Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 790/2012 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 790/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 219/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 84/2014

Ilmas. Sras.

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 219/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de Dª. Erica representada por la Procuradora Dª. Laura de Manuel Tomás, contra: 1) D. Arcadio representado por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, 2) MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador D. Pedro-Manuel Adan Lezcano, 3) AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Dª. Elisa Rodés Casas, y 4) CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A. (incomparecida en esta alzada) los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2012, por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mapfre Empresas, compañía de seguros y reaseguros, sociedad anónima, e idéntica excepción respecto de Axa Seguros Generales, sociedad anónima de seguros y reaseguros, y desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Erica , contra don Arcadio , CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A., AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a los cuatro demandados de todas las pretensiones, declarativas y condenatorias, contenidas en dicha demanda, subsanada en escrito posterior. Impongo las costas procesales a la parte actora, conforme a lo expuesto'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron en tiempo y forma mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Dª. Erica , ejercita mediante su demanda rectora, acción indemnizatoria derivada de responsabilidad civil contractual en reclamación de 92.829,56 euros, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención de reducción mamaria o mamoplastía reductiva a la que se sometió. Los codemandados, Clínica Corporación Dermoestética, Don. Arcadio , y sus respectivas aseguradoras Axa, y Mapfre, se opusieron a la pretensión. La sentencia de instancia, desestima la demanda íntegramente sustentando su decisión en el resultado de la prueba practicada.

Frente a tal resolución se alza la parte demandante sobre el motivo legal de Error en la apreciación de la prueba y en seis alegaciones esgrime diferentes submotivos, que por su contenido, refuerzan los argumentos del principal, es decir la errónea valoración probatoria por parte del 'iudex a quo'.

El recurso debe desestimarse, por los motivos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO.-Al margen de la consideración que puedan merecer algunas de las afirmaciones que se hacen en la Sentencia, no se conculca ningún precepto legal o constitucional referente a la indefensión, igualdad de armas, presunciones o contradicción. El juicio se ha seguido con todas las garantías y además la nulidad referida, no planteada en forma, únicamente se produciría - para el caso de ser real y efectiva- si la parte no tuvo posibilidad de subsanarla, circunstancia que no se produce al no haberse combatido y además al haber accedido la parte a esta alzada para reiterar sus argumentos.

Menciona el recurrente que se le denegó una prueba por providencia y que debió ser por auto, pues bien, en primer lugar es cierto que la ley establece que la resolución deberá ser por auto, sin perjuicio de que el TC y el TS tienen reiterado que -aun por providencia- si es suficiente y motivada la argumentación, la indefensión no se produce, pero es que además la apelante no menciona la razón de su posible relevancia, es más ni siquiera de qué prueba se trata, sino que se limita a mencionarla en su escrito, amén de que pudo reiterarla en sede de apelación y no lo hizo.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo de la pretensión, dos pilares fundamentales sustentan su escrito impugnatorio: a) la negligencia médica y b) el consentimiento informado.

Con respecto al primer apartado, argumenta que no se actuó conforme a la Lex artis,que las fotografías acompañadas a la demanda (folio 36 y siguientes) y los informes médicos, no se valoran adecuadamente por el juzgador, que son suficientemente ilustrativas del daño y alcance de la cicatriz. El recurrente también refiere la doctrina jurisprudencial al respecto, entra en la teoría de la medicina satisfactiva y curativa, afirmando que la primera (ante la que nos encontramos) exige un resultado, frente a la tradicional o curativa que es una obligación de medios, debiendo, en consecuencia, generarse una indemnización por daños y perjuicios fruto de ese grave incumplimiento contractual en la medida en que la cicatrización defectuosa era un riesgo previsible, ya que la paciente sufrió una operación previa (vesícula) que dejó también una cicatriz queloidea. También defiende la legitimación pasiva de las aseguradoras y la proporcionalidad de la indemnización reclamada, tanto por el perjuicio estético como el psicológico.

Asimismo se combate, la apreciación de la existencia de un consentimiento informado, dado que la paciente no recibió la información suficiente, sobre las consecuencias que se podrían derivar de la intervención a que fue sometida, cuando la obligación de informar sobre los riesgos se intensifica de manera significativa cuando nos encontramos ante supuestos, como el presente, de medicina satisfactiva.

CUARTO.-Como bien conoce el recurrente, y así lo plasma de manera prolija en su escrito, este tipo de intervenciones se incardinan dentro de lo que la doctrina denomina medicina voluntaria, en la que la obligación del médico se acerca extraordinariamente a la obtención de un resultado concreto, de manera que la relación médico-paciente deja de conceptuarse como una relación de servicios para convertirse (en principio) en un contrato de obra, lo que conllevaría que, salvo riesgos intrínsecos a la misma o, en general, a supuestos de fuerza mayor, el médico que asume el encargo de realizar una operación de cirugía estética se compromete a un resultado. Sin embargo, esa afirmación admite matizaciones, tal como se verá analizando las últimas resoluciones del TS.

En Sentencia de 15/06/2005 , 20/11/2006 y 14/10/2009 , la Secc. 1ª de esta Audiencia, aplica la anterior dicotomía a la carga de la prueba, y señala que: 'esta diferente concepción entre la medicina curativa o necesaria, frente a la de carácter voluntario, con la que tan sólo se busca la mejora estética del paciente, tiene importancia trascendental en el reparto de la carga de la prueba, pues en tanto que en la primera es el paciente quien viene obligado a acreditar la mala praxis, (a salvo la dulcificación de tal requisito por razones de facilidad probatoria), en el caso de la cirugía estética, el paciente tiene derecho a obtener un resultado satisfactorio y corre a cargo del facultativo acreditar que el mismo no fue posible por razones ajenas a su voluntad y buen hacer profesional' y es lo que sucede en el caso que hoy analizamos, los codemandados acreditan mediante la declaración de tres profesionales que se actuó respetando escrupulosamente la lex artisy a través de la documental que el consentimiento informado fue explícito y concreto con respecto a las cicatrices.

La anterior doctrina jurisprudencial se ha ido perfilando y en STS se explicita que si bien en la medicina voluntaria o satisfactiva la obligación de resultado se intensifica con respecto a la medicina necesaria o asistencial, ello no puede llevarse al extremo como se pretende por el recurrente.

Así en su STS de 27 de septiembre de 2010 señala que no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica la distinción entre obligación de medios y de resultados, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial. Afirma el alto tribunal que 'los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía.

No debe perderse de vista que lo que se pretende en realidad imputar a los codemandados, es la aparición de una cicatriz patológica, que el alto Tribunal en la sentencia antes citada, la menciona expresamente, como uno de los posibles resultados de cualquier cirujía, tanto en la medicina necesaria , como voluntaria, y la diferencia entre ambas tampoco aparecen muy claras según viene destacando el TS: 'sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 )'.

Literalmente afirma, que: 'la obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológicao problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis'.

QUINTO.-Y descendiendo en este punto al supuesto sometido a control en alzada, comprobamos que el recurrente omite hábilmente en su recurso, analizar el resultado de la prueba pericial médica practicada (puesto que no le favorece), destacando el especial valor que -para la propia parte- llevan implícitas las fotografías acompañadas, que este Tribunal no niega, pero que deben analizarse a la luz de la doctrina jurisprudencial antes estudiada para determinar la posible imputabilidad del resultado de las mismas. Tampoco los informes realizados por referencia de la paciente, acreditan la realidad de la pretensión, sino el resultado. Es decir la cicatriz patológica que también trata el Dr. Indalecio , que nadie niega, pero que lo que debe analizarse es la posible imputabilidad.

Como se ha apuntado, la Dirección letrada, en buena técnica, pasa de puntillas por el resultado de la prueba pericial médica practicada pero tras el visionado del CD de grabación elevado se infiere que hasta tres facultativos (incluido el propuesto a instancia de la parte actora) corroboran la exoneración de la responsabilidad médica.

Se afirma por los facultativos, Dr. Pablo (médico forense y perito de la parte demandada), Dr. Jose Pedro (perito de la parte actora), y Dr. Agapito (cirujano y testigo) que las cicatrices hipertróficas, también denominadas, queloideas o patológicas, pueden aparecer por diferentes circunstancias, principalmente por la predisposición genética de esa persona concreta. Además señalaron que esa complicación no tiene porque repetirse en sucesivas intervenciones, es decir que el que hayan aparecido, no significa que esa persona sea tributaria de sufrirlas siempre y en todo caso cada vez que es intervenida.

Es el perito de la propia actora (Don. Jose Pedro ) el que señala que no es previsible la aparición de ese tipo de cicatriz, que se trata de una predisposición genética de cada persona pero que el hecho de que le apareciese con la operación de vesícula no es importante, que no hay relación y que es independiente una de otra.

También apuntan los peritos que no se produce infracción de la lex artis, que la técnica empleada es la correcta pero que esa reacción cicatricial de la paciente es imprevisible e inevitable (fol.408 -forense- y 525 -Dr. Jose Pedro -), en el mismo sentido depone el testigo cirujano Don. Agapito a minuto 36 del Cd de grabación.

En suma, todos los facultativos coinciden en que la paciente presenta como consecuencia de la intervención una cicatriz hipertrófica/queloidea al borde inferior de las mamas en forma de cruz pero igualmente todos son rotundos en señalar que se trata de una resultado inevitable, y ello por cuanto la cicatrización depende de cada individuo; lo que supone que el indeseado resultado estético derivado de tal incorrecta cicatrización es producto de una causa ajena a los facultativos intervinientes al depender básicamente de la predisposición genética de la paciente.

En definitiva, no cabe hacer reproche en el ámbito de la culpabilidad, y tampoco cabría hablar de causalidad jurídica (resulta indudable la causalidad física dado que la cicatriz queloidea deriva de la intervención) porque no ha sido la intervención quirúrgica la denominada causa próxima o inmediata, ni la causa adecuada, sin que se pueda cargar en la actuación del agente las complicaciones que tienen carácter excepcional y que, como se verá posteriormente, se advierten de manera expresa y concreta a la paciente.

Tal como se señala en la sentencia de instancia, también se ha descartar la aplicación al caso de autos de la doctrina del 'resultado desproporcionado o enorme', porque ésta hace referencia al resultado 'clamoroso' inexplicado o inexplicable' y en el presente caso hay una causa que explica la producción de la cicatriz queloidea, cual es la predisposición genética a tal efecto de la piel de la paciente.

En consecuencia, debemos rechazar el primer fundamento del recurso referido a la pretendida concurrencia de negligencia en la intervención médica.

SEXTO.-Llegados a este punto, debemos ahora pronunciarnos sobre la pretendida falta de consentimiento informado, y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

El recurrente atribuye a la parte demandada, una defectuosa información acerca de la posibilidad de que las cicatrices alcanzaran el aspecto antiestético que claramente se aprecia en las fotografías, y razona que era necesaria una mayor exhaustividad en la información facilitada, al tratarse de una intervención de medicina voluntaria.

La petición también debe claudicar.

Pese a que la actora, inicialmente niega la mayor, es decir el haber recibido el consentimiento informado, tras la contestación y el interrogatorio de la demandante, Sra. Erica , su realización resultó acreditada y además por partida doble, tal como se verá (fol. 77 y 83).

Al cuestionarse la praxis médica no sólo se hace referencia al empleo de los medios necesarios dentro de la ciencia médica para conseguir el fin pretendido, sino también a facilitar a la paciente la información precisa a fin de recabar el consentimiento necesario para la intervención. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 : 'el consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad'.

La anterior obligación se reproduce en la ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud a la autonomía del paciente y la documentación clínica, así como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En este punto la reciente STS de 27 de septiembre de 2010 , antes citada, señala que 'motivo primero, se alega la infracción de los arts. 10 y 11 de la Ley General de Sanidad y arts. 1 °, 2.1 d ), 13 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por considerar que no existió consentimiento informado. Se desestima pues lo que en realidad pretende es imponer su propia valoración de las declaraciones del médico en cuanto al consentimiento informado, lo que no es posible Lo cierto es que la sentencia ha valorado el consentimiento prestado por el paciente a la intervención y ha determinado que la información que le fue proporcionada fue suficiente para el acto médico comprometido, sin que ningún dato de prueba de los que valora haya sido combatido mediante el recurso correspondiente para poder llegar a una conclusión distinta, especialmente relacionada con la infección padecida. La información, por lo demás, es una, más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial, y por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal.

También la STC de 28/03/2011 realiza un exhaustivo análisis de la relevancia del consentimiento informado.

Debe por tanto analizarse si el mismo era suficiente y colmaba las exigencias legales, jurisprudenciales y constitucionales exigidas y consideramos que la respuesta debe ser afirmativa.

SÉPTIMO.-Entrando a analizar si en el caso de autos la paciente recibió información adecuada sobre las consecuencias que se pudieran derivar de la intervención, el Tribunal comprueba que la prueba documental al respecto resulta rotunda.

Efectivamente, no sólo se realiza el consentimiento informado genérico (como en la mayoría de los casos similares estudiados), sino que en el caso concreto, también se acompaña el consentimiento informado concreto para las cicatrices patológicas como riesgo posible.

Ambos documentos, están firmados por la Sra. Erica , y los mismos resultan determinantes para desestimar su pretensión.

Así se comprueba a documento 77 el consentimiento informado genérico, reconociendo con su firma 'que tiene suficiente con las explicaciones' verbales que también se le dieron, texto en mayúscula destacado y firmado a folio 78. Pero es que además, a folio 83 consta el consentimiento concreto 'para la operación estética'.

En el apartado tercero del documento, se hace constar literalmente que: 'entre los RIESGOS (también en mayúscula) que más especialmente me han sido explicados (...) en el lugar de la incisión quedaráuna cicatriz (...)entiendo que el hecho de que cada persona cicatriza de distinta manera, en distinto período de tiempo (...) pudiendo además esas cicatrices ensancharse, o en algunos casos, crecer exageradamente y también llegar casi a desaparecer dependiendo de mi particular naturaleza (...) las complicaciones similares a las de cualquier cirugía, incluyen entre otras inflamación, cambio del color natural de la piel (...)'

De este modo, y habiéndose acreditado el cumplimiento expreso de ese deber de información (tanto genérico, como específico con respecto a las cicatrices), debe decaer el recurso, confirmándose la sentencia de instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 Y 394 de la ley de enjuiciamiento civil , las costas derivadas del recurso han de imponerse a la parte apelante.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erica , contra la sentencia de 14 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 219/2007, en consecuencia CONFIRMAMOS la misma en todos sus pronunciamientos, más imposición de costas a la recurrente, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.