Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 116/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 84
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORROX
ROLLO DE APELACION Nº 116/12
JUICIO Nº 667/09
En la ciudad de Málaga, a veinte de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 667/09 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y
representación de ARTEISUR INMOBILIARIA EUROPEA, S.L

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de marzo de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Don Agustín Moreno Küstner en nombre y representación de DOÑA Regina , contra la SOCIEDAD PROMOTORA ARTEISUR INMOBILIARIA, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (4.280,40 #), más los intereses legales conforme a lo expuesto en el Fundamento Tercero, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Torrox, se alza la apelante entidad ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Sobre la prescripción de la acción : Denuncia que la sentencia ha vulnerado el artículo 218 de la LEC , entendiendo que la misma incurre en vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, por cuanto que no se ha pronunciado sobre la prescripción alegada tempestivamente en el escrito de contestación a la demanda.

Y ello porque la producción de los daños que da lugar a la demanda rectora de este pleito tuvo lugar en julio de 2004, según informe pericial aportado por la demandante, y el perito visita la vivienda en el año 2009, es decir, cinco años después de la fecha en que éstos se producen.

2º.- Error en la valoración de la prueba y consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: Y ello por los siguientes motivos: a) no se hicieron obras de explanación en los años 2004 y 2005 por la recurrente, sino obras de afianzamiento de talud sobre el que descansa la cornisa en la que se asientan las viviendas de la CALLE000 a requerimiento y en colaboración con el Ayuntamiento de Frigiliana; b) no se puede considerar acreditado el desmonte del terreno como causa de los daños porque el perito de la actora no reconoció el lugar en julio de 2004; c) porque ha quedado acreditado que ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L.

acometió una obra previa a la construcción de Residencial Las Fuentes en el año 2006, consistente en fijar la cornisa del casco antiguo de Frigiliana a todo lo largo de su parcela, antes de proceder a la construcción de la Residencial referida; y d) porque las fisuras que aparecen en las viviendas no tienen nada que ver con las obras ejecutadas por ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L..



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Como se ha dicho, el primer motivo de impugnación formulado por la entidad recurrente versa sobre la prescripción de la acción; y denuncia en este sentido que la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC , incurriendo en vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, por cuanto no se ha pronunciado sobre la prescripción alegada en su momento procesal oportuno. Y estima que la acción ejercitada está prescrita porque la producción de los daños que da lugar a la demanda tuvieron lugar en julio de 2004, según informe aportado por la actora al escrito de demandada, visitando el perito la vivienda de ésta en enero de 2009, es decir, cinco años después de la fecha en que se produjeron, planteándose la demanda en el mes de julio del año 2009.

La excepción planteada está abocada al fracaso. La incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una ' omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso '. Ahora bien, una cosa es una incongruencia patente del fallo, con relación a una pretensión oportunamente deducida y otra que se tache de incongruente una sentencia por ausencia de algún razonamiento esgrimido en el ejercicio de la acción o en la oposición sustanciada en la instancia, pues en estos supuestos la Sala ha de resolver por imperativo del artículo 465.2 de la LEC , que es lo que a continuación se va a efectuar.

El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual que resulta del artículo 1.902 del Código Civil , aparece contemplada en el artículo 1.968 del mismo cuerpo legal , en virtud del cual prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo indicado, teniendo proclamado con reiteración la jurisprudencia que la acogida del instituto de la prescripción requiere no sólo el mero acontecer del paso del tiempo, sino también el 'animus' de los interesados a hacer abandono de los derechos, sin que ello deba entenderse como derogación de la institución, más se atenúa el excesivo rigor para evitar caer en el mecanismo judicial de su automatización, siendo abrumadora la jurisprudencia que mantiene que el instituto de la prescripción al no estar fundado en principios de justicia intrínseca, viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo, no pudiendo estimarse cuando de las actuaciones resulta un 'animus conservandi', una voluntad de ejercicio del derecho que debe trascender y superar el mero cómputo aritmético.

En parecidos términos se manifiesta la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de noviembre de 2.003 cuando dice que '...... en cuanto a la prescripción alegada, debemos añadir que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley ( artículo 1961 del C. Civil ), que la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia del citado artículo 1902, es el de un año, desde que lo supo el agraviado ,- artículo 1968 del C. Civil -, y contándose el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones desde el día en que pudieron ejercitarse, salvo disposición especial - artículo 1969-, e interrumpiéndose la prescripción de las acciones por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor - artículo 1973 del C. Civil -, teniendo declarado al respecto la jurisprudencia que al no estar basada la institución o la figura de la prescripción en razones de estricta justicia y sí de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de la seguridad jurídica, conectado a una presunción de dejación o abandono de los derechos y acciones por su titular, debe ser interpretada restrictivamente y además estarse en cada caso concreto al 'animus conservandi' de las acciones deducidos de los propios actos de su titular ( sentencias de 18-9-97 ; 14-3-89 ; 25-6-90 ; 12-7-91 ; 15-3-93 ; 20-6-94 y 27-5-97 )...'..

Y en el presente supuesto resulta que se están reclamando unos daños que han 'reaparecido' en la vivienda de la actora a finales del año 2008, daños que efectivamente fueron examinados por el perito Sr. Juan Manuel en el año 2009. Y ha quedado acreditado que a la demandada ARTEISUR INMOBILIARIA EUROPEA, S.L. se le reclamó extrajudicialmente mediante telegrama (documento nº 6 de la demanda), contestando la ahora apelante mediante fax de fecha 16 de abril de 2009 (documento nº 7), y la reclamación judicial se presenta el 3 de septiembre de 2009; es decir, que desde que se produjeron los daños, hasta el 6 de abril de 2009, contestación al mismo y reclamación judicial, no había transcurrido un año, por lo que la acción ejercitada no está prescrita.



TERCERO- Y en cuanto al fondo del asunto, y como segundo motivo de impugnación, denuncia ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L., que se había producido un error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Y así manifiesta que en el presente supuesto han quedado debidamente acreditados que los daños que se producen en la vivienda de la demandante no son como consecuencia de la ejecución del la promoción Residencial 'Las Fuentes', puesto que la licencia de obras se concedió el 3 de noviembre de 2005, por lo que resulta evidente que los daños no se pudieron producir en julio de 2004; a ello añade que igualmente ha quedado acreditado que la obra ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L. realizó en el año 2004 fue una obra de consolidación de talud sobre la que descansa la cornisa en la que se ubica el casco antiguo de Frigiliana y que dicha obra se acometió por requerimiento del Excmo. Ayuntamiento de esa localidad; es decir, que la obra para la protección del talud se ejecutó como obra previa a la ejecución de Residencial Las Fuentes, en el ejercicio de la adopción de medidas de máxima catela, de máxima diligencia y que en dicha obra intervino tanto el Ayuntamiento, como dos empresas líderes en el sector, como son SITE, especialista en micropilotajes, y GEOLEN INGENIERIA, especialista en estudios geotécnicos.

Por lo demás, cuestiona igualmente la valoración que de los informes periciales ha realizado el Juzgador a quo, insistiendo en que: a) el informe pericial de daños aportado por la demandante se realiza en enero de 2009 cuando las obras ejecutadas habían concluido en septiembre de 2006; b) que con posterioridad a la terminación de la sobras de la demandada, se ejecutan en suelos situados a 40 metros de la vivienda de la actora, obras consistentes en una piscina de grandes dimensiones para cuyo movimiento de tierras se utiliza martillo hidráulico que con toda seguridad provoca variaciones y movimientos en suelos limítrofes.

Expuestas las alegaciones de la entidad litigante apelante, conviene recordar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ).

Y en el presente supuesto no puede censurarse la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia. Con relación a la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 L.E.C . establece que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

Y este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido en la resolución impugnada por cuanto ha quedado debidamente acreditado que en al año 2004 se produjeron importantes daños en determinadas viviendas de la localidad de Frigiliana, daños que se debieron a los trabajos de excavación y desmonte de terreno llevados a cabo por la entidad demandada para realizar el Conjunto Residencial 'Las Fuentes', habiendo reconocida la ahora apelante que procedió a la reparación de los daños causados en las viviendas afectadas. Ahora bien, y a pesar de que los daños provocados en la vivienda de DOÑA Regina fueron reparados en su momento, los mismos no lo fueron adecuadamente, como lo demuestra el hecho de que volvieran a aparecer a finales del año 2008. Y en este sentido, el visionado del soporte audiovisual ha permitido comprobar al Tribunal las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por el perito Don Juan Manuel , que de forma clara, precisa y contundente razonó como las fisuras y grietas de la casa de la demandante que habían sido reparadas por ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L. habían vuelto a aparecer debido a su deficiente reparación, por cuanto ésta se limitó a emplastecer mediante mortero, cuando lo adecuado hubiese sido emplear mallas, presillas o grapas, y sin que en la reaparición de las fisuras y grietas denunciadas tuviera incidencia alguna la construcción de la piscina a la que se refiere la demandada. Por otro lado, es de resaltar igualmente el testimonio vertido por el testigo Don Cesareo , a la sazón vecino de la demandante y casualmente arquitecto de profesión, que relató como su vivienda también sufrió daño por la que tuvo que ser reparada, si bien en su vivienda hicieron bien el trabajo porque pusieron una malla y unas clavijas de hierro; igualmente refirió que había visitado la vivienda de la Sra. Regina pudiendo comprobar que las grietas y fisuras que son objeto de la presente litis son las mismas que habían aparecido con anterioridad, insistiendo igualmente que, con ocasión de la piscina tantas veces citada por la recurrente, el inmueble de su propiedad no se resintió.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de la entidad ARTEISUR INMOBILIARIA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrox , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 667/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.