Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 324/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 324/13
SENTENCIA Nº 000084/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de
Valencia, con el nº 000117/2012, por INMOBILIARIA GUADALMEDINA S.A representado en esta alzada por
la Procuradora Dª Mª Rosa Úbeda Solano y dirigido por la Letrada Dª Mª Fernanda de Urquijo Valdivieso
contra POOL JARDIN S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio García-Reyes Comino
y dirigido por el Letrado D. Carlos Navarro Quilis y contra AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS
S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª Sara Alonso Puig y dirigido por la Letrada Dª Elvira
Segu Cotos, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por AUXILIAR DE
CONSTRUCCIONES METALICAS S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de Valencia, en fecha 11 de febrero de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO:Que estimando totalmente la demanda articulada por Inmobiliaria Guadalmedina S.A. y la reconvención que formula Pool Jardín, S.L., y haciendo compensación condeno a las demandadas POOL JARDIN Y AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICAS S.A. Solidariamente a pagar a la actora la cifra de 13.576,49 Euros (Trece mil quinientos setenta y seis con cuarenta y nueve céntimosde euro), más intereses legales de esta cantidad desde la presentación de la demanda y al pago de las costas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICAS S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 24 de febrero de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Inmobiliaria Guadalmedina S.A. formuló el 24 de Enero de 2.012 demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Pool Jardin S.L., en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y que traía causa de los dos contratos de ejecución de obra suscritos el 20 de Diciembre de 2.005, el primero para la construcción de una piscina en la planta de cubierta sobre la segunda planta del Hotel Sorolla Palace y un segundo complementario del anterior para suministro y colocación de cerramiento telescópico integral curvo de la indicada piscina. Alegaba que el primero fue ejecutado de conformidad con lo acordado y que no era objeto de reclamación, mas no así el segundo que ha presentado graves y constantes deficiencias y que han hecho inutilizable dicho cerramiento durante un prolongado período de tiempo, añadiendo que, ante la inactividad de la demandada y a fin de evitar mayores perjuicios, se había visto obligada a ejecutar las necesarias obras de reparación y que la ejecución de esta obra Pool Jardín S.L. la subcontrató con Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. En consecuencia interesó se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1) Declarando que las deficiencias existentes en la obra-cerramiento telescópico curvo de la piscina Hotel Sorolla Palace de Valencia ejecutada por la demandada, son consecuencia del cumplimiento defectuoso por Pool Jardín S.L.

del contrato de ejecución de obra de 20 de Diciembre de 2.005 y constituyen un incumplimiento contractual. 2) Reconociendo la reserva de Inmobiliaria Guadalmedina S.A. de la acción de reclamación de daños y perjuicios en cuanto a un hipotético lucro cesante que pudiera serle exigido a la demandante por la arrendataria de la explotación hotelera, en un futuro y por estos hechos. 3) Cuantificando los daños y perjuicios sufridos por Inmobiliaria Guadalmedina S.A. en la cantidad de 32.502'30 euros y declarando su derecho a percibir dicha cantidad como indemnización en concepto de restitución de los gastos y costes que se ha visto obligada a asumir como consecuencia de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales. 4) Reconociendo el derecho de Inmobiliaria Guadalmedina S.A. a hacer suya la cantidad de 17.619'58 euros que obra en su poder procedente de retenciones practicadas a Pool Jardín S.L. en garantía de obras, como compensación de créditos. 5) Condenando a Pool Jardín S.L. a abonar a Inmobiliaria Guadalmedina S.A. la restante cantidad de 14.882'72 euros, más los intereses de demora que se devenguen como indemnización en concepto de restitución de los gastos y costes que se ha visto obligada a asumir como consecuencia de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales y 6) Condenando expresamente a Pool Jardín S.L. al pago de las costas del procedimiento. La demandada solicitó, a los efectos que ahora interesan, la intervención provocada de Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. y así admitió por auto de 10 de Abril de 2.012, ampliando la actora la demanda contra dicha mercantil. La entidad Pool Jardín S.L. se opuso a la demanda alegando haber actuado con la debida diligencia en todo momento y que dadas las características de la obra realizada sólo a Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. eran imputables los daños existentes en el cerramiento que instaló y ejecutó en su integridad al ser una empresa especializada. A su vez planteó reconvención en exigencia de abono de la suma de 18.925'81 euros. Por su parte la mercantil Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. también se opuso a la demanda alegando, en esencia, de un lado, que ninguna relación contractua ha mantenido con Inmobiliaria Guadalmedina S.A., y de otro, que los daños se produjeron por un mal uso de la cubierta y por su situación, a causa de estar en el techo del hotel, más expuesta al viento.

La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda articulada por Inmobiliaria Guadalmedina S.A., así como la reconvención formulada por Pool Jardín, S.L., y haciendo compensación condenó a las demandadas Pool Jardín S.L. y Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. solidariamente a pagar a la actora la cifra de 13.576'49 euros, más intereses legales de esta cantidad desde la presentación de la demanda y al pago de las costas, siendo esta resolución recurrida en apelación por ambas demandadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por Pool Jardín S.L. se articula en los siguientes aspectos: 1º) Error en la apreciación de la prueba documental, de interrogatorio, testifical y pericial. 2º) Error en la admisión de la factura del peritaje y de la Dirección Facultativa, como principal en vez de costas y admisión de la compensación. 3º) Error en la atribución de responsabilidad solidaria a las dos codemandadas y 4º) Sobre la reconvención. En línea de principio se ha decir que la jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la apreciación de la prueba, que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. Como se ha dicho el 20 de Diciembre de 2.005 la actora y Pool Jardin S.L. suscribieron dos contratos de ejecución de obra, el primero para la construcción de una piscina en la planta de cubierta del Hotel Sorolla Palace sito en la Avenida de las Cortes Valencianas y el segundo para el suministro y colocación de cerramiento telescópico integral curvo en la indicada piscina (documento número uno de la demanda a los f. 25 al 32). Es un hecho incuestionable que esta última obra ocasionó diversas incidencias en fechas 15 de Marzo de 2.007, 15 de Enero de 2.008 y 24 de Enero de 2.009 y ello debido a las graves deficiencias que presentaba, habiendo aportado la demandante Inmobiliaria Guadalmedina S.A. en justificación de ello, el informe pericial elaborado por los Dres. Arquitectos Don Ignacio y Don Rodrigo (documento número diecinueve de la demanda a los f. 84 al 636), dictamen éste que es el único obrante en autos. Pues bien en el apartado 2 del mismo denominado 'dictamen' indicaban lo siguiente: 1.- El módulo móvil de menor tamaño facultado para soportar el cierre frontal de la piscina, experimenta significativas deformaciones al incidir cargas horizontales de viento perpendiculares al cierre en condiciones adversas. 2.- Estas deformaciones traducidas en distorsiones angulares han contribuído directamente a que las fijaciones previstas para la estabilidad de los paneles de policarbonato celular hayan sido insuficientes y parte de los paneles se desprendieran del módulo. 3.- Así mismo, dichas deformaciones han favorecido la caída del cierre frontal junto a una insuficiencia en el solape de la carpintería con el marco-guía superior. 4.- Los tornillos de bloqueo del módulo móvil han resultado insuficientes al menos en sección para soportar las acciones procedentes del empuje del cierre frontal al observar su rotura y/o deformaciones. 5.- Los paneles de policarbonato celular se han comportado de forma correcta en tanto que su espesor puede responder a las acciones requeridas, sin embargo, las zonas de fijación de los paneles a los módulos, están dispuestas en la dirección de sus celdas, por lo que convierte a estas piezas en más deformables en la dirección perpendicular y su escasez para la luz y dimensionado del módulo, ha facilitado el desprendimiento de los paneles. 6.- La carpintería prevista para el cierre frontal del módulo menor, la consideramos totalmente inadecuada e improcedente tanto por su escasa sección en marcos y hojas como su puesta en obra y 7.- Finalmente, tras lo reseñado en los puntos anteriores, consideramos, a nuestro entender, que la estructura no responde a las exigencias previstas (f. 134). Proponiendo como soluciones una triple intervención: 1) Sobre la estructura a través de refuerzo del móvil nº 5, con la aportación de dos correas y la colocación de cuatro tirantes, con los consiguientes refuerzos. 2) Sobre la sujeción de los paneles con pletinas exteriores ancladas a pórticos y perfil intermedio de cada uno de los módulos y 3) Sobre el cierre frontal del módulo menor: consistente en: a) Desmontaje y eliminación de la actual carpintería fija. b) Colocación del travesaño de acero inoxidable. c) Carpintería fija en aluminio lacado. d) Dobles tornapuntas en aluminio estructural y e) Carpintería corredera en aluminio lacado.



TERCERO.- Arguye Pool Jardín S.L. para fundar el error de apreciación en la prueba documental, que tanto el suministro, transporte y por supuesto la ejecución de principio a fin del cerramiento telescópico integral curvo de la piscina fue llevado a cabo por Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. sin intervención alguna por su parte, cuyo trabajo consistió exclusivamente en construir la piscina, añadiendo que como contratista subcontrató con dicha codemandada (documento número uno de la contestación a los f. 730 y 731) la referida ejecución que fue la encargada de llevar a cabo los cálculos, el diseño y la ejecución, con absoluta independencia, es decir, sin control alguno de Pool Jardín S.L. A su vez combate la atribución de responsabilidad que se le hace en la sentencia al haber incurrido en 'culpa in eligendo' por designar a una empresa que ha mostrado en su actuación una evidente falta de competencia, al entregar una construcción que adolecía de vicios tan graves, que podían haber causado alguna desgracia irreparable y ello no sólo por el artículo 1.903.4 del Código Civil , sino también por el artículo 1.101 del mismo texto legal . En este sentido denuncia Pool Jardín S.L. el error cometido por el juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas de interrogatorio de partes, testifical y pericial en la medida que de su resultado quedaba plenamente acreditado que la elección de la mercantil Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. para llevar a cabo el cerramiento de la piscina, lo había sido por su experiencia y profesionalidad, en definitiva, por ser una de las mejores en su especialidad en el tema que ahora nos ocupa y con la que llevaba trabajando muchos años.

Circunstancias éstas corroboradas por las declaraciones de los legales representantes de las mercantiles en litigio, Don Benjamín por Pool Jardín S.L., Don Gaspar por Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A., Don Pascual por Inmobiliaria Guadalmedina S.A., así como por el testigo Don Jesús Manuel , Arquitecto Técnico de Pool Jardin S.L., al igual que ninguna facultad de control se reservó la contratista en relación al trabajo de la subcontratista y este dato servía no sólo como sustento de los motivos enumerados como primero al cuarto, sino también del indicado como séptimo relativo a la errónea atribución de responsabilidad solidaria a las dos codemandadas. La Sala no comparte este planteamiento de Pool Jardín S.L. ya que con él olvida que el vínculo que le unió con Inmobiliaria Guadalmedina S.A. fue el derivado de los dos contratos de ejecución de obra suscritos el 20 de Diciembre de 2.005 (documento número uno de la demanda a los f.

25 al 32) y que el artículo 1.596 del Código Civil claramente establece que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra. Con arreglo a la literalidad del precepto ha de entenderse que la responsabilidad del contratista no está subordinada a la prueba de que en su elección o vigilancia medió culpa, ya que se trata de una responsabilidad contractual que le liga con el comitente, y que se produce por el mero hecho de que la obra no esté bien ejecutada, como aquí ocurre, con independencia de que medien las aludidas culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' por parte del contratista. Por el contrario, sí que deberán ser acreditadas, cuando lo que se trate de depurar sea su posible responsabilidad extracontractual por los daños causados por las personas empleadas en la obra a terceros ajenos al negocio, pero aquí, como se ha dicho existe un vínculo contractual. A partir de esta primera puntualización señalar que el contenido del precepto se refiere a las prsonas que el contratista ocupare en la obra y no sólo por relaciones laborales y de servicios, sin todas aquéllas con intervención constatada, dado que el artículo no distingue y no cabe efectuar interpretaciones restrictivas que afectan al acontecer normal en las relaciones jurídicas ( SS. del T.S.

de 30-12-93 ), de ahí que no se excluya a los subcontratistas, como así tiene declarado la jurisprudencia ( SS.

del T.S. de 16- 3-98 y 4-6-02 , a título de ejemplo) alcanzando a los daños y perjuicios originados por causa de deficientes ejecuciones. En consecuencia, la absolución que se patrocina por parte de Pool Jardín S.L.

resulta inatendible, dada la responsabilidad directa del contratista que establece dicho precepto.



CUARTO.- El motivo que se identifica como sexto se refiere al error en la admisión de la factura del peritaje y de la Dirección Facultativa, como principal en vez de costas y admisión de la compensación.

La mercantil Inmobiliaria Guadalmedina S.A. cuantificó en el pedimento tercero de su suplica los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 32.502'30 euros, respondiendo esta suma a la adición de los siguientes conceptos: a) 10.600 euros, sin I.V.A. por el coste del informe pericial sobre estudio de deficiencias en estructura de cubierta (documento número catorce de la demanda al f. 65). b) 18.902'30 euros más I.V.A.

correspondiente a la factura de Cerrajería Anselmo S.L. (documento número veintitres de la demanda a los f.

670 y 671) y c) 3.000 euros (documento número veintiuno de la demanda a los f. 640 al 643) por la Direccion de Trabajos de refuerzo estructura de cubierta. (10.600 + 18.902'30 + 3.000 = 32.502'30). La apelante solicita a tenor de lo dispuesto en el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la exclusión de la primera y tercera partida, sin embargo, el argumento que patrocina sólo es predicable a los 10.600 euros que son los únicos correspondientes a 'derechos de peritos' en la terminología que establece la Ley y que, en su caso, serán incluíbles en una eventual tasación de costas, pero no como concepto principal. Tampoco puede acogerse su petición de que al ser Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. la única responsable debería ser condenada al pago de la totalidad de los 32.502'30 euros al ser evidente que en su condición de codemandada carece de legitimación para efectuar tal petición. El último motivo se refiere a la demanda reconvencional respecto de la que solicita la imposición de costas a la demandante al no mediar un allanamiento en los términos exigidos por el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Efectivamente así es, dado que esa pretendida conformidad con los 18.925'81 euros fue al contestar a la reconvención y no antes como exige el precepto, sin embargo, procede mantener dicho pronunciamiento dado que de la cifra reclamada 17.619'58 euros correspondían a las certificaciones retenidas, lo que había sido admitido por la actora en el pedimento 4 de la súplica de la demanda e interesar que operase como compensación de créditos. Corolario de lo anterior es que el pronunciamiento de condena, aplicado el mecanismo compensatorio, quedaría cifrado en 2.976'49 euros (18.902'30 + 3.000 = 21.902'30 - 18.925''81 = 2.976'49) en cuyos términos se acoge el recurso de Pool Jardín S.L.



QUINTO.- El recurso de apelación de Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. se funda en una doble motivo la infracción de normas o garantías procesales y en la incorrecta apreciación de la prueba. En el primer aspecto denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre una cuestión que se puso de relevancia tanto en su escrito de contestación como en la audiencia previa, como es la concerniente a su falta de legitimación pasiva puesto que nunca mantuvo relación contractual alguna con la demandante, denunciando la infracción de los artículos 10 y 416.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Mas este reproche resulta infundado toda vez que en el fundamento de derecho segundo 'in fine' el juzgador de instancia literalmente dice que 'De todo ello se deduce que hay una clara responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC )'. En cualquier caso, en virtud de la teoría de la unidad de la culpa civil, el perjudicado puede basar su pretensión en la invocación conjunta o cumulativa de la fundamentación de la responsabilidad extracontractual (artículo 1.902) y la de la responsabilidad contractual (artículos 1.101).

Cuando un hecho es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, siempre a favor de la víctima y a fin de lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible ( SS. del T.S. de 15-6-96 , 18-2-97 , 19-5-97 , 6-4-98 , 24-7-98 , 30-12-99 , 11-12-01 , 27-10-05 , 25-1-06 y 29-10-08 ). De ahí que la llamada unidad de culpa determina la existencia de unos mismos principios tanto para la responsabilidad civil contractual como para la extracontractual o aquiliana ( SS. del T.S. de 30-3-06 ).

En cuanto al error en la valoración de la prueba se aduce que el informe pericial está basado en una hipótesis distinta a la real, toda vez que el el presupuesto por ella firmado estaba pensado para la construcción de una cubierta telescópica preparada para aguantar una velocidad máxima de viento de 100 km./h. mientras que en aquél se contemplaba unos de 125 km./h., además debería haber una dirección facultativa y que intentó aplicar diversas soluciones para poder resolver el tema. Tampoco ello pude aceptarse baste para ello con acudir al punto 7 del dictamen de los Sres. Ignacio y Rodrigo donde se dice que 'finalmente, tras lo reseñado en los puntos anteriores, consideramos, a nuestro entender, que la estructura no responde a las exigencias previstas (f. 134)', debiendo, así mismo tener presente, que Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A. recibió el encargo de diseñar, dimensionar y ejecutar la cubierta de la piscina, sin recibir instrucciones expresas y como empresa especializada, debió tener en cuenta, en atención a las condiciones existentes (dimensiones del cerramiento, ubicación, altura, localidad, etc.) que la velocidad que técnicamente debía considerarse era la de 125 km./h., como así se expresa en el apartado 1.4.3 del dictamen relativo a la valoración estructural del pórtico mayor y resultados comparativos con los proporcionados por la empresa ACM S.A. (f. 111), por lo que su cálculo fue erróneo, no siendo aceptable el argumento exonerador invocado, en atención a la experiencia y especialización que la caracteriza y que debió prever tales contingencias. En cuanto a la ausencia de dirección de obra, la sentencia de instancia es clara en este punto al reseñar en el fundamento de derecho segundo que 'Tampoco puede servir de excusa la remisión a la dirección facultativa de la contratista, cuando se ha demostrado que ésta no intervino, ni debía intervenir para nada en la obra de esta cubierta que nos ocupa'.

Sobre su propósito de encontrar una solución al problema resulta un alegato intrascendente dado el devenir del conflicto y en cualquier caso, la sentencia recoge que 'cuando se le comunica el contenido del informe emitido por los Arquitectos Sres. Rodrigo y Ignacio , los representante de ACM se negaron a reparar conforme a dicho informe, por lo que hubo que acudir a otra empresa (Cerrajería Anselmo S.L.)'. Por último, en lo que sí se acoge el recurso es en lo atinente al tema de los honorarios del informe, remitiéndonos a lo dicho en el fundamento anterior.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación, siquiera sea parcial de los recursos, motiva la no imposición de las costas de esta alzada por ellos causadas, lo que se hace extensivo a las causadas en primera instancia, tanto por la demanda como por la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio García-Reyes Comino en nombre de Pool Jardín S.L. al igual que el formulado por la Procuradora Doña Sara Alonso Puig en el de Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A., ambos contra la sentencia dictada el 11 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 117/2.012, que se revoca parcialmente en el sentido de fijar el montante del pronunciamiento de condena solidaria a las demandadas en la cifra de 2.976'49 euros, mas intereses legales desde la interposición de la demanda y ello sin hacer imposición sobre las costas causadas en ambas instancias. Dese a los depósitos constituídos el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.