Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3102/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/001843

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0001843

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3102/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 233/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK S.L.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS MIGUEL BENGOECHEA VERA

S E N T E N C I A Nº 84/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 233/15 del Upad de de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irun, a instancia de bidasoako Zerbitzu Musikalak S.L.L., apelante, representado por el Procurador Sr. Santiago Tames Alonso y defendido por el Letrado Sr. Pedro Iñiguez de Heredia, contra Luis Manuel , apelada, representada por la Procuradora Sra. Eskarne Ruiz de Arbulo y defendida por el Letrado D. Jon Bengoeceha Vera; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de enero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Upad de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Irun se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2017 , que contiene el siguiente FALLO :

'Que conESTIMACIÓN ÍNTEGRAde lademandainterpuesta por la representación de D. Luis Manuel frente a BIDASOAKO ZERBITZU MUSICALA SL,

- debo condenar yCONDENOa BIDASOAKO ZERBITZU MUSICALA SL al pago del saldo de la fianza depositada al inicio del arrendamiento, así como a los intereses legales devengados una vez transcurrido un mes desde la entrega de las llaves, hasta la fecha de la presente resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Y todo ello con expresa condena enCOSTAS.

Que conESTIMACIÓN PARCIAL, NO SUSTANCIALde lademanda reconvencionalinterpuesta por la representación de BIDASOAKO ZERBITZU MUSICALA SL frente a Luis Manuel ,

- debo condenar yCONDENOa Luis Manuel ,

1. Al abono de la indemnización de una mensualidad de renta por cada año de contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización. Sin adicionar interés alguno a esta indemnización.

2. Al abono de los daños causados por importe de 6.298,38 Â? en el Local sito en la c/ Auzolán nº 20, de Irún, así como a los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, hasta la fecha de la presente resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Con expresa imposición a la parte reconviniente BIDASOAKO ZERBITZU MUSICALA SL de lasCOSTAScausadas en esta primera instancia por dicha reconvención.

SeACUERDAlacompensación judicialde las siguientes deudas:

- Por parte de la mercantil BIDASOAKO ZERBITZU MUSICALA SL adeuda:

· ·FIANZA de35.000 Â?más intereses.

· ·COSTAS derivadas de la demanda principal y de la demanda reconvencional.

- Por parte de Luis Manuel adeuda:

· ·Rentas impagadas ..... 15.044,01 Â? más intereses.

· ·Costas ....................... 5.679,77 Â?

· ·Daños en el local ...... 6.298,38 Â?

· ·Indemnización 1 mes por cada año de contrato que reste por cumplir.

TÉNGASE EN CUENTA la existencia de la ETJ 4/2016 por importe de 15.044,01 euros más 5.000 euros por intereses y costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24 de abril de 2017 para la deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecdentes y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Luis Manuel contra BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(¿.) estimando íntegramente la demanda , condene a la demandada al pago del saldo de la fianza depositada al inicio del arrendamiento , así como la que presenten los intereses al tipo legal desde la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia '.

(2)Destacamos de la demanda :

-El demandante en su condición de arrendatario suscribió con la mercantil demandada un contrato de arrendamiento referido al pabellón sito en calle Auzolan 20 de Irun.

-En la CLAUSULA DECIMOCUARTA del menconado conrato se reconoce que en el momento de la formalización del mismo el demendante-arrendatario entregó la cantidad de 35.000 euros en concepto de fianza.

-El día 7 de Julio de 2015 el demandante entregó en el juzgado de Primera Instancia numero 5 de Irun las llaves del pabellón arrendado.

La entrega fue acompañada al escrito de oposición a la reclamación de cantidad presentado por la adversa contra el demandante en el marco del Juicio Verbal de desahucio y relamacion de cantidad numero 121/2015 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Irun.

En el citado procedimiento BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALA solicitaba la resolución del contrato por impago de rentas así como la reclamación de las rentas no satisfechas.El demandante s e ha conformado con el desahucio no así con algunas de las pretensionee económicas de BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALA .

-Transcurridas más de dos semanas desde la entrega de las llaves al demandante le consta por una conversacion privada mantenida con la contraparte que ésta no tiene intencion alguna de liquidar la cantidad depositada como fianza por posibles gastos pensientes.Por ello el demandante se ve obligado a acudir a la vía judicial para reclamar la devolución del saldo resultante de la liquidacion citada.

-Como base jurídica de la demanda invocó el artículo 36.4 de la vigente LAU .

(3)En tiempo y legal forma BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL contestó a la demanda oponiéndose a la misma y formulando asimismo demanda reconvencional.

-Se transcribe la CLAUSULA DECIMOCUARTA en la parte omitida por el demnadante :

' Con dicha fianza la parte arrendataria responderá, entre otros, de la entrega de la finca y del mobiliario , como de los daños producidos en la finca y sus instalaciones , así como de cualquier supuesto de resolucion no limitando su responsabilidad a esa sola cantidad.

Esta fianza no se reembolsará a la parte arrendataria en caso de resolución del contrato, así como si hubiese mensualidades pendientes de pago u otro tipo de deuda pendiente con la parte arrendadora.

En ningún caso la parte arrendataria podrá aducir la falta de pago del alquler , que dicha cantidad se cubra de forma ordinaria con la fianza depositada, estos pagos deberán hacerse en la forma pactada , constituyendo causa de incumplimiento de no hacerse así'.

El demandado-reconvieniente considera a la vista del tenor literal precedente que en caso de incumplimiento del arrendatario no se devuelve el importe de la fianza .

-A consecuencia del impago de rentas del demandante se instó por BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL demanda de desahucio sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Irun en el procedimiento 121/2015 habiendo recaido sentencia de 29 de Julio de 2015 declaarndo resuleto el contrato de arrendamiento y condenando al Sr. Luis Manuel al abono de 15.320,60 euros, intereses y costas.

Ante la falta de abono voluntario BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL ha instado demanda ejecutiva registrada con el numero 4/2016.

En la demanda reconvencional destacamos :

Se alega la compensación de creditos por lo que el demandante principal adeuda al demandado-reconviniente por los siguietes conceptos :

Rentas pendientes y otros gastos ( 15.320,80 euros).

Costas judiciales : 5.679,77 euros.

Tasa judicial : 360 euros.

Daños que presenta el local : 8.211,88 euros.

Consumos pendientes : 5,35 euros.

TOTAL :29.577 , 60 euros.

Igualmente el contenido de la CLAUSULA TERCERA párrafo cuarto es claro al establecer :

' Como clausula de penalizacion por el incumplimiento contractual y consecuente desahucio la parte arrendataria se obliga a abonar las cantidades equivalentes a la renta desde el momento del desahucio hasta la finalización prevista del contrato '.

Se reclama en concepto de rentas impagadas a tenor de la citada clausula la suma de 143.500 euros resultante de :

La duración del contrato son 4 años ( 48 meses desde enero de 2015).

Los meses transcuridos desde el mesahucio en Julio de 2015 : 7 meses.

Meses pendientes de cumplimiento : 41 meses.

Renta mensual 3.500 euros.

Por lo tanto el importe total reclamado por todos los conceptos es de 173.077 euros ( 143.500 euros + 29.577,60 euros ).

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 4 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Irun en el Procedimiento Ordinario numero 233/2015-L estimando íntegramente la demanda presentada por D. Luis Manuel y , asimismo la estimación parcial de la demanda reconvencional condenando a D. Luis Manuel a :

-Abonar la indemnización de una mensualidad por renta por cada año de contrato que reste por cumplir .Los períodos inferiores a un año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización. Sin adicionar interés alguno a esta indemnización.

-Al abono de los daños causados por importe de 6.298,38 euros en el local sito en la c/ Auzolan 20 de irun, intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y el interés incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Se acordó la compensacion judicial de las siguientes deudas :

Por parte de BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SL la devolución de la fianza de 35.000 euros con imposiicon d ecostas a la Mercantil.

Por parte de D. Luis Manuel adeuda :

-Rentas impagadas : 15.044,01 euros.

-Costas : 5.679,77 euros .

-Daños en el local : 6.298, 38 euros .

-Indemnizacion de un mes por cada año de contrato que reste por cumplir.

(5) La representación procesal de BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL ha interpuesto recuros de apelacion contra la citada sentencia alegando y solicitando la estimación integra de la demanda principal así como de la demanda reconvencional con imposicion de costas a la demandada.

Se argumentó , en esencia, de la forma siguiente.

En relacion a la demanda:

-La sentencia es incongruente en la medida que en su FALLO se otorga más de lo pedido en el SUPLICO de la demanda principal.

-La sentencia no hace referencia alguna al contenido de la CLAUSULA DECIMOCUARTA que fue transcrito parcialmente en su escrito de contetstacio- reconvencion por la parte recurrente .Se sostiene que resuelto el contrato no procede la devolucion de la fianza.La Juzgadora de instancia no resuelve el por qué no es de aplicación la citada CLAUSULA.

En relacion a la demanda reconvencional :

1ºSe interesó que si no s eaplicaba la clausula contractual decimocuarta se aplicase una compensación de creditos por las rentas pendientes de pago, costas judiciales, tasas , daños en el local y consumos.

La Juzgadora entiende que hay una eestimacion parcial y no sustancial de la demanda reconvencional pronunciamiento en el que no está de acuerdo la parte recurrente por lo que procede la revocación de las costas referidas a la reconvención.

2ºInexistencia de enriquecimiento injusto.

Carece de sentido el reproche de la Juzgadora en cuanto a una duplicidad de rentas cuando a fecha de la presentación de la contestación a la demanda y reconvención no tenía inquilino alguno.

Se rechaza que la Juzgadora haga aplicación de la facultad de moderacion que prevée el artículo 1154 del CC en base a dos motivos :

-Hay un perjuicio objetivo para el recurrente por el hecho de no haber podido alquilar el local durante un año lo que implica 3.500 euros x 12 mensualidades = 42.000 euros.

-No cabe desde un punto de vista jurídico invocar el enriquecimiento injusto porque está prevista la reclamación por la clausula penal en el contrato que opera con una función liquidadora.Se invocan los artículos 1152 en relacion con el 1255 ambos del CC . Procede inaplicación del artículo 1154 del C, no se entiende la razón por la que la Juzgadora ha impuesto las costas por temeridad al recurrente.

En el plano referido a las costas no se entiende su imposiicon por temeridad .

Es cierto que la parte recurrente ha duplicado la cuantía por tasas y que ha reclamado unos 2000 euros más por daños en el local pero ello no hace que proceda la imposicion de las costas por temeridad.

La representación procesal de D. Luis Manuel se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuseto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Previo.-

El marco contractual de fondo sobre el que pivotan las pretensiones de la demanda principal y de la demanda reconvencional es el arrendamiento de local plasmado en el contrato de fecha 8 de Enero de 2015 celebrado en Irun entre D. Clemente en representación de BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL en calidad de arrendaor y D. Luis Manuel en calidad de arrendatario.

El documento en el que se plasma la relacion contractual fue aportado con el numero 1 del escrito de demanda.

La falta de pago de las rentas por parte del arrendatario motivó la presentación de la demanda por parte de BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL contra D. Luis Manuel postulando la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas y , asimismo, la condena al arrendatario al abono de la suma correspondiente a las rentas impagadas.

Ha recaido sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irun en el Juicio Verbal de Desahucio numero 121/2015, cuya copia se adjuntó como documento numero 3 del escrito de contestacion-reconvencion, estimando íntegramente la demanda presentada por BIDASOAKO ZERBITZU MISIKALAK SLL y, en consecuencia, acordando:

1º Declarar resuelta la relación arrendaticia del local.

2ºCondenando a D. Luis Manuel al abono de la suma de 15.320,60 euros e intereses legales todo ello con expresa condena en las costas causadas.

Fondo.-

Se estudiarán las dos cuestiones de debate en la alzada :

I-La devolución de la fianza de 35.000 euros acordada por la Juzgadora de instancia en la sentencia recurrida.

II-La conformidad a derecho de la utilizacion de la facultad moderadora de la indemnización por resolución de la relacion arrendaticia de la que la Juzgadora ha hecho uso y que se ha plasmado en una indemnización de un mes por cada año de contrato que restaba por cumplir.

El Tribunal considera tras la lectura de los escritos de formalización del recurso y de oposición al mismo que no hay debate en torno a la obligación de la parte arrendataria de los importes correspondientes a rentas impagadas ( 15.044,01 euros), costas ( 5.679,77 euros) y daños en el local ( 6.298,38 euros) cantidad ésta últiam que , aun divergente a la solicitada en la demanda reconvecional, a paarec avalada por el único dictamen pericial obrante en los autos y que fue aportado precisamente por la demandada-reconviniente.

Sentadas las premisas precedentes el Tribunal pasa a examinar las cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

I.-Demanda principal formulada por D. Luis Manuel solicitando se condenara a la contraparte al abono del saldo de la fianza depositada ( en concreto la suma de la fianza ascendió a 35.000 euros) y los intereses correspondientes al tipo legal desde la presentación de la demanda.

La juzgadora de Instancia ha acogido en su sentencia la demanda principal con el siguiente tenor literal :

' (....)Debo condenar a BIDASOAKO ZERBITZU MISIKALAK SLL al pago de la fianza depositada al incico del arrendamiento, así como a los intereses legales devengados una vez transcurrido un mes desde la entrega de las llaves hasta la fecha de la presente resolución , y al interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Y todo ello con expresa condena en costas.

(....)'.

El Tribunal se separa del citado pronunciamiento y entiende que no procede la estimación de la demanda principal.

Para ello se va a remitir al, a nuestro juicio, claro tenor de la CLAUSULA DECIMOCUARTA párrafo tercero del contrato suscrito entre las partes , contrato incluso aportado por el actor como fundamento de su pretensión de devolucion de la fianza.

Su transcripción es la siguiente :

'(¿.)

Esta fianza no se reembolsará a la parte arrendataria en caso de resolucion del contrato, así como si hubiese mensualidades pendientes de pago u otro tipo de deuda pendiente con la parte arrendadora.

(¿.)'.

Los términos de la estipulación son claros , contundentes , incondicionados y no exigen un esfuerzo de exégesis especial.

La resolución de la relacion arrendaticia- lo que ha ocurrido como se ha expuesto en el apartado 'Previo'- implica como consecuencia contractualmente acordada por las partes la no devolución de la fianza ni en todo ni en parte.

Eso es lo que pactaron y lo que se debe de respetar debe respetar, por 'el principio de lex contractus' y el de 'pacta sunt servanda' , principios que han sido aplicados reiteradamente por la jurisprudencia que se ponen en relación con el principio de autonomía de las partes, que proclama el artículo 1255 del Código civil que dice que tal principio fundamenta el sistema contractual español', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre del 2013, Recurso: 1339/2011 (citando anteriores).

Tampoco consta al Tribunal , y tampoco ha sido alegado por la parte demandante, que haya concurrido en la prestación del consentimiento contractual vicio alguno ( error, dolo, violencia o intimidación) previstos en los artículos 1261 del CC y 1265 y ss del mismo texto legal que pudieran motivar la nulidad radical o la anulabilidad de la citada clausula y, en consecuencia, su inaplicación.

La conclusion de lo anterior es que procede la revocación de la sentencia apelada en este punto y, en contra del pronunciamiento de la sentencia recurrida, decretar la desestimación integra de la demanda principal no habiendo lugar, en su consecuencia , a compensacion de ningún tipo en relacion a la suma de 35.000 euros .

Todo ello con imposicion a la parte demandante las costas generadas en la instancia en relacion a la demanda principal.

II.-) Demanda reconvencional formulada por BIDASOAKO ZERBITZU MISIKALAK SLL .

(1)El importe y los conceptos reclamados en la demanda reconvencional fueron los siguientes :

-Rentas pendientes de abono por la suma de 15.320,60 euros reconocida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 5 de Irun.

-El importe de las costas judiciales por la cantidad de 5.679,77 euros.

-Tasa judicial por 360 euros.

-Daños que presenta el local por 8.211,88 euros.

-Consumos pendientes por 5,35 euros.

-Indemnizacion pactada en el contrato por incumplimiento del mismo por la suma de 143.500 euros cuyo desglos ese ha recogido en el FJ PRIMERO epígrafe (3).

En su sentencia la Juzgadora aceptó las siguientes sumas :

-15.044.01 por rentas impagadas según la sentencia judicial.

-La suma de 5.679,77 euros en concepto de costas.

-La suma de 6.298,398 euros por daños en el local.

-La indemnización de un mes por cada año de contrato que restare por cumplir especificando que ' (....)Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional d ela indemnización '.

Además se impuso a BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL las costas de la demanda reconvencional.

(2) Nada ha de objetarse a la suma recononocida como adeudada en concepto de rentas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irun y que se eleva a la suma de 15.320,60 euros .

Otro tanto cabe decir respecto a la cantidad consignada en la sentencia en relacion a daños en el local de 6.298,38 euros la cual se ve avalada por el denominado 'Informe pericial de Tasacion de Daños ' aportado por la propia demanda-reconviniente y brante a los folios 119 y ss .

Se acepta igualmente el importe correspondiente a las costas por el importe de 5.679,77 euros suma ésta no cuestionada por la parte recurrida.

(3)Procedencia de la aplicación de la facultad de moderacion judicial contemplada del artículo 1154 del CC en relacion a la previsión contenida en la CLAUSULA TERCERA como clausula de penalizacion.

Es la cuestion nuclear en el presente recurso.

La CLAUSULA TERCERA párrafo cuarto ' in fine ' del contrato de arrendamiento dispuso :

'(¿) Como clausula de penalizacion por el incumplimiento contractual y consecuente desahucio la parte arrendataria se obliga a abonar las cantidades equivalentes a la renta desde el momento del desahucio hasta la finalización prevista del contrato '.

A su vez el artículo 1154 del CC establece :

'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligacion principal hubiera sido en parte o irregularmente incumplida por el deudor'.

La Juzgadora de instancia hizo uso de la facultad de moderación del artículo 1154 del CC fijando una indemnizacion de un mes por cada año de contrato que quedaba por cumplir.

Ocurre que la parte demandada/reconviniente / apelante discrepa radicalmente rechazando la facultad de moderacion y sosteniendo , por contra, la procedencia de indemnizar por los 41 meses restantes de vigencia del contrato a razón de 3.500 euros al mes.

(4)Debemos de tener en cuenta la posición de la Doctrina Jurisprudencial en relacion a la interpretación del artículo 1154 del CC :

-La sentencia de 10 junio 2011 EDJ2011/113796 dice:

'No cabe la aplicación de la moderación de la pena convencional que prevé el artículo 1154 del Código civil para el caso de incumplimiento parcial de la obligación principal, puesto que en el presente caso, la sociedad compradora incumplió el contrato totalmente, al no observar la previsión esencial que se hallaba en la estipulación 5 y quedan sin llevarse a cabo y cumplirse el contrato en el plazo pactado, desconociendo la lex contractus que proclama el artículo 1091 del código civil (así, sentencias de 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 22 de mayo de 2008 ).'

-De acuerdo con la jurisprudencia, reseñada por la sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe «moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 CC 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.»

Esto es, «la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena» ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores).

-Más extensamente el FJ TERCERO apartado 1 de la sentencia del TS , Sala 1ª de fecha 24-2-2017, nº 126/2017, rec. 153/2015 al abordar la cuestion declara :

'TERCERO.- Decisión de la Sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento , aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .»

(....)'.

-Como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el art. 1154 CC EDL 1889/1 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena' ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores).

(5)Posicion del Tribunal en relacion a la cuestion propuesta en el epígarfe ( 3) precedente .

El Tribunal avala la posicion de la parte recurrente en base a la siguiente argumentacion :

La CLAUSULA TERCERA párrafo cuarto del contrato dispone :

' (¿) Como clausula de penalizacion por el incumplimiento contractual y consecuente desahucio la parte arrendataria se obliga a abonar las cantidades equivalentes a la renta desde el momento del desahucio hasta la finalización prevista del contrato '.

Pues bien la clausula asocia la pena a una situacion muy concreta : incumplimiento contractual, total o parcial , que da lugar al desahucio .

Las partes contratantes vincularon la clausula penal , y ello en el ejercicio de sus facultades autónomas, a una situacion concreta : incumplimiento contractual ( total o parcvial ) seguido del desahucio consecuente.La pena convencional se aplica en nuestro supuesto para el mismo caso que pactaron las partes.

La situacion contemplada en la CLAUSULA es la que se ha producido a través de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irun la cual declaró la resolución del contrato de arrendamiento y el consiguiente desahucio del local.La sentencia está unida como documeto numero dos al escrito de contestacion / reconvencion ( folios 46 y ss).

Recordemos que se está en el marco de una relacion arrendaticia plasmada en el contrato de 8 de Enero de 2015 prveyéndose el tiempo de duración de la relacion arrendaticia de cuatro años ( 48 mensualidades de renta ) y 10 días contado desde el día 22 de Enero de 2015 hasta el día 31 de Enero de 2019.Por su parte el Sr. Luis Manuel , arrendatario , dejó de satisfacer las rentas correspondientes a los meses de Abril a Julio ambos inclusive ( 14.426 euros por entas debidas ) y asimismo 894,60 euros por gastos devengados ( IBI y Hosting Profesional Linux).Por lo que firmado el contrato en Enero deja de satisfacer las rentas correspondientes ya desde Abril y meses posteriores, esto es, tan solo satisfizo 3 mensualidades de renta de las 48 pactadas.

En nuestro caso se ha cumplido el supuesto de hecho pactado de forma libre por ambas partes al que se anudaba la cláusula penal,por lo que ésta ya no podía moderarse por el Tribunal al amparo del art. 1154 CC , invocando razones de equidad.La aplicación de la cláusula penal venía prevista en el contrato , específicamente, para el caso de incumplimiento contractual y desahucio.

(6)No se está en el presente supuesto ante un supuesto de desistimiento unilateral en la relacion arrendaticia por parte del arrendatario caso éste en el que la Jurisprudencia disocia el desistimiento unilateral del arrendatario con el deber automático de sufragar la totalidad de las rentas arrendaticias pendientes de vencimiento hasta el término contractual pactado.

Por el contrario, en los casos de desistimiento, la Jurisprdencia contempla la moderación de esa obligación, ya lo sea a través del art. 1103 Cc , ya mediante los arts. 1152 ss. Cc .

Así el Tribunal se remite al FJ TERCERO de la sentencia del TS Sala 1ª de 20 de mayo de 2014 en relacion a la posibilidad de aplicacion de la facultad moderadora del Juzgador de una clausula penal vía artículo 1154 del CC en los supuestos de relacion arrendaticia en que los que se ha producido el desistimiento unilateral del arrendatario.

Pero en este caso no se aprecia que ha sido el desestimiento el motivo de cese de la relacion arrendaticia.A tal conclusion se llega a través de la lectura de la sentencia de desahucio que consta a los folios 158 y ss .

Así la demanda de desahucio es de Abril de 2015 y se fundamenta en la falta de pago de las rentas y la entrega de las llaves se produce casi tres meses después, el día 7 de Julio de 2015, en en el escrito formulando alegaciones a la demanda de desahucio interpuesta.

(7)Tampoco se aprecia un enriquecimiento injusto poor la aplicacion de la indemnizacion : todas rentas pendientes de pago hasta la finalizacion de la relacion arrendaticia.

Son requisitos o presupuestos para que pueda ejercitarse la pretensión por enriquecimiento injusto :

1º Un enriquecimiento por parte del demandado.

2º Un empobrecimiento por parte del actor del que haya sido consecuencia el enriquecimiento del demandado.

3º Falta de causa que justifique el enriquecimiento .

4º Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa. ( Sentencias 28-enero-1956, citada en la recurrida , y las múltiples que esta cita referentes a los requisitos del enriquecimiento injusto , y las posteriores de 19 de mayo y 30 de septiembre de 1993 , 18 de diciembre de 1996 , entre otras muchas).

En nuestro caso el desplazamiento patrimonial posee un doble aval o fundamento .

El primero legal ( artículo 1152 del CC ) y el segundo de carácter convencional que es la CLAUSULA TERCERA del contrato cuyo tenor hemos transcrito en párrafos precedentes .

TERCERO.-

(1)No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ) vista la estimacion del recurso de apelacion interpuesto.

El Tribunal considera que el pronunciamiento precdente es consecuencia del acogimiento en la alzada de los dos pedimentos que se articulaban en el recurso:

1º-La desestimacion de la demanda principal consistente en la devolucion total o parcial de la fianza de 35.000 euros.

2º-El acogimiento de la indemnizacion contenida en la CLAUSULA TERCERA por importe de 143.500 euros rechazando la aplicacion de la moderacion de la clausula penal .

(2)Desestimada la demanda principal procede la imposición a D. Luis Manuel la imposición de las costas generadas en la instancia la contraparte a consecuencia de la demanda principal.

(3)Estimada parcialmente la demanda reconvencional no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas por la demnada reconvencional.

Recordemos que el importe reclamado en la demanda reconvencional ascendió a la suma de 173.077 euros.

Y la suma que se ha otorgado finalmente en relacion a la demnada reconvencional asciende a 170.522,16 euros por los conceptos y cantidades siguientes :

-La de 15.044,01 euros en concepto de rentas impagadas.

-La de 5.679,77 euros en concepto de costas.

-La de 6.298,38 euros en concepto de daños en el local .

-La de 143.500 euros como indemnización por resolución del contrato.

Por lo que se producido una estimacion parcial de la demanda reconvencional que avala el pronunciamiento de no imposicion de costas derivadas de la reconvencion.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Irun en el Procedimiento Ordinario numero 233/2015 revocando la resolución impugnada con los siguientes pronunciamientos :

1ºDesestimación integra del pedimento contenido en la demanda principal formulada por D. Luis Manuel contra BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL en la que se solicitó la condena de la citada mercantil al pago de la fianza depositada al inicio del arrendamiento y a los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demnada hasta el dictado de la sentencia.

2º Estimacion parcial de la demanda reconvencional formulada por BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SLL contra D. Luis Manuel condenando al demandado al abono de las siguientes cantidades :

a.-)La suma de 15.044,01 euros en concepto de rentas impagadas.

b.-)La suma de 5.679,77 euros en concepto de costas.

c.-) La suma de 6.298,38 euros en concepto de daños en el local.

d.-) La suma de 143.500 euros como indemnización por resolución del contrato y rentas impagadas de conformidad a la previsión recogida en la CLAUSULA TERCERA párrafo cuarto ' in fine' del contrato de arrendamiento de local suscrito entre las partes en Irun el día 8 de Enero de 2015.

Ascendiendo el total de las sumas comprendidas en los apartados a.-), b.-), c.-) y d.-) a la suma de 170.522,16 euros.

La suma citada devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha del completo pago.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada vista la estimacion del recurso interpuesto.

Desestimada la demanda principal procede la imposición a D. Luis Manuel la imposición de las costas generadas en la instancia la contraparte a consecuencia de la demanda.

Estimada parcialmente la demanda reconvencional no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la demanda reconvencional.

Devuélvase a BIDASOAKO ZERBITZU MUSIKALAK SL el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3102-17 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.