Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1336/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001336/2017
SENTENCIA NÚM.:84/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001336/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000173/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Eduardo , representado
por el Procurador de los Tribunales ELENA HERRERO GIL, y asistido del Letrado FEDERICO SANJUAN
SANCHEZ y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales LAURA
RUBERT RAGA, y asistido del Letrado MARIO GIL RIOPEDRE, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Eduardo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 9-6-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por Eduardo contra BANKIA SA debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas de contrario , con imposición de costas a la actora . Se acuerda la terminación del procedimiento respecto a la acción relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas , sin imposición de costas '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eduardo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo personalcelebrado entre una entidad financiera y un consumidor, concretamente las cláusulas relativas a comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda e impone las costas al demandante argumentando, en cuanto a la comisión de apertura, que la misma es clara y transparente y se justifica en lo que debe realizar la entidad bancaria, por lo que no es abusiva; y en cuanto a la comisión por reclamaciones, considera que ha habido una satisfacción extraprocesal pues le han sido devueltas esas comisiones por la demandada, sin imponer las costas correspondientes a esta petición.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante impugnando los pronunciamientos de la sentencia y volviendo a pedir que se estime la demanda. Los motivos del recurso son los siguientes: 1º. Que la estimación debió ser parcial, porque el pago extraprocesal de la demandada equivale a un allanamiento tácito.

2º. Que la cláusula de comisión de apertura es nula por abusiva, y debe estimarse esa petición.

3º. Incongruencia de la sentencia porque no se ha pronunciado sobre la petición de declaración de nulidad de la cláusula de reclamación por posiciones deudoras.

4º. Impugna el pronunciamiento sobre costas, y dice que 'debió haber sido sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Y solicita que se declare la nulidad de ambas cláusulas, se tenga por allanada parcialmente a la demanda a la entidad demandada y se deje sin efecto la imposición de costas al actor.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 116y siguientes), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) Con fecha 8 de julio de 2013, y en documento privado, Bankia, como prestamista, y don Carlos Torrijos Rubio, como prestatario, formalizaron un contrato de préstamo personal, denominado 'Préstamo Consumo', por importe de 4.400 euros, con un tipo de interés remuneratorio al tipo del 9% anual, y una comisión de apertura del 2% sobre el importe concedido, con un mínimo de 120 euros (folio 17 y siguientes).

2) Además de la comisión de apertura incluida en la cláusula 2, Tipo de interés, el préstamo contiene la cláusula 6, Comisiones, con un apartado por el que en concepto de reclamación de posiciones deudoras, Bankia podrá percibir del cliente una comisión de 35 € para compensar los gastos de gestión de impagados que se reclamen, que se devengará por cada posición deudora vencida.

3) El prestatario es abogado de profesión (hecho no discutido), pero tampoco se ha discutido que el préstamo tuviera finalidad de consumo.

4) El cliente ha pagado 120 euros por la comisión de apertura, y 665 € por comisión por demora (hechos no discutidos).

5) Bankia abonó al cliente, con fecha 22.3.17, por las comisiones por reclamaciones por posiciones deudoras la cantidad de 1.845 euros (folio 74 y 75), respondiendo a una reclamación previa del actor (folio 25).

6) La demanda se formuló con fecha 9.2.17 (Diligencia de Decanato).



TERCERO.- Para intentar dar una mejor respuesta a las cuestiones que plantea el recurso de apelación, alteraremos el orden conque se formularon los motivos.

En cuanto al primero -por el que el demandante y recurrente solicita que se declare que hubo un allanamiento parcial debido a la satisfacción extraprocesal-, y al margen de que la estimación de la demanda debiera haber sido parcial o íntegra, lo que no puede es declararse que hubo un allanamiento parcial por parte de la entidad demandada, pues el allanamiento debe ser expreso, sin que quepa deducirlo de actos efectuados fuera del proceso, y lo que consta en este caso es que la demandada se opuso a todas las peticiones de la demanda y solicitó, en la contestación, que aquella fuera desestimada, se le absolviera y se impusieran las costas a la parte actora (folio 60), es decir, hubo una total resistencia a las pretensiones de la demanda que mal se compagina con un pretendido allanamiento tácito. Por lo que esta petición del recurso, meramente declarativa, no puede ser acogida.

Lo anterior no supone que se acepte la decisión del tribunal de instancia de desestimar la demanda ante la satisfacción extraprocesal que lleva a cabo la parte demandada (con relación a una de las peticiones de la demanda), pues esa decisión del tribunal no fue correcta. La muy reciente STS de 10 de enero de 2018, Pte: Salas Carceller, nº 6/18 , resuelve una cuestión muy parecida a la presente en un supuesto en que ' solicitada en la demanda la condena de la demandada a efectuar determinadas reparaciones en la vivienda arrendada, ésta se limitó a aceptar la procedencia de dicha pretensión sin allanarse expresamente a la misma y, por tanto, sin hacerlo parcialmente a la demanda ( art. 21.2, LEC ). No obstante, la sentencia hoy recurrida -que confirma la dictada en primera instancia- tiene en cuenta tal aceptación para desestimar íntegramente la demanda, quedando incluso a cargo del demandante las costas de ambas instancias.

Se considera, en consecuencia, que ha sido infringida la norma procesal contenida en el artículo 413 en tanto que lo procedente habría sido condenar a la demandada según los términos del «suplico» de la demanda, que fueron aceptados en la contestación. En otro caso se dejaría además al arbitrio de la demandada el cumplimiento de dicha obligación efectivamente asumida. No influye, por tanto, el hecho de que posteriormente se hayan realizado las reparaciones por la arrendadora pues tal circunstancia únicamente resulta relevante para la necesidad de una posterior ejecución, ni desde luego justifica que se haya impuesto el pago de las costas al demandante '.

En resumen, no procede declarar, como pretende el demandante-apelante, que hubo un allanamiento parcial a la demanda, lo que supone desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- A continuación, examinaremos el motivo por el que se denuncia la incongruencia de la sentencia, al no pronunciarse sobre la petición de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por reclamación de impagados.

Y tiene razón la parte apelante; que se diera satisfacción extraprocesal a la acción de restitución no exime al tribunal de pronunciarse, como se le pedía, sobre la acción declarativa de nulidad de la condición general.

Resolviendo esa pretensión, la cláusula debe declararse nula por abusiva, atendiendo a lo siguiente: En primer lugar, la cláusula infringe el art. 86, TRLGDCyU, pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar una cantidad en la cuenta, y el art. 87.5, pues permite cobrar una cantidad por servicios que no se prestan.

En segundo lugar, porque la imposición de la cláusula no se justifica alegando unos supuestos daños y perjuicios causados al empresario, pues por un lado no se acreditan tales daños y perjuicios, sino que se presume su existencia, por lo que se infringe el art. 87.6, TRLGDCyU, según el cual son abusivas las cláusulas que determinan falta de reciprocidad en el contrato, en perjuicio del consumidor, al fijar 'indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

En tercer lugar, es también abusiva porque impone al consumidor un gasto de tramitación que correspondería al empresario, por más que se quiera justificar alegando la necesidad de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, pues las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial; por ello, si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial, y no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. A lo que se une falta de reciprocidad, pues cuando es el cliente quien reclama a la entidad no se le resarce de la misma forma.

Ya dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 18 de julio de 2016, Pte: Seller Roca de Togores, Rollo 157/16, con cita de la Sentencia de esta sala del 28 de octubre de 2014 ROJ: SAP V 5100/2014 - ECLI:ES:APV:2014:5100: '.... La primera cláusula atacada es siguiendo el orden impositivo contractual, la enumerada con el ordinal 4ª capitulada ' Comisiones' (página 22 del contrato) en el sub-apartado 2 de 'Otras comisiones y gastos' por la que son a cargo del prestatario: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas'.

La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación de comisiones.

Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por la entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo delartículo 48-2 de la Ley 26/1988) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5 descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple.

Además de no existir una aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).'.



QUINTO.- La cláusula de comisión por apertura.

El art. 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCyU) establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción; de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Sobre la comisión de apertura, esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones: En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 15 de febrero de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2480/16 , nos pronunciamos sobre esta cláusula en préstamo hipotecario, y tras recordar que: 'La Circular 8/1990 del Banco de España en su Norma Tercera, artículo 1 bis, dice: 'b) En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo', entendimos que lo que no cabe duplicar la comisión y pretender cobrar una 'comisión de apertura' y, además, una 'comisión de estudio, pues la primera engloba a la segunda que refiere 'cualquiera gastos de estudio'', pues esos supone cobrar dos veces el mismo gasto y servicio, resultando nula frente al consumidor.

En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 11 de abril de 2017, Pte: Andrés Cuenca ROJ: SAP V 1841/2017 - ECLI:ES:APV:2017:1841 decíamos, tras declarar la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras que: 'Cuestión distinta es la relativa a la comisión de apertura, que, además de aceptada, viene vinculada a una actuación distinta y devengada una sola vez, de modo que ni se aprecia oscuridad o falta de transparencia, ni le es aplicable el argumento que precede por lo que el motivo de recurso en tal aspecto debe decaer'.

Y en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 23 de octubre de 2017, Pte: Martorell Zulueta, Rollo 852/17 , con cita de las anteriores y respecto a un préstamo hipotecario no destinado a la compra de la vivienda que se hipotecaba, no declaramos la nulidad de la cláusula de comisión de apertura porque se entiende justificada por los servicios que presta la entidad por el estudio de la operación e información que se facilita al cliente.

Manteniendo esos mismos criterios al caso que ahora se examina, no procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por lo que esta petición de la demanda debe desestimarse, como así fue, y con ella la pretensión restitutoria. Y ahora procede desestimar el motivo del recurso de apelación.



SEXTO.- El último de los motivos cuestiona el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

Elmotivo debe acogerse pues la sentencia no debió ser desestimatoria de la demanda desde el momento en que la pretensión de nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de deudas debió estimarse, lo que por sí solo supone que la estimación debió ser parcial y en tal caso, conforme al art. 394.2, LEC , cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Herrero Gil, en nombre de DON Eduardo , contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia , en autos de juicio ordinario núm. 173/17; revocando dicha resolución.

2) Se estima en parte la demanda interpuesta por DON Eduardo , representado/a por el/la Procurador/ a D./D.ª Elena Herrero Gil, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Laura Rubert Raga, y 2.1. Se desestima la petición de declaración de nulidad de la comisión de apertura, así como la cantidad reclamada por este concepto, confirmando estos pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2.2. Se declara la nulidad de la cláusula 6, apartado relativo a comisión por reclamación de posiciones deudoras.

2.3. Se confirma el pronunciamiento por el que se declara la satisfacción extraprocesal de la acción de restitución de las comisiones pagadas por reclamación de posiciones deudoras.

2.4. Sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3) No se efectúa condena en costas en esta alzada; y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.