se encuentra afecto por el artículo 81 del Tratado'. Igualmente solicitaba la declaración de nulidad de los contratos antedichos o, subsidiariamente, con efectos de 1 de enero de 2007, del acuerdo de suministro en exclusiva. Y, en cualquier caso, pedía asimismo una indemnización por daños y perjuicios, y terminaba interesando la condena en costas a la parte demandada. A la demanda se adjuntaba prueba documental, así como lo que se calificaba de anexos jurídicos.

SEGUNDO.- La precitada demanda fue admitida a trámite por Auto, acordando emplazar a la entidad demandada.

TERCERO.- El Procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., compareció y contestó a la demanda, oponiendo excepción de falta de legitimación activa 'ad processum' y solicitando, subsidiariamente y en cuanto al fondo, la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la contraparte. Igualmente, deducía reconvención, solicitando medidas cautelares. Al escrito se adjuntaba documental.

CUARTO.- Admitida inicialmente la reconvención, se tramitó la solicitud, de medida cautelar, que fue desestimada mediante Auto.

QUINTO.- La parte demandante promovió declinatoria frente a la pretensión reconvencional. Admitida a trámite, se evacuó traslado a la contraparte que efectuó alegaciones. Mediante Auto se declaró la incompetencia objetiva para conocer de la reconvención.

SEXTO.- A través de Providencia se convocó a las partes a la audiencia previa, con los oportunos apercibimientos. En el ínterin, la parte demandante presentó, escrito aportando copia de resoluciones y la parte demandada presentó escrito solicitando su inadmisión.

SÉPTIMO.- En la audiencia previa, advertida la ausencia de acuerdo, se evacuó traslado a la parte demandante acerca de la excepción procesal opuesta de contrarío. En los términos obrantes en acta y soporte audiovisual, la excepción no fue estimada. En trámite del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tuvieron por aportados los precitados escritos relativos a las copias de resoluciones. Concedida la palabra para posicionamiento sobre documentos, la parte actora alegó respecto de documentos aportados de contrario, no efectuándose impugnaciones sobre autenticidad. Por su parte, la entidad demandada manifestó no impugnar la autenticidad sino la valoración. Delimitadas las cuestiones controvertidas, la parte demandante propuso como medios de prueba: documental por reproducción de la ya aportada; más documental que aportaba en el acto; más documental a aportar mediante requerimiento a la demandada; y respuestas escritas a cargo de ocho personas jurídicas. La parte demandada propuso: interrogatorio del legal representante de Estación de Servicio Artana, S.L.; documental por reproducción de la aportada; más documental que aportaba en el acto; más documental mediante exhorto al Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid; más documental aportada en el acto; más documental mediante oficio a SOLRED, S.A. pericial; testificales de Don Vicente y Don Luis Alberto ; y contestación escrita a cargo de persona jurídica. Se admitió toda la prueba propuesta, salvo la pericial y parte de la más documental interesadas por la entidad demandada, advirtiendo en todo caso del carácter meramente ilustrativo de las copias de resoluciones judiciales que se pretendían aportar. La parte demandada formuló recurso de reposición contra la admisión de una prueba de la actora y contra la inadmisión de una prueba de la propia demandada. Admitido a trámite, se evacuó traslado y, previa impugnación de contrario, el recurso fue desestimado. La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la admisión de las testificales. Admitido a trámite y evacuado traslado a la parte demandada, que lo impugnó, el recurso fue desestimado.

OCTAVO.- Tras la audiencia previa se recibió contestación de la parte demandada al requerimiento de documental efectuado por la contraparte. Igualmente, las partes presentaron repreguntas para adicionar en las respuestas escritas a cargo de personas jurídicas. Previa la tramitación obrante en autos se recibieron diversas contestaciones de las personas jurídicas a las preguntas efectuadas -en los términos que son de ver en las actuaciones-.

NOVENO.- En el acto del juicio, la parte demandada renunció al interrogatorio de la contraparte. Se practicaron las testificales de Don Vicente y Don Luis Alberto . La parte demandante solicitó, la práctica de diligencia final, interesando reiteración de oficios a operadores petrolíferos. Previa audiencia a la entidad demandada, se acordó la repetición de los mismos.

DÉCIMO.- Recibidas, en los términos obrantes en autos, contestaciones a los oficios remitidos, se citó a las partes que efectuaron conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento está constituido por una pluralidad de peticiones, objetivamente acumuladas, fundadas en la normativa europea sobre defensa de la competencia y referidas a la relación contractual que une a las partes. Tal relación, en síntesis, tiene como sustrato la explotación de una estación de servicio sita en Artana (Castellón).

En concreto, de la documental aportada con la demanda se deduce que existe un inicial contrato de 10 de septiembre de 1992 (anexo 2 de la demanda) en el que DIRECCION000 , C.B. (comunidad, de bienes integrada por Don Fulgencio y Doña Antonieta según documento aportado como anexo 5), se compromete a constituir un derecho de superficie, así como a construir una estación de servicio, y a cederlos a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante REPSOL CPP), la cual, de modo simultáneo a la finalización de las obras, se compromete a presentar a la vendedora o a la sociedad que por la misma se constituya, un contrato de cesión de explotación de estación de servicio. Posteriormente, se formalizan una escritura de 'desmembración de dominio y constitución y cesión de derechos de superficie y otros derechos' (anexo 3, de fecha 3 de mayo de 1993) y un 'contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento' (anexo 4, de fecha 1 de agosto de 1993). Finalmente se constituye la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO ARTANA, S.L. (en adelante ARTANA, anexo n° 10, de fecha 18 de diciembre de 1.993), que se subroga en los derechos y obligaciones de DIRECCION000 , C.B., dimanantes del contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro (anexo 11, de fecha 1 de noviembre de 1994).

Partiendo de lo anterior, y con exposición de las diferentes circunstancias y vicisitudes de la relación contractual expuesta, la parte actora viene a solicitar en el suplico de la demanda la incardinación de la relación que le vincula con REPSOL CPP en el ámbito de prohibición deducible del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante TCE ), con expresa petición de declaración de nulidad y condena a indemnización.

En concreto, y sobre la base de la existencia del meritado acuerdo de exclusiva, los motivos esgrimidos por la parte actora, sintéticamente expuestos, se centran en dos aspectos:

1. La fijación por REPSOL CPP a ARTANA del precio de venta al público de los productos suministrados en exclusiva.

2. Exceder la duración (25 años) de los límites exigidos para las cláusulas de no competencia.

SEGUNDO.- Delimitada en esencia, la posición de la parte actora, la demandada REPSOL CPP -al margen de la excepción procesal de falta de legitimación activa 'ad processum' que no fue estimada en la audiencia previa- pide, en cuanto al fondo, la íntegra desestimación de la demanda.

A tal efecto, y tras iniciar su contestación con un resumen de la controversia y efectuar diversas alegaciones (v.gr., una explicación de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006), analiza las relaciones contractuales que vinculan a las partes y, con base en ello, argumenta sobre la motivación que llevó a las partes a contratar y las cantidades abonadas por REPSOL CPP.

Completa sus argumentos en la fundamentación jurídica, aludiendo a otros como son: la inaplicabilidad del artículo 81 del TCE ; la configuración del contrato como comisión mercantil; su no sujeción al mencionado artículo 81; el criterio de los riesgos y la ausencia de asunción de riesgos; la exención de la prohibición del artículo 81.1; y la improcedencia de la indemnización.

TERCERO.- Delimitadas en síntesis las posiciones de las partes, y con carácter previo al análisis del fondo, cabría recordar que de acuerdo con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), la demanda y la contestación a la misma y dentro de sus estrictos y concretos límites el trámite del artículo 426 (a efectos meramente complementarios o aclaratorios sin sustanciales alteraciones) definen los momentos procesales oportunos para efectuar los alegatos fácticos y jurídicos que configuran el objeto del procedimiento, sin que puedan ser alterados en otros trámites no destinados a tal fin. En particular, no es trámite apto para modificar el objeto del procedimiento con nuevos argumentos fácticos o jurídicos el trámite de conclusiones del artículo 433 de la LEC . Estas reglas esenciales del proceso, sin embargo, no han sido respetadas por las partes. La irregular práctica consistente en intentar alterar los términos debate en momentos procesales no aptos para ello ha merecido la reiterada censura de los tribunales (v.gr., por haberse dictado en procesos sobre derecho de competencia, las Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid n° 176/2011, de 27 de mayo, fundamento sexto , y n° 124/2011, de 11 de abril , fundamento cuarto).

Igualmente con carácter previo al análisis del fondo, cabe precisar que la numeración del ya aludido artículo 81 del. TCE es propia deja versión consolidada del Tratado fruto del Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997. Anteriormente su contenido estaba en el artículo 85. Finalmente, el Tratado, de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 ha supuesto igualmente cambios, tanto en la nomenclatura del Tratado (que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE ), como en la numeración del artículo 81 del mismo (ahora , artículo 101 TFUE ).

En este sentido, la Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid , ya explica que 'estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados ( artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE ). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada. Asimismo, tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) n° 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a la aplicación de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes'.

CUARTO.- Por razones de lógica, coherencia y claridad expositiva, cabe comenzar con el análisis de la aplicabilidad del mencionado artículo 81 del TCE - cuestionada en la contestación a la demanda-.

Se estará en este punto a la doctrina sentada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En este sentido, debe traerse a colación el fundamento tercero de la ya citada Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero , conforme al cual:

'El artículo 81.1 del Tratado CE establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la, competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1°) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la CE (que la posible restricción de da competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, deforma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría, serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCE y declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

La posible afectación sensible del comercio intracomunitario es un requisito de aplicación del precepto, por lo que el órgano judicial debe plantearse su examen de modo inexcusable. Para su valoración puede acudirse como guía interpretativa a las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículo 81 y 82 del Tratado, analizado en la Comunicación de la. Comisión 2004/C 101/07. En lo que aquí interesa, respecto del comercio entre los Estados miembros, debe tenerse en cuenta que sí bien, en principio, este requisito implica que debe de haber un impacto en la actividad económica transfronteriza que repercuta, al menos, en dos Estados miembros (apartado 21), la aplicación del criterio del efecto sobre el comercio es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia, pudiendo también verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional (apartado 22).

La noción de 'pueda afectar' implica que debe de ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o práctica puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes comerciales entre los Estados miembros (apartado 23), debiendo valorarse conjuntamente factores como la naturaleza del acuerdo, la de los productos cubiertos por el acuerdo y la posición e importancia de las empresas interesadas (apartado 28).

Por último, el concepto de 'apreciabilidad' incorpora un elemento cuantitativo, que limita la aplicación del Derecho comunitario a los acuerdos y a las prácticas que puedan producir 'efectos de cierta magnitud. La apreciabilidad puede valorarse considerando la posición y la importancia que las correspondientes empresas tengan en el mercado de los productos de que se trate (apartado 44). Para el examen de este requisito tiene especial relevancia el apartado 52, según el cual, la Comisión considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, cuando el volumen de negocios total anual en la Comunidad (ventas totales) del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo, en toda su red (apartado 56), no sea superior a los 40.000.000 euros. Ahora bien, tratándose de acuerdos verticales que afectan a un solo Estado miembro, 'al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no sólo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas de acuerdos que produzcan efectos similares' (apartado 87).

Para analizar el requisito de la afectación del comercio comunitario, debemos recordar, como ya hicimos en la sentencia, de esta sección 28 de la AP de Madrid de 22 de enero de 2008 , que el TJCE, en sentencias de 30 de junio de 1966, caso Société technique miniére , asunto 56/65, de 29 de octubre de 1980 , caso Van Landewyck/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, apartado 170, de 11 de julio de 1985, caso Remia BV y otros contra, la Comisión de las Comunidades europeas , asunto 42/84, apartado 22 , y de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas , asunto C - 219/95 P, apartado 20, había señalado que 'para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar, la realización de un mercado único entre los Estados miembros.'. Esta línea jurisprudencial ha sido recogida posteriormente en el apartado 23 de las directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 TCE , de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 (2004/C 101/07).

No obstante, aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros. El TJCE, en la sentencia de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 , ya admitió que un acuerdo entre empresas que contuviera restricciones de la competencia podía afectar al comercio entre Estados pese a que participasen en tal acuerdo empresas de un solo Estado miembro, y el acuerdo no afectase a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros. Asimismo, el TJCE ha examinado con frecuencia la posible incompatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia de contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro sin descartar que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del art. 81.1 - antiguo 85.1 TCE -, como es el caso de las sentencias de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal , asunto C-39/92 (que versa justamente sobre una cuestión prejudicial en relación a la posibilidad de exención de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes en un contrato suscrito entre una distribuidora de carburantes y el titular de una estación de servicio, a propósito de los arts. 10 y siguientes del Reglamento 1984/83 ), o de 30 de abril de 1998, caso Cabour, asunto C-230/96. Tanto más cuando según la jurisprudencia representada por la sentencia parcialmente transcrita, y que ha servido para la elaboración de la Comunicación de la. Comisión de 27 de abril de 2004, sobre Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07), basta con que esta influencia o afectación sea potencial, no necesariamente real, o indirecta, no necesariamente directa. De manera que no podemos ignorar que la posible restricción de la competencia consecuencia, de los pretendidos actos colusorios podría afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004), atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito, lo que significa admitir que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de este litigio, pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros porque influyese en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común.

Por otra parte, son ya numerosas las resoluciones dictadas por este tribunal en las que, planteándose la nulidad de contratos de suministro en exclusiva de carburantes entre las compañías petroleras y una estación de servicio, se examina la relación a la luz del artículo 81 del Tratado y de su derecho derivado por entender que concurre, el presupuesto para su aplicación aquí analizado. Así, podemos citar, entre otras, las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2006 , 16.de noviembre de 2006 , 31 de enero de 2007 , 6 de febrero de 2007 , 22 de enero de 2008 , 3 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009 y 26 de julio y 4 de octubre de 2010 , entre otras.

No cabe, por otro lado, duda de la posible afectación del comercio entre los Estados miembros en supuestos como el que es aquí objeto de litigio, desde el momento en que así lo tiene reconocido la propia Comisión en su decisión de 12 de abril de 2006 (DOCE de 30 de junio de 2006), relativa a un procedimiento deconformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto COMP/b-1/2038348-REPSOL C.P.P.), por el que se aprueban determinados compromisos ofrecidos por- REPSOL, en cuyo apartado 25 señala que: 'De conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse al conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado ( sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros, asunto C-309/99 , Rec. 2002 p-I-01577, apartado 95). Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada', destacando el apartado 23 la dificultad de acceso, en particular como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, el efecto acumulativo de las redes paralelas de distribución vertical, las dificultades de una red alternativa y de otras condiciones de la competencia, principalmente, la saturación del mercado y la naturaleza del producto, siendo el mercado geográfico el nacional (apartado 19) y el de producto el de venta de combustible, sin necesidad de distinguir ni los canales de venta ni el tipo de combustible, porque los problemas de competencia se presentarían en un mercado que englobara todos los tipos de carburantes y ventas, tanto dentro como fuera de la red (apartado 18). Además, los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368), puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia, de competencia. DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario'.

Lo anterior permitiría, en suma, el examen de la relación contractual aquí controvertida al amparo del citado precepto.

QUINTO.- En conexión con lo expuesto surgiría una nueva cuestión, relativa a la existencia o no, a efectos del indicado artículo 81, de un acuerdo entre, al menos, dos empresas. En este punto, la demanda afirma la condición de 'distribuidor independiente' y 'revendedor' de ARTANA (hecho noveno pág. 10; anexos a la demanda n° 23, 25 y 26), mientras que la contestación reputa a tal entidad comisionista (hecho segundo, apartado II, pág. 22, y fundamentos de derecho jurídico materiales segundo y tercero, págs. 37 a 46).

Como señala la citada Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en su fundamento cuarto:

'En la órbita del artículo 81 del Tratado CE , también tienen cabida los acuerdos relativos ajos denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aún negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia (la denominada 'cuestión de la agencia' ha sido examinada ya en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado - sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06 -, 11 de noviembre de 2008 -rec. 581/07 -, 18 de diciembre de 2008 -rec. 56/08 -y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06 ). En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de ESTACIÓ DE SERVEI CÁMARO SL, donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial), es como un 'acuerdo de agencia no genuino', que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia, al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga ( artículo 1255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad, asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006, asunto C 217/05 , ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es 'no genuino' a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE . Tanto la citada sentencia, del TJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2005 abundan en la línea de que sin, ser considerados como... 'revendedores', los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los (productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los 'agentes genuinos', que no asumen tales riesgos o costes y que, por tanto, no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

Siguiendo esta línea la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

'36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a, terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con lávenla de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida, (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venia de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura, la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, es aplicable a dichas cláusulas'.

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

'Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta, al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha, disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, en el sentido del artículo 81 CE '.

En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de. Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el 'empresario', según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'. Con ello, eh: Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el TJCE, ha venido a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del 'agente no genuino''.

Partiendo de lo expuesto, y analizando en el caso presente las características del contrato concertado (anexos n° 4 y 11 de la demanda, documento n° 7 de la contestación) a la luz de los criterios señalados por la Sección 28ª en conexión con la jurisprudencia del TJCE y del Tribunal Supremo, cabe reputar que la vinculación entre partes se inserta, dentro de las peculiaridades del ramo de la distribución de combustibles (que admite diversas modalidades) en una relación jurídica que resulta análoga al contrato de 'agencia (o comisión de duración), puesto que:

1º.- Existe una relación duradera por la que ARTANA -subrogada en el contrato- vende al público los productos de REPSOL CPP en la estación de servicio.

2°.- Los productos que se venden lo son precisamente bajo la imagen de marca de REPSOL CPP.

3º.- No hay precio de venta de REPSOL CPP a ARTANA y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL CPP y una comisión que percibe la demandante a cargo de la empresa petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio.

4º.- El propio contrato estipulaba como régimen distinto al de 'comisión de venta en garantía' (comercialización de productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL) el de 'venta en firme' del producto para su posterior reventa, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas.

Por otro lado, aún cuando la actora se atribuye en la demanda la condición de revendedora, no acredita en sentido propio tal cualidad, máxime si se pretende con ello la existencia de una suerte de previa venta en firme para posterior reventa. El hecho de que la estación de servicio pudiera ser considerada como una empresa independiente en el sentido de que su titular tiene que darse de alta fiscalmente, tiene que contratar en nombre propio al personal de la estación de servicio, y su intervención no se limita a actos determinados y puntuales sino que tienen un carácter duradero y continuado, no es óbice para la conclusión anterior. Es más, la independencia del agente como empresario y el carácter continuado o estable de su intervención no sólo no impide tal calificación, sino que es incluso el modelo normativo plasmado en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia, con la finalidad, en lo que se refiere a la característica de la independencia, de distinguir el contrato de agencia de la relación laboral de los viajantes o representantes de comercio (por ejemplo, artículos 1 , 2 y 5 de la Ley del Contrato de. Agencia ). La naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes no depende propiamente de la distribución de riesgos establecida en el mismo, del carácter duradero o continuado de su intervención o del carácter de empresario independiente desde el punto de vista societario, fiscal y laboral, de la estación de servicio; por otro lado, la aplicabilidad de las normas de Derecho comunitario, tales como el artículo 81 TCE o los Reglamentos (CEE) núm. 1984/1983, de 22 junio, y (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre, no transmuta tampoco la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos, como ha tenido ocasión de declarar la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en numerosas ocasiones.

Ahora bien, por encima de todo ello, la aplicación del artículo 81 del TCE no depende ciertamente de la calificación del contrato conforme al Derecho interno sino del criterio de la asunción de riesgos. Examinando este concreto aspecto a los fines de la aplicación de tal precepto en el supuesto de autos, se advierte que el contrato litigioso sí entra dentro del ámbito de aplicación del citado precepto en tanto que ARTANA, subrogada en el mismo, asume, en una proporción no insignificante, riegos financieros y comerciales relativos a la venta al público de los productos. Concretamente, asume la obligación de mantenimiento y conservación de la estación de servicio, así como la reposición (anexo 4 de la demanda y documento n° 7 de la contestación, estipulación 5ª, ordinal 13°). Asume, asimismo, el riesgo de los productos desde el momento en que los recibe del suministrador (estipulación 6ª, apartado 4, del contrato), igualmente, existen riesgos financieros vinculados a otros factores como son: el sistema de pago (pago a los 9 días desde el suministro, no de los litros de combustible efectivamente vendidos por la estación de servicio, sino de los litros suministrados por REPSOL CPP, según resulta de los anexos n° 12 y 13 de la demanda en relación con el documento n° 25 de la contestación pág. 10 -suministros gasolina 95 de septiembre de 2000- y posterior pág, 5 -suministros gasolina 97 de marzo de 2004-); o la aceptación de tarjetas SOLRED (anexo n° 15 de la demanda y resultado del oficio a SOLRED).

Lo expuesto permite afirmar la sujeción de la relación contractual contemplada al Derecho de defensa de la competencia, y ello con base en los criterios fijados al efecto por el TJCE en Sentencias de 11 de diciembre de 2008 (asunto C-279/06, cuestión prejudicial formulada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ) y 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05, cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo), y expresamente recogidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo (v. gr., Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010), y por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

SEXTO.- Partiendo por tanto de la sujeción de la relación contractual a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, ha de examinarse a continuación, por razones: de coherencia expositiva, la existencia o no, a efectos de la indicada normativa, de una fijación de precios de venta al público por parte REPSOL CPP.

En este punto, cabe hacer dos precisiones iniciales:

1. La actora, en los términos examinados, no ha acreditado su condición de revendedora a los efectos pretendidos.

2. Contemplando la demanda la cuestión de la fijación de precios bajo el Reglamento n° 1984/83 y bajo el Reglamento n° 2790/99, es de recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 2 de abril de 2009 (petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, caso Pedro IV Servicios, S.L./Total España, S.A .), señala en su fallo, apartado 3: 'Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento n° 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento n° 1582/97, y del Reglamento n° 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venia, máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la, fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta, mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta, el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal'.

Sentado lo expuesto, y como advierte la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero , fundamento quinto:

'La imposición de precios supone, en sede de principio general, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia ( artículo 81.1.a del Tratado CE ) ante la cual no cabría ampararse ni en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales. Ahora bien, la fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción que el artículo 81.1 TCE prevé como práctica restrictiva de la competencia y que acarrearía la nulidad del acuerdo lo sería la del precio de venta de combustible al público. Sin embargo, que REPSOL, como comitente, fije al agente la cantidad que ha de percibir el comisionista-agente por cada litro de combustible vendido no puede considerarse como una restricción de la competencia sino como una decisión propia del ámbito de autonomía empresarial del comitente en sus relaciones contractuales con el agente. Y si lo que REPSOL establece es tan solo un precio máximo o recomendado de venta al público por el agente (que es propio del contrato de agencia, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones de venta e: incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para, el ejercicio de su actividad, artículo 10.2. a de la Ley del Contrato de Agencia ), cuando estamos en presencia de un contrato de agencia impropio, y por tanto (sometido al artículo 81 TCE , dicho comportamiento no puede considerarse restrictivo de la competencia.

El Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta, que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 , señalando esta última:

'84. Habida, cuenta de lo que precede, debe responderse a las cuestiones tercera y cuarta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al publico, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.', consignando en el fallo: '3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento n° 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento n° 1582/97, y del Reglamento n° 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.'.

El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de la anterior posición en su reciente sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), yaseñalada, al indicar (Fundamento Jurídico Quinto) 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento n° 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta, al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por, las, SSTJUE 11-9-08 y 2-4/09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a. la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. Esta, doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento n° 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'.

Existen incluso otros precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de imposición de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre. En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas, por un lado, legislativamente en el citado artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 y, por el otro, con la posición asumida por el TJCB ante el Reglamento 1984/83. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa, sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

De cuanto antecede se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios de venta al público por la entidad proveedora si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que debe pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos de aquella. Así se refleja expresamente en la directriz 48 de las recogidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que, recordémoslo, tienen por objeto establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 82 del Tratado CE . Debemos precisar que, como ya indicamos en sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009 , a quien se refiere precisamente la directriz 48 es a los agentes no genuinos (calificación que, a los efectos que aquí interesa y según se desprende de precedentes apartados, es la que aquí conviene), por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 TCE , ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tendría sentido aplicarlo al supuesto de agentes genuinos, pues al no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues lo haga o no la conducta no incurre en la prohibición del mentado precepto. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 TCE .

Como resulta patente, este tribunal, como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de octubre de 2010 , 'no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (.), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina, por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen, ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). No existe el menor indicio de que la interpretación que realiza, la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional por el hecho de que ésta, en cumplimiento del artículo 11.3 y 4 del Reglamento 1/2003 , haya comunicado a la Comisión la incoación del expediente y una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista (lo que no consta que se remitiera) o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea, de acción propuesta, en tanto que el fundamento de derecho quinto de la resolución de la CNC trata de dar respuesta a las alegaciones de una de las partes sobre la indefensión que le había ocasionado la supuesta falta de conocimiento de las comunicaciones efectuadas por la CNC a la Comisión en cumplimiento del artículo 11 del Reglamento 1/2003 , de las que se dudaba, incluso, de su existencia, sin que, por otra parte, se aluda en el mencionado fundamento de derecho al artículo 16 del Reglamento 1/2003 , relativo a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia. Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura delos apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere, explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia, que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Ahora bien, conviene insistir en que no es simplemente la directriz contenida en la comunicación de la Comisión a la que acabamos de hacer referencia, de eficacia normativa discutible, la que admite la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incuestionable a los que antes nos hemos referido.

No se ve empañada la consideración de la indicación de precios máximos o recomendados por los proveedores como una práctica en principio admisible, por la alusión a la existencia de situaciones de oligopolio, lo que debe examinarse a la luz de las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000. Como indicamos en la sentencia, de 18 de diciembre de 2008 las prevenciones contenidas en las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 'se tratan de una simple sugerencia que, en todo caso, no pretende -ni podría pretender- contrariar lo que establece un precepto comunitario de rango reglamentario, ya que el Art. 4-a) del Reglamento CE 2790/1999 considera, a pesar de todo, que se trata de prácticas lícitas, o mejor, exentas' y, más adelante, 'que, en la medida, en que la inquietud, se sustenta sobre la posible existencia de oligopolio (Directriz 228), la sugerencia aparece vinculada al riesgo de que la recomendación de precios facilite la colusión entre proveedores, esto es, el riesgo de que estos intercambien información sobre el nivel de precios practicados disminuyendo así la probabilidad de que bajen los precios de reventa. Pero se trata de una indicación relativa al peligro de colusión por vía de acuerdos 'horizontales' (proveedor-proveedor) que nada tiene que ver con la disputa en tomo a la posible nulidad de un acuerdo 'vertical' como el que nos ocupa (proveedor-distribuidor).'

De manera, que la queja de la adora de que se le impone el precio final de venta al público del combustible como motivo para reclamar la nulidad, del contrato no podrá prosperar si lo que existe es un precio máximo o recomendado por parte de REPSOL [...]'.

Analizando la concreta relación que vincula a las partes, debe partirse de la inexistencia en el contrato de cláusula que atribuya a una de ellas la fijación del PVP a los clientes de la estación de servicio. Se añade a ello que la parte actora no ha aportado prueba alguna de haber intentado, en algún momento, realizar un descuento sobre el PVP que afirma le viene fijando REPSOL CPP, y haberse visto impedida por esta entidad. Consta, por otro lado, carta fechada a 7 de noviembre de 2001 dirigida por REPSOL CPP a ARTANA en la que, entre otros extremos se hace constar que 'en particular, y tal y como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal' (anexo n° 22 de la demanda y documento n° 16 de la contestación). Asimismo, constan descuentos a usuarios de la tarjeta SOLRED (mín. 46:26 y siguientes de la grabación de la audiencia previa, y resultado del oficio a SOLRED; pueden traerse a colación aquí los criterios fijados por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid de 1 de marzo de 2010 y posterior Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid n° 50/2011, de 25 de febrero de 2011 , confirmatoria de la anterior).

Siguiendo en suma los criterios antes apuntados, no consta acreditado de manera suficiente que REPSOL CPP, en el concreto caso de ARTANA, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red REPSOL CPP, que cumplen, otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que ARTANA pudiese efectuar rebajas del precio con cargo a su comisión.

Por otra parte, y a la vista de las concretas alegaciones de la demanda (que como se ha advertido no es dable alterar, singularmente al socaire de posteriores aportaciones documentales o de copias de resoluciones judiciales, ni en fase de conclusiones), no cabe estimar acreditada la existencia de mecanismos que impliquen una indirecta imposición de precios. Pesan sobre la parte actora las cargas de alegar y acreditar, conforme a derecho, qué medios concretos son los que pudieran implicar desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. En este sentido, el artículo 2 del Reglamento (CE ) n° 1/2003 atribuye, la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. No basta con recurrir a sugerir un escenario de imposición de precios que se habría ejecutado mediante la facturación conjunta por la petrolera demandada tanto del importe del combustible que ésta percibe como de la comisión que corresponde al agente (la dinámica contractual no puede ser el motivo de la nulidad pretendida como señala la Sentencia n° 278/2011, de 30 de septiembre, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ), ni bastaría para revelar el mecanismo impositivo con alusiones a los márgenes, sino que se exige una prueba cumplida de la inviable realización de descuentos con cargo a la comisión. En este punto tampoco basta, en particular, con simplificar el problema descansando la 'ratio decidendi' en una mera remisión a expedientes administrativos o a la opinión sustentada por la CNC (de la que en particular discrepa la doctrina jurisprudencial en cuanto a alguna de sus argumentaciones jurídicas), pues en tal caso se valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utilizan, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y se llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio. Cuando de lo que se trata es de decidir sobre la validez de un contrato concreto, es precisa una proyección individualizada del problema y 1.a demostración, de forma suficiente y en el caso específico, de que median clausulados o prácticas perfectamente identificados que resulten inadmisibles y que, por lo tanto, justifiquen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En el caso de autos no resulta acreditado que el modo de formación del precio, el sistema de facturación de la petrolera o la forma de pactar las comisiones entrañen impedimentos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Asimismo, y como ha señalado la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tampoco cabe descartar la posibilidad económica de realizarlos, pues siendo cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial resultan, ciertamente, muy apretados, eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas ( Sentencia n° 44/2011, y de 18 de febrero ).

En definitiva, y por todo lo expuesto, no cabe reputar acreditada la existencia de una fijación de precios incompatible con el artículo 81 del TCE .

SÉPTIMO.- La parte demandante ha argumentado, asimismo, que procede la nulidad contractual por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho comunitario.

Partiendo de ello, el contrato habría de examinarse, en primer lugar, a la luz del Reglamento 1984/83, para así poder comprender sí el acuerdo podía considerarse exento bajo el régimen en vigor correspondiente a la época en que fue suscrito. En caso de respuesta positiva, habría luego que examinarlo desde el punto de vista del Reglamento 2790/99, toda vez que la entrada en vigor de este último podría afectar, de algún modo, al régimen de duración de la exclusiva de suministro contractualmente prefijado.

Ello no obstante, en fase de conclusiones la parte actora ha manifestado no mantener la referencia al Reglamento 1984/83 (17:50 a 18:30 de la grabación). Como se ha señalado en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia, las partes han utilizado las conclusiones para alterar en no pocos aspectos los argumentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, lo que procesalmente no cabe admitir.

En todo caso, y por lo que respecta al Reglamento 1984/83, la cuestión a plantear, propiamente, debería ponerse en conexión con la aplicabilidad de la excepción del artículo 12.2. Sobre la entrada en juego de dicho régimen se pronunció el TUE , en su Sentencia de 2 de abril de 2009 (caso C-260/2007 ) señalando, entre otros extremos:

'51. Si bien las disposiciones excepcionales de un reglamento de exención por categorías no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, las disposiciones de que aquí se trata están redactadas de manera clara e inequívoca.

52. El doble requisito de que el proveedor sea propietario de la estación de servicio y del terreno en el que está construida, que ajuicio de (.) y de la Comisión resulta del Reglamento n° 1984/83, no figura ni en el articulado de este Reglamento ni en su exposición de motivos.

53. El decimotercer considerando de dicho Reglamento menciona, entre las ventajas económicas y financieras que el proveedor concede al revendedor, la, cesión de un terreno o de locales para la explotación de una estación de servicio, pero no de ambas cosas. En cualquier caso, dado que el artículo 12, apartado 2, del Reglamento n° 1984/83 sólo alude a los casos en que el proveedor arrienda la estación de servicio al revendedor o le concede su usufructo de hecho o de Derecho, el Tribunal de Justicia no puede reducir el alcance de esta disposición añadiendo un requisito que no se recoge en aquélla.

54. En lo que atañe a las ventajas económicas ó financieras específicas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento n° 1984/83 , se desprende de la sentencia de 11 de septiembre de 2008, CEPSA (C-279/06 , Rec. P. I-0000), apartado 54, que estas ventajas deben no sólo ser importantes para justificar una exclusividad en el suministro de una duración de diez años, sino que también deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución.

55. Ha de señalarse que la ventaja prevista en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento n° 1984/83 reviste especial importancia a este respecto, dado que facilita considerablemente el acceso del revendedor a la red de distribución minimizando sus costes de instalación y de distribución. Sin embargo, ni el texto de este Reglamento ni su objeto y estructura ponen de manifiesto, como sostiene la. Comisión, que la aplicación del mencionado artículo 12, apartado 2, quede supeditada a un requisito adicional: la liberación del revendedor de todo desembolso o inversión en relación con su actividad económica, de explotación de la estación deservicio.

56. Debe también desestimarse la alegación de la Comisión de que el doble requisito, expresamente previsto en el artículo 5, letra a), del Reglamento n° 2790/1999 , estaba ya presente en el espíritu del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n° 1984/83 .

57. El Reglamento n° 1984/83 tenía un ámbito de aplicación autónomo y más estrecho que el correspondiente al Reglamento n° 2790/1.999, puesto que establecía disposiciones especiales aplicables a los acuerdos de estación de servicio. Por lo tanto, los requisitos que establecía el Reglamento n° 1984/83 para la aplicación del artículo 81 CE , apartado 3, a esta categoría de acuerdos diferían de los previstos por el Reglamento n° 2790/1999, tanto en relación con la duración máxima de suministro exclusivo como con el peso en el mercado de las empresas afectadas.

58. Por otro lado, se desprende también de la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita planteada por el Tribunal de Justicia que se decidió modificar la excepción a la duración máxima de exclusividad impuesta por el Reglamento n° 2790/1999 a raíz del proceso de consulta pública iniciado el 24 de septiembre de 1999 y que el proyecto del referido Reglamento no preveía en su versión inicial el doble requisito.

59. Por consiguiente, la aplicación del doble requisito propuesto por la Comisión no está en absoluto justificada'.

Partiendo de lo expuesto, y de la doctrina jurisprudencial ya elaborada a propósito de los artículos 10 y 12 del Reglamento 1984/83 , deben destacarse varias circunstancias del caso de autos:

1°.- Consta la constitución de derecho de superficie y cesión de propiedad superficiaria realizada por los hermanos Del Cuerpo Verdegal a favor de REPSOL CPP (anexos 2 y 3 de la demanda, documento n° 5 de la contestación), quien abonó la cantidad que tales partes pactaron (4.000.000 de pesetas, IVA aparte).

2º.- REPSOL CPP financió la construcción de la estación deservicios con 15.000.000 de pesetas (anexos 2, 3 y 9 de la demanda y documentos n° 5 y 6 de la contestación) -.y posteriormente, ha, realizado diversas inversiones (documento n° 7 -cláusula adicional primera, anexo de 28 de octubre de 1996 y 'addendum' de 4 de mayo de 1999- y n° 15 de la contestación). Constan en suma efectivas inversiones.

Con base en estos datos, y valorando otros factores como las ventajas derivadas de vincularse a una 'marca conocida públicamente bajo la que se comercializan productos y servicios, cuyos efectos, propagandísticos y de imagen, redundan económicamente en beneficio tanto de proveedor como de comisionista' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 ), cabe estimar que REPSOL CPP efectivamente ha concedido ventajas particulares o, al menos, no insignificantes, lo que unido al arrendamiento de la estación permite extender la exclusiva durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio (arg. ex artículos 10 y 12.2 del Reglamento 1984/83 ).

Por otra parte, y como ha advertido la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en casos similares '[s]ubyace en la demanda la idea de que los simultáneos contratos suscritos con REPSOL responden en realidad a un mero artificio cuya finalidad no sería otra que permitir a esta última, soslayar la aplicación de las normas europeas sobre la competencia (en concreto, para eludir la duración máxima de diez años que establecía el Reglamento n° 1984/83). Pero eso solo podría sostenerse si la inversión de la petrolera no hubiese sido relevante [...] Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la Competencia, en este caso sobre comportamientos que puedan ser contrarios a las previsiones del artículo 81 delTratado CE , se debe ser consciente de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y no, como subyace en este pleito, que prevalezcan los intereses de uno u otro de los que han sido parte en el supuesto acuerdo colusorio. Tal precisión resulta, trascendente, pues la parte demandante ha entremezclado en este litigio aspectos relativos a sus expectativas de obtener mayores beneficios y ha evidenciado que su propósito no es otro que desprenderse de los compromisos alcanzados cuando lo que le preocupaba al contraerlos era poder implantarse en el negocio de las gasolineras. El tribunal debe estar atento para no dar pábulo a pretensiones abusivas que no tengan más propósito que desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos y así obtener antes de tiempo, y a costa de la contraparte, unos valiosos activos, olvidándose de los ingresos y sustanciosas ganancias de diverso tipo que la parte actora habría obtenido de esta relación' (Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero ).

En suma, cabe entender que el contrato suscrito por las partes podía entenderse, a efectos de duración, exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE por acogerse al Reglamento 1984/83 y, en particular, a su artículo 12.2 .

OCTAVO.- Por lo que respecta a la incidencia..de la promulgación del Reglamento 2790/1999, cabe recordar que el mismo sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83, y que conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años), como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ).

Procedería por ello examinar la eventual adaptación de los acuerdos controvertidos a la nueva normativa dentro del plazo transitorio establecido al efecto, constatándose, en este punto, que al interponerse la demanda no se había producido una expresa adaptación al nuevo régimen en materia de duración del contrato.

En cuanto a las consecuencias de tal falta, de adaptación, procede recordar la doctrina establecida por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, máxime al no resultar aplicable la excepción de que 'los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parle del comprado establecida en el artículo 5.a) de dicho Reglamento, teniendo en cuenta, además que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma. Señala la Sección 28ª en la Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero , fundamento octavo, que '[e]sta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 8 de marzo de 2007 , 13 de octubre de 2008 y 26 de julio de 2010 , entre otras. Ya señalamos entonces que la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 no determina de modo necesario la nulidad radical de la relación contractual existente entre las partes. Estando amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/83, vigente cuando tal relación fue concertada, como ya, se ha razonado, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 ha de ser analizada con cautela.

Es cierto que el acuerdo celebrado entre las partes, no puede considerarse amparado por él Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución al pormenor de, hidrocarburos) y, 5. Ahora bien, hay que matizar que si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa, sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida, a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27.4.2004) declara que '.el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

Así las cosas, entiende este tribunal que si bien no concurren en el contrato enjuiciado circunstancias que permito n considerarlo exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE , dado que la excesiva, duración de la exclusiva (25 años), unido a la existencia, de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva, impide que se puedan considerar cumplidas las condiciones 3º y 4º del artículo 81.3 TCE , que son acumulativas (apartados 34 y 42 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, recogiendo jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia y de Primera. Instancia de Luxerriburgo), lo que tampoco resulta admisible es una aplicación automática y radical de la nulidad prevista en el artículo 81.2 TCE una vez que el Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor [...].

El contexto jurídico y económico, como han declarado las instituciones comunitarias, ha de ser tomado en consideración para enmarcar el análisis de la relación contractual objeto del litigio, pero no para sustituirlo. Las circunstancias que concurren en el caso han de motivar que la cláusula de exclusiva concertada no pueda tener la duración inicialmente prevista en el contrato, pese a que la misma tuviese encaje en el anterior Reglamento 1984/83, puesto que ello implicaría, una distorsión de la competencia incompatible con el artículo 81TCE . Pero ha de tenerse en cuenta, y eso no lo ha hecho la resolución recurrida, que estamos ante un concreto litigio que afecta a una relación jurídica singular, no ante un expediente seguido por una autoridad administrativa de defensa de la competencia en..la que se trate de regular el funcionamiento del mercado en defensa del interés general. Como afirma el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa, a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (DOCE C 101. de 27.4.2004), recogiendo el criterio seguido por la jurisprudencia comunitaria, cuando una persona física, o jurídica solicita al órgano jurisdiccional nacional que ampare sus derechos individuales, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido específico en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE . que es diferente de la aplicación en aras del interés público por la Comisión o por las autoridades nacionales de la competencia. Por ello, no pueden aceptarse soluciones contrarias a las exigencias 'básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas al 'favor negotii' y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a la relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, como sería la de considerar producida de un modo repentino la nulidad de un contrato por contrariar la normativa reguladora de la competencia cuando tal contrato era válido, por ajustarse a tal normativa, cuando se concertó, provocando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra. Es preciso, partiendo de que el régimen transitorio previsto para, los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/99 también acogía esta relación contractual (pues de lo contrario se daría el contrasentido de otorgar un tratamiento más favorable en cuanto al régimen transitorio a aquellos contratos con una cláusula de exclusiva similar concertados por operadoras con menos de un 30% de cuota de mercado), encontrar un modo de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica, entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de la competencia.

Sobre este particular, este tribunal tuvo ocasión de declarar en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2006 lo siguiente: 'En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior ( Reglamento 2790/99), aunque ésta endureciese él tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expirarían los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, d e modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión'.

Así pues, que el acuerdo celebrado por las partesana pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999 no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad, total del contrato, pese a ser válido conforme a la, normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido expresamente adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor, plazo que se considera también razonable para el acuerdo objeto de este litigio por cuanto que conjuga una desaparición a un plazo no excesivo de una restricción de la competencia con el mantenimiento de un cierto equilibrio contractual. Se conjuga así el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves de la competencia, como pueden ser en los acuerdos verticales la fijación vertical de precios y el reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las restricciones menos graves sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto del contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del 'favor negotii' aplicado al Derecho europeo de la competencia.

El propio Reglamento 2790/99 realiza una gradación al distinguir entre restricciones especialmente graves (contempladas en el artículo 4 , como la fijación del precio de reventa) y otras menos graves (previstas en el artículo 5, como la duración por encima de los plazos contemplados), resultando aplicables a estas últimas la regla de la divisibilidad. En este sentido, el TJUE en su sentencia de 11 de septiembre de 2008 -asunto 279/06 -, señala, en relación a los contratos de distribución de combustibles: 'La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE , apartado 2, únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrario, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario.' Y el Tribunal Supremo español, en sentencia de 30 de julio de 2009 , señala que 'la Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que lo, nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio a cuerdo.'

Por tanto, en el caso de autos, la nulidad derivada, de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva, que entendemos que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, como se ha expresado.

Como señalamos en la sentencia de esta de la sección 28ª de la AP de Madrid, de 13 de octubre de 2008 , el Derecho de lo, competencia, puede justificar ese tipo de solución, en aras un mercado más competitivo, pero no puede determinar nulidades radicales de toda la operación, como pretendía, la parte recurrente, sin perjuicio de su derecho a exigir, en legal forma, la finalización de la relación contractual por el transcurso d el plazo máximo de duración que admitirían las normas imperativas, con consecuencias distintas de las aplicables a la nulidad de los contratos.

La Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P., a la que se ha alude durante el proceso, a doptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE ) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002, en un procedimiento en el que, a instancias de la propia REPSOL CCP, se analizaba su red de estaciones de servicio, no perjudica la precedente conclusión de este tribunal Como resulta del considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003, la trascendencia de dicha decisión de la Comisión no es otra que convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por tales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre sise ha producido o no la infracción o si ésta aún existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con las normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso. No obstante, debemos remarcar que los compromisos de la demandada ante las autoridades europeas permiten, ya bajo la vigencia del Reglamento 2790/1999, a las empresas que han venido integrándose en la red REPSOL encontrar una salida razonable para, en determinadas condiciones, desvincularse de dicha red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tal posibilidad de modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasaría, por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal, lo que además entendemos como una forma de integrar el régimen convencional que rige todo contrato, pues el acomodo a una limitación impuesta por la ley (algo que resulta inherente a la fase de cumplimiento de los contratos - artículo 1258 del Código Civil -, no debiéndose perder de vista que la normativa reguladora del Derecho de la competencia no transforma la naturaleza del contrato, pero sí sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público) no supone una desnaturalización de la relación, sobre todo cuando resulta consustancial a la intención explicitada por las partes, ya que él titular de la estación ha demostrado que persigue desvincularse de una relación más prolongada de lo que en un determinado momento permita el marco normativo de la competencia, y la petrolera ha hecho pública esa misma intención ante las autoridades en la materia, por lo que lo único pendiente, entre ellos, en un marco presidido por la buena, fe ( artículo 7 del Código Civil ), deberían ser las consecuencias económicas concretas de la liquidación de la relación contractual (teniendo como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a los cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría, que pasar por ellos si la contraparte optara, por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 - artículo 9.1 y Considerando 13 del. Reglamento (CE ) 1/2003). Lo que ocurre es que aquí no nos enfrentamos a un litigio planteado en esos términos durante la fase alegatoria de la primera instancia, por lo que no puede este tribunal a estas alturas reconducir los términos del debate y acometer tal labor imponiendo una u otra solución [...]'.

Aplicando los criterios precedentes, y dado lo pretendido en el suplico de la demanda, procedería acoger parcialmente un pronunciamiento mero declarativo (postura seguida por la Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ), mas no los restantes ni, en particular, la nulidad radical de la total relación.

NOVENO.- Finalmente, y aún cuando no existe una explícita invocación como motivo anulatorio a la imposición de condiciones desiguales, se hace referencia a ellas en la demanda (hecho noveno, pág. 11, párrafo IV; hecho duodécimo, pág. 13, párrafos II y III; fundamento 7, pág. 48). En todo caso y en este punto cabría reiterar, inicialmente, lo ya señalado al analizar la presunta imposición del PVP, deduciéndose además de las actuaciones que REPSOL CPP hizo a la actora ofertas de comisiones que simplemente la demandante no aceptó (01:00:10 a 01:02:30 de la grabación de la audiencia previa, y testificales de Don Vicente y Don Luis Alberto ).

Por otra parte, y como advierte la Sentencia n° 50/2011, de 25 de febrero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid al tratar la aplicación de condiciones desiguales, toda conducta discriminatoria exige, por definición, dos elementos esenciales:

a) Que se someta a varias personas a un trato desigual, y

b) Que las circunstancias de esas personas en relación con quien les brinda esa clase de trato sean las mismas, siendo este segundo factor el que, en definitiva y en la terminología del art. 81-1, d), determina, que el trato desigual sea capaz de generar desventaja competitiva.

En el presente caso la parte demandante se centra en comparar el tratamiento que ella recibe de REPSOL CPP con el que esta dispensa a lo que la actora califica de distribuidores independientes. Es más, al fijar los criterios con base en los cuales se solicita la indemnización, el suplico se refiere a distribuidores independientes.

Partiendo de ello, no se ha justificado la concurrencia del segundo de los elementos antes apuntados y requeridos para apreciar discriminación, al no haberse argumentado ni demostrado que la relación contractual que vincula a REPSOL CPP con esas otras empresas es la misma -o económicamente equivalente- a la relación contractual que le vincula con ARTANA.

Cabe recordar que la asunción de riesgos significativos por parte del agente o comisionista no transmuta propiamente la naturaleza del contrato (v. gr. para convertirlo en contrato de compraventa) y que su única virtud es la de someter ese contrato a la disciplina del Derecho de la competencia ( Sentencia n° 50/2011, de 25 de febrero de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , entre otras).

En suma, no acreditándose que las específicas condiciones contractuales que vinculan a REPSOL CPP con otras empresas con las que la demandante establece comparación a efectos de ser indemnizada, difícilmente podría extraerse la conclusión de que dichas condiciones son jurídica y económicamente iguales o equivalentes a las condiciones que a ella le conciernen.

No procedería, por lo tanto, apreciar aplicación de condiciones desiguales.

DÉCIMO.- Como resumen de lo expuesto, y siguiendo los criterios establecidos por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (fundamentalmente Sentencia n° 44/2011, de 18 de febrero ), proceder estimar parcialmente la demanda, en el sentido de declarar que la duración, de la exclusiva de suministro inicialmente pactada y que vinculaba a REPSOL CPP y ARTANA al subrogarse en la relación, no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia, mas sin que ello afecte a la cesión del derecho de superficie ni implique la nulidad radical, tal y como se razona en la indicada Sentencia antes transcrita.

En particular, no ha lugar tampoco a la indemnización solicitada. Ante todo, y en cuanto pretende vincularse con la presunta fijación del PVP o con la imposición de condiciones menos favorables, porque no se ha reputado concurrentes dichas circunstancias a los efectos pretendidos. Asimismo, y sin perjuicio de que en el presente caso no se aprecia nulidad -en los términos señalados-, cabría recordar también que, atendidos los criterios acogidos por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento octavo), no puede obviarse que durante un dilatado periodo de tiempo la parte actora ha estado beneficiándose del abanderamiento por una compañía de relevancia en su sector, y que la compañía abastecedora, le ofreció adaptar el contrato al Reglamento n° 2790/99 sin que la parte actora mostrara en su momento interés.

UNDÉCIMO.- Lo anterior exime asimismo de pronunciarse sobre diversas alegaciones opuestas por REPSOL CPP dirigidas en esencia contra la pretensión indemnizatoria, debiendo recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma la plena congruencia de la resolución desestimatoria fundada en la apreciación de la falta de cualquiera de los presupuestos de las acciones ejercitadas (p. ej., Sentencia n° 1362/2007, de 17 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , con cita de numerosas otras).

DUODÉCIMO.- En materia de costas, y por aplicación del artículo 394.2 de la LEC , no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Por todo lo expuesto, se pronuncia el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ESTACIÓN DE SERVICIO ARTANA, S.L., y DIRECCION000 , C.B. (Don Fulgencio y Doña Antonieta ) frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., y, en su consecuencia, DECLARAR que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia, sin que haya lugar a las demás peticiones deducidas en la demanda.

No se condena en costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación.

Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, toda parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones un depósito de 50 euros ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Comuníquese a la Comisión Nacional de Competencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi Sentencia, de la que se expedirá certificación literal para incorporarla a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: La presente Sentencia ha sido publicada y leída en el día de la fecha por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, ante mí, Secretario Judicial, que doy fe.