Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 745/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000745/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 84

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 002015/2012, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), entre partes; de una como demandante - apelante/s Ignacio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAMON GARCÍA AZCONA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA, y de otra como demandada - apelado/s COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE R ESTRUCH ESTRUCH y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓN JUAN LACASA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), con fecha 30 de junio de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Zacarés Escrivá, en nombre y representación de D. Ignacio , absolviendo a la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la Playa de Gandía, de los pedimentos efectuados en su contra .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 29 de febrero de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandante D. Ignacio contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 al entender tal resolución, que concurría falta de legitimación activa y caducidad de la acción de nulidad ejercitada, respectivamente, en relación con los acuerdos adoptados en el punto 2 del Orden del día de las Juntas de 4-8-2012 y de 13-8-2011 y, que por ser genéricos, injustificados y no haberse procedido por la vía de la impugnación de otros acuerdos de los que derivan, tampoco eran acogibles el resto de sus pedimentos que en concreto son los siguientes: 1) La anulación de la aprobación del punto 2 del Orden del día de la Junta General de fecha 4 de Agosto de 2012 que dice: 'Aprobación, si procede, de la Liquidación General de Gastos ordinarios, referida al período 01/07/2011 al 30/06/2012 y de las Provisiones de Fondos solicitadas para el ejercicio Julio 2012/Junio 2013 y que por arrastre debe traer consigo necesariamente la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 13 de Agosto de 2011, en su punto nº 2 de orden del día, correspondiente a las cuentas de ejercicio Julio 2010-Junio 2011 en el que figura: Aprobación, si procede, de la Liquidación General de Gastos ordinarios, referida al período 01/07/2010 al 30/06/2011 y de la liquidación general de gastos extraordinarios por las obras de rehabilitación de las fachadas, así como la liquidación general de gastos extraordinarios referida al período 01/07/2011 al 30/06/2012; 2)La actualización de los estatutos de la Comunidad, totalmente desfasados con la legislación actual; 3)Se restituya en la Comunidad Niágara el procedimiento contable, con la normalización de los cobros en la Comunidad, con arreglo a Ley, y el correcto funcionamiento de la administración a tenor de la Ley en ingresos y pagos, con renovación anual de cargos en su caso, para conseguir una tranquila convivencia de la comunidad, sobre la base de la legalidad vigente; 3) La exhibición de cuentas de los ejercicios reclamados, con devolución de las cantidades cobradas de más y no reflejadas en las cuentas y reclamadas a la administración por cobros incorrectos y no contabilizados como ingresos; 4) La veracidad del coste de la obra de rehabilitación de la fachada realizada en la Comunidad Niágara y la legalidad del aumento del coste cobrado con el importe del proyecto presentado. Determinando el coste del importe suntuario, para poder atenerse a lo dispuesto en el artículo 11.2. de la Ley de propiedad horizontal ; 5)También con relación a dicha obra, se determine la legalidad del certificado nº5 presupuesto 09-183 M-4, presentado en esta demanda, no firmado por la comunidad, abusivo e inadecuado en su precio con la previsión de obras realizada por la facultad técic, de coste inferior dentro de las mismas medidas y partidas de realización. En el caso de que fuese condenatorio, la reclamación de cantidad y devolución a la comunidad Niágara, a través de los coeficientes de sus copropietarios; 6) Se determine la aplicación de los ingresos sobrantes en los ejercicios, con dudosa aplicación hasta la fecha.

Se basa el recurso, con solicitud de que se revoque la anterior sentencia en que, incurre en una indebida valoración de las pruebas, le causa indefensión y adolece de la debida motivación ya que, al estimar la falta de legitimación activa, lo que es improcedente porque aunque se omitiera en el acta de 4-8-2012 salvó su voto a efectos de impugnarla, y la caducidad, lo que también es improcedente porque desde que recibió el acuerdo de 13-8-2011 hasta la demanda no ha pasado el plazo de un año previsto para impugnarla, no entra el fondo de estas impugnaciones siendo que se han probado los hechos en que se fundan de irregularidades en el cobro y distribución de gastos ordinarios y de rehabilitación entre lo presupuestado y lo ejecutado, en sí y por su distribución sin respetar el coeficiente de participación de cada una de las tres subcomunidades existentes y al igual los que sustentan las demás peticiones no genéricas de la demanda y derivadas de los mismos.

La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contra rios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación en relación con los motivos del recurso, con revisión de las pruebas y de las normas y doctrina aplicables partiendo de las generales que afectan a todos ellos antes de su examen individual.

-El ámbito de la presente lo fija el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual : '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Respecto de la incongruencia como motivo de orden procesal, reiterada Jurisprudencia ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer que la misma se produce por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Al igual nuestra jurisprudencia señala ( STS de 14-2-00 ) que no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, aún explicitados en los fundamentos de Derecho. La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

El Artículo 216 de la LEC señala al respecto "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido.

-Sobre la valoración de las pruebas, lo que es al igual aplicable a la interpretación de los contra tos, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C regula que la prueba testifical se valorará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

A)Primer motivo del recurso es el relativo a que la apelante sí tiene legitimación por haber votado en contra y salvado su voto para impugnar y pedir la anulación de la aprobación del punto 2 del Orden del día de la Junta General de fecha 4 de Agosto de 2012 que dice: 'Aprobación, si procede, de la Liquidación General de Gastos ordinarios, referida al período 01/07/2011 al 30/06/2012 y de las Provisiones de Fondos solicitadas para el ejercicio Julio 2012/Junio 2013 y sobre el mismo cabe llegar a las siguientes consideraciones :

-De las pruebas documentales en especial de los documentos 2 y 3 de la demanda y 3 de la contestación, en relación con este motivo y como valora debidamente y congruentemente este pedimento el juez de instancia resulta que, si bien en la indicada Junta en la que el acuerdo impugnado se votó y se aprobó por unanimidad por error se dijo que el actor no estaba presente, tras instar éste por carta su rectificación sólo en esta omisión ésta de practicó por la posterior Junta de 27-11- 2012 en la que con su presencia la misma se limitó a esta constancia de su presencia y de su coeficiente de participación y no a la que en tal demanda se pretende de que además figurara que en la primera votó en contra y salvó su voto.

- El art.18. de la LPH regula la impugnación de los acuerdosy dice :'. 1.Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:Cuando sean contra rios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contra rios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9.4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios'

- El Artículo 19 de la LPH sobre las actas de las Juntas dice 'Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga. 2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:a) La fecha y el lugar de celebración. b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido. c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria. d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación. e) El orden del día de la reunión. f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen. 3. El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contra rio. El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9. Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra , así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.4. El secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones'.

-La SAP de Valencia,Sección: 6, Nº de Recurso: 406/2011 , Nº de Resolución: 649/2011 de 08/11/2011, Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA, señala en sus Fundamentos ' PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes, razonando: « TERCERO.- Se hace necesario examinar en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa que se invoca en la contestación a la demanda. En ese sentido /.../ se argumenta que no es suficiente con votar en contra del acuerdo, sino que debe 'salvar su voto', lo que significa que debe hacer constar en el acta la oposición al acuerdo aprobado. En es sentido, conviene indicar que el articulo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos (los comprendidos en las letras a), b) y c) del apartado 1) los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta' Expresión que ha dado lugar a distintas y contra puesta interpretaciones,pues mientras que para unos es suficiente con que el propietario vote en contra del acuerdo de que se trate, para otros es necesario que además manifieste una voluntad específica de reserva expresa contra ria al acuerdo con la finalidad de su ulterior impugnación. ... TERCERO...Los criterios de las Audiencias Provinciales no son unánimes en torno a la interpretación del requisito de 'salvar su voto'. Existen en la jurisprudencia dos posturas claramente diferenciadas, la que entiende que la expresión 'salvar el voto', implica una conducta activa de oposición más allá del mero voto en contra , y exige de los propietarios presentes en la Junta que voten negativamente y, además, hagan que conste en el acta su voto en contra , que es a lo que parece referirse la inclusión de la expresión ' hubiesen salvado su voto', que viene de la práctica mercantil (el art. 117.2 de la derogada LSA , hoy artículo 206 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que 'Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo ...'). De esta opinión es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 505/2004, de 8 de octubre de 2004 (rec, 589512004), que señala que 'el término «salvar» significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza cualquier algún tipo de declaración o manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota con la mayoría, para evitar cualquier duda de que el silencio, en definitiva de la postura adoptada puede ser interpretada como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria'.También se pronuncia en esta línea la AP Cantabria en Sentencia de 27 de junio de 2006 , que señala que 'La representación de este señor aduce fundamentalmente que ... votó en contra y que el acta no contra dice tal afirmación, por lo que habrá que tener por salvado ese voto en contra rio. Tampoco este motivo del recurso puede tener éxito. La exigencia del art. 18 es clara: el propietario que vota debe salvar su voto en la junta para poder impugnar el acuerdo. Salvar el voto es dejar constancia fehaciente de la oposición al acuerdo adoptado y tal constancia es carga que debe soportar el opositor al acuerdo'. La Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, en Sentencia de 18 de octubre 2005 (rec. 406/2005 ), se muestra favorable a exigir 'algo más' que el voto en contra asimilando esta posición al ámbito regulador de las sociedades mercantiles: 'La Ley 8/1999, de 6 de Abril , de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, ha optado por regular, en el artículo 18 , la impugnación judicial de los acuerdos comunitarios ampliando el abanico de los que son impugnables y alargando los plazo para interponer la demanda, pero estableciendo mayores requisitos de legitimación activa del propietario, reconocida a todo propietario que haya salvado el voto en la junta, lo que supone que no basta votar en contra , tal como disponía el antiguo artículo 16.4 a que legitimaba al propietario «disidente», sino que es necesario haber salvado su voto en la junta haciendo constar la voluntad de impugnar el acuerdo, pues sólo así se desvanece la duda de si el propietario disidente, no obstante haber perdido la votación, va a aceptar o no la decisión de la junta, lo que aproxima esta nueva regulación a la de la impugnación de acuerdos societarios ( arts. 117.2 LSA y 56 LSL )'.La SAP Zaragoza (Secc. 4ª) de 28 de julio de 2006 (AC 2006,1635) dice que 'Tras la reforma de dicho texto legal, llevada a cabo por la Ley 8/1999, la legitimación para la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, que el texto anterior ( art. 16 de la Ley 49/1960 anterior a dicha reforma) la otorgaba a «cualquiera de los propietarios disidentes», queda ahora limitaba a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto ( art. 18.2 del texto reformado). En consecuencia, los propietarios concurrentes a la Junta ya de forma personal o por representación legal o voluntaria ( art. 15. 1 de la LPH ), (..../...) sólo están legitimados para impugnar los acuerdos adoptados en la misma si hubieren salvado su voto, es decir, si hubiesen hecho constar su oposición al mismo, reflejándose específicamente en el acta, no bastando su mera disidencia frente al acuerdo, como acaecía en la regulación anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999 '.La SAP Madrid (Secc. 9ª) de 26 de enero de 2009 señala que 'En cuanto al requisito que establece el artículo 18.2 de LPH , aun partiendo del dato de que existen divergentes interpretaciones en el seno de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, existiendo resoluciones judiciales en las que se entiende que esta legitimación se reconoce al copropietario que ha votado en contra del acuerdo, sin más requisitos, y otro tipo de resoluciones que exigen no sólo el voto en contra , sino que se haya hecho constar expresamente dicha cuestión, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 5ª de 28-10-2005 ( JUR 200572295) señala que 'El resultado de la votación decide o no, de acuerdo con las mayorías en su caso exigibles, la aprobación o desaprobación del acuerdo sometido a votación y quien votó en contra de su aprobación y no por eso debe entenderse opuesto al acuerdo adoptado, pues bien cabe la posibilidad de su sometimiento a la voluntad de los otros de forma que, votar en contra , no necesariamente significa oposición al acuerdo adoptado y tal voluntad de oposición al acuerdo ya adoptado es la que se entiende que exige la ley cuando habla de 'salvar el voto'. Dicho de otro modo, no pueden ni debe confundirse votar con 'salvar el voto' lo primero es consecuencia del ejercicio del derecho al voto y será el resultado de la votación lo que determine al comunero a salvar su voto, es decir, a dejar constancia de su disidencia con el acuerdo aprobado'. En el mismo sentido se pronuncian la SAP, Civil sección 5 del 20 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP SE 2909/2010) y SAP, Civil sección 3 del 13 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP CS 1204/2010). Otras resoluciones mantienen el criterio contra rio, por ejemplo la SAP Asturias Sección 7ª de fecha 12 de julio de 2007 al señalar que el 'requisito de salvar el voto para poder impugnar los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios a que hace referencia el art. 18.2 LPH , se entiende aplicable a aquellos comuneros asistentes a la Junta que se hayan abstenido, no a los que hubiesen votado en contra , que no tienen por qué manifestar expresamente su intención de impugnarlos ni mucho menos salvar el voto, siendo suficiente con votar expresamente en contra del acuerdo, pues con ello queda claramente expresada su negativa a pasar por lo decidido por la comunidad en la junta en que ha participado'. La SAP Salamanca (Secc. 1ª) de 23 de diciembre de 2009 señala que 'Se ha discutido en la doctrina jurisprudencial qué ha de entenderse por 'salvar el voto' a efectos de la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios. A tal efecto, se ha señalado, en primer lugar, que, dado que cualquier duda en la interpretación de los presupuestos legitimadores de las acciones judiciales debe merecer una respuesta favorable a su ejercicio, pues sólo así se integra correctamente en el plano procesal del artículo 24 de la Constitución y su derecho fundamental a la tutela judicial, en ningún caso puede exigirse al propietario disidente la constancia de su voluntad impugnatoria ( SAP Alicante (Sección 5ª) de 12 de Septiembre de 2.002 ), sino que ha de entenderse en el sentido de manifestar expresamente su oposición al acuerdo y su no aceptación ( SAP de Tenerife (Sección 3ª) de 6 de Octubre de 2.006). En definitiva, y como señalaron las SSAP de Cantabria (Sección 4ª) de 3 de octubre de 2.002 y de Sevilla (Sección 5ª) de 27 de Septiembre de 2.003 , el término 'salvar' significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza algún tipo de declaración o manifestación, aunque mínima, de que no se vota con la mayoría para evitar cualquier duda de que el silencio, en definitiva, la postura adoptada pueda ser interpretada como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria' .Por nuestra parte, en SAP, Civil sección 6 del 09 de Junio del 2008 ( ROJ: SAP V 6512/2008) y en SAP, Civil sección 6 del 05 de Abril del 2011 ( ROJ: SAP V 3873/2011), entendimos que la exigencia de salvar el voto se satisface con votar en contra del acuerdo y que ese voto se refleje en el acta, por tanto, manteniendo ahora el mismo criterio interpretativo, procede confirmar la legitimación activa de los demandantes...'

La SAP Valladolid, sec. 3ª, de 31-1-2012, nº 26/2012, rec. 527/2011 ,pnte: Muñoz Delgado, Angel dice '...La doctrina jurisprudencial viene a reconocer al acta de la Junta de las Comunidades de Propietarios contemplada en el art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal una función esencialmente probatoria en orden a la existencia y realidad de los acuerdos que en la misma se reflejan. En palabras de la STS de 19 de julio de 199, puede servir como prueba preconstituida de tales acuerdos pero en modo alguno como la única admisible, declarando la STS de 7 de octubre de 1999 ED 1999/32566 que el Libro de Actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en el consten los acuerdos tomados con las previsiones legales, sin que la falta de constancia implique la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de manera mas laboriosa y difícil. Tales consideraciones en torno a la existencia de los acuerdos cabe extender a la exactitud de lo reflejado en el acta, de suerte que si se sostiene no se ajusta a lo realmente acaecido puede ello demostrarse por otros medios de prueba, sin que goce el acta a tales efectos de una presunción iuris et de iure de integridad y exactitud. Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa nos en contra mos con que la demandante hoy apelante, al margen de sus propias manifestaciones, no ha articulado una sola prueba que siquiera de forma indiciaria venga a demostrar que el contenido del acta en cuestión no se ajusta a la realidad de lo acaecido...'.

- Aplicadas estas normas y doctrina al caso hay que concluir con la falta de legitimación activa que aprecia la sentencia apelada con el efecto adecuado no productor de indefensión que esta señala de no entrar en el examen del fondo del acuerdo impugnado ni en la bondad o no de las liquidaciones de gastos que contiene al acogerse este excepción y ello porque, pese a que cabe prueba en contra de que lo que consta en el acta que no es exacto e incluso entender que la carga de probar que el actor no votó en contra del mismo acuerdo es de la demandada por ser la que tiene la obligación de redactarla, en el caso esa inexactitud en la no consignación de ese voto contra rio no existió pues dicho actor sólo pidió que su subsanación lo fuera de referir su presencia, es más practicada ésta con sus asistencia en la citada y posterior de noviembre nada manifestó de su insuficiencia y de que debía contener esa consignación.

B)Segundo motivo de recurso es el relativo a que no está caducada la acción para impugnar por su nulidad por arrastre de la denegada del anterior acuerdo de los adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 13 de Agosto de 2011, en su punto nº2 de orden del día, correspondiente a las cuentas de ejercicio Julio 2010-Junio 2011 en el que figura: Aprobación, si procede, de la Liquidación General de Gastos ordinarios, referida al período 01/07/2010 al 30/06/2011 y de la liquidación general de gastos extraordinarios por las obras de rehabilitación de las fachadas, así como la liquidación general de gastos extraordinarios referida al período 01/07/2011 al 30/06/2012.

-Resulta del acta de esta Junta unida como documento 17 de la contestación a la demanda presentada el 7-12-2012 que a ella asistió el actor y que en la misma votó en contra y salvó su voto.

-Ya hemos citado el art.18 .3 de la LPH . que dice que la presente acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contra rios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al añoy sobre él la jurisprudencia reiterada del TS se define claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen 'infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad.., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contra vención o por ser contra rios a la moral o el orden público o por

implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil EDL1889/1 ( STS 7-6-97 en recurso 1602/1993 EDJ1997/196832 , y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 en recurso 1183/93 EDJ1997/2371 y 9-12-97 en recurso 3105/93 EDJ1997/9831 ). A su vez la sentencia de 5 de mayo de 2000 (recurso 2246/95 ) EDJ2000/12157, propugna un criterio flexible en armonía con las directrices de la LPH EDL1960/55, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad, destacando además cómo determinadas sentencias de esta Sala son representativas de ese criterio al acudir a una interpretación sociológica ( STS 13-7-94 EDJ1994/5995 ) o a la doctrina de los actos de emulación ( SSTS 20-3-89 EDJ1989/3180 y 14-7-92 EDJ1992/7832 ).

- Aplicada esta doctrina al caso entendamos que rige el plazo de tres meses de o de un año contados desde el acta impugnada a cuya Junta asistió el actor la acción ejercitada, sin perjuicio de las disconformidades que por vía documental remitió a la demandada sobre su administración pero sin acudir a la vía de su impugnación judicial, la presente está caducada lo que hace que el acuerdo, así como todos los previos tampoco impugnados, haya adquirido el carácter de firme e intachable ,por lo que la sentencia apelada al apreciarlo así y no entrar en el fondo de los hechos en que se basa su nulidad relativos a las liquidaciones de gastos ordinarios y de rehabilitación, ni es incongruente ni valora indebidamente las pruebas, ni genera indefensión.

C)Se formulan como siguientes motivos de recurso los relativos a diversas peticiones de la demanda, de actualización de los estatutos de la Comunidad, de restitución a la misma del procedimiento contable, con la normalización de sus cobros con arreglo a Ley con correcto funcionamiento según ésta de la administración en ingresos y pagos y con renovación anual de cargos en su caso, de exhibición de cuentas de los ejercicios reclamados con devolución de las cantidades cobradas de más y no reflejadas en éstas y reclamadas a la administración por cobros incorrectos y no contabilizados como ingreso, de la veracidad del coste de la obra de rehabilitación de la fachada realizada en la dicha Comunidad y de su excesivo presupuesto con reclamación de exceso y devolución a la misma a través de los coeficientes de sus copropietarios, y de determinación de la aplicación de los ingresos sobrantes en los ejercicios, con dudosa aplicación hasta la fecha.

- Todas estas peticiones se debieron hacer por el actor por el cauce de la convocatoria de Junta que prevé el art,16 de la LPH que dice 1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el

presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2. Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda .'

-. No acudiendo a esta vía el actor como se ha dicho en el precedente y de modo acertado dice la sentencia apelada, debió acudir a la vía de impugnación de los acuerdos de las Juntas ya celebradas lo que nunca hizo fuera de sus misivas a la demandada de meras disconformidades y, entre otros, sobre el relativo rehabilitación de la fachada, constan tales acuerdos aprobatorios de ella y de sus presupuestos desde la de 15-8-2009 hasta la de 13-8-2011 en que se aprobaron las cuentas extraordinarias respecto a la misma, siendo todos firmes por caducidad de la acción para realizar aquélla y por ello no examinables tampoco en su fondo con revisión de las pruebas practicadas,y por este motivo, irrelevantes las peticiones de exhibición documental a que también alude la demanda máxime cuando en la Litis se ha aportado la documentación contable de la Comunidad de los años 2008 a 2013 y la relativa a tal rehabilitación de la fachada.

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan al rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la demandada-apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de DON Ignacio , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Gandía , debemos confirmarla en un todo. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por razón de la materia y/o extraordinario por infracción procesal .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de marzo de dos mil