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24/01/2019
Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 774/2014 de 09 de Abril de 2018
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Tiempo de lectura: 107 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona
Ponente: CERVERA MARTÍNEZ, MARTA
Nº de sentencia: 84/2018
Núm. Cendoj: 08019470082018100001
Núm. Ecli: ES:JMB:2018:3288
Núm. Roj: SJM B 3288:2018
Encabezamiento
Asunto: J.O. 774/2014 F
En Barcelona, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por Marta Cervera Martínez, Juez del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 774/2014 entre:
La mercantil SCHWEPPES S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro y asistido por el Abogado D. David Gómez.
La mercantil SCHWEPPES INTERNACIONAL LIMITED representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Quemada Cuatrecasas y asistido por el Abogado D. José Manuel Otero Lastres.
La mercantil ORANGINA SCHWEPPES HOLDING BV representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Tamburini y asistido por el Abogado D. Blas González.
La mercantil EXCLUSIVAS RAMÍREZ S.L. en situación procesal de rebeldía.
Antecedentes
El 4 de diciembre de 2014 la actora reconvencional presentó escrito de ampliación de demanda en virtud del cual se ejercitaba la acción de publicidad, a la vista de lo dispuesto en el art. 32.2 LCD, solicitando que dado que los ilícitos se realizan por las demandadas en su publicidad institucional y en sus productos, además de en la publicidad que desarrollan en los medios de comunicación, se solicita que la publicidad consista en:
Fundamentos
1. La representación en autos de SCHWEPPES S.A. (en adelante SSA) alega que es licenciataria exclusiva inscrita en España de las marcas notorias y/o renombradas nº 171.232 y 2.907.708 Schweppes®y, por tanto, la única sociedad responsable de la fabricación y comercialización de los productos en territorio español. La titularidad de la marca le corresponde a la sociedad del grupo Schweppes International Limited (en adelante SIL) desde 1945.
2. La actora pone de manifiesto que las demandadas están comercializando y/o almacenamiento y/o distribuyendo en el territorio español botellas de tónica identificadas con la marca Schweppes®, las cuales no han sido fabricadas ni comercializadas por ella, que es la única autorizada en territorio español. Indica que tales botellas son de ilícito comercio al no haber sido fabricadas por la actora sino por una sociedad de Reino Unido, la sociedad Coca Cola Entreprise Ltd. con autorización de Atlantic Industries, sociedades con las que SSA no guarda relación alguna ni ostentan derecho alguno sobre la marca Schweppes® en España.
3. En atención a lo expuesto, la actora estima que las demandadas estarían infringiendo el derecho exclusivo que ostenta en el territorio español sobre las marcas españolas como licenciatario de la misma (ex art. 34 LM) y solicita su cese, retención y destrucción de los productos identificados con la marca Schweppes® no fabricados por la actora ( art. 41.1 LM) así como la indemnización de daños y perjuicios, cuyo cálculo deberá realizarse conforme al criterio de la regalía hipotética
4. La parte demandada se opone a las pretensiones de adverso alegando, con carácter previo, la falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones marcarias que ejercita.
5. En cuanto al fondo del asunto, se alega la existencia de agotamiento del derecho de marca de la actora en atención a la aplicación del art. 36 de la Ley de Marcas argumentando que, de las pruebas aportadas en el presente procedimiento, se puede concluir que existen pactos económicos entre SIL, titular de la marca Schweppes en España y en otros países de la UE, y la entidad Coca Cola & Atlantic Industries (en adelante Coca-Cola), titular de la marca Schweppes en Reino Unido y otros países de la UE, pactos que serían equivalentes al consentimiento requerido en la doctrina del TJUE para que se produjera el agotamiento del derecho de marca a favor de la libre circulación de mercancías en el EEE. Así indica la demandada, en su contestación, que el agotamiento del derecho de marca se ha producido respecto de todos los productos Schweppes distribuidos por las demandadas, al ser productos auténticos comercializados en la UE, lo que incluye tanto productos con licencia expresa de SIL, como aquellos que cuenten con su consentimiento tácito, cuál es el caso de los productos fabricados por Coca Cola en el Reino Unido. Afirman además que es incuestionable que existen vínculos jurídicos y económicos entre Coca Cola y SIL en la explotación en común de 'Schweppes' como marca universal.
6. Finalmente las demandadas se oponen a las pretensiones indemnizatorias de la adversa por considerar que son infundadas y que sólo buscan un enriquecimiento sin causa de la actora, además de imputarle una actuación abuso de derecho y mala fe procesal.
7. La actora reconvencional RED PARALELA interpone la presente reconvención tanto contra la actora inicial SSA, como contra su matriz ORANGINA SCHWEPPES HOLDING BV (en adelante ORANGINA) y la otra filial de ésta SCHWEPPES INTERNACIONAL LTD (SIL), titular de los derechos de marca, ejercitando contra las mismas las siguientes acciones:
(1) Acción de defensa de la competencia por infracción de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), y del artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia (LDC), al haber incurrido en actos de limitación de la distribución de productos SCHWEPPES auténticos y en actos de reparto del mercado y de las fuentes de aprovisionamiento.
(2) Acciones sobre competencia desleal por actos de infracción de normas ( art. 15 LCD) sobre defensa de la competencia, actos de obstrucción objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD), actos de engaño ( art. 5 LCD) tanto por promover una imagen global de marca que genera confusión a los consumidores, como por generar engaño respecto del origen y buena reputación (
8. Asimismo se dirige la demanda reconvencional contra EXCLUSIVAS RAMIREZ SL con quien la actora suscribió un acuerdo transaccional homologado judicialmente que comporta una restricción de la competencia, acuerdo cuya declaración de nulidad se interesa en la reconvención.
9. Mediante escrito de ampliación de demanda de 4 de diciembre de 2014 se acumula la acción de publicidad contra las codemandadas de conformidad con el art. 32.2 LCD.
10. En el acto de la vista la actora reconvencional RED PARALELA desistió parcialmente de su demanda en lo que hacía referencia a las acciones de defensa de la competencia por infracción de los artículos 101 del TFUE, y del artículo 1 de la LDC y, en conexión con ellas, la de competencia desleal en relación con el tipo del art. 15.1 LDC y a la nulidad del acuerdo transaccional alcanzado con Exclusivas Ramírez S.L. El desistimiento venía motivado por la incoación, a raíz del presente procedimiento, del oportuno expediente ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
11. Por ello el objeto de la reconvención queda reducido a los actos de competencia desleal imputados a las demandadas reconvencionales constitutivos de actos de obstrucción ( art. 4 LCD), actos de engaño ( art. 5 LCD), omisiones engañosas ( art. 7 LCD) y las denominadas 'acciones innominadas' anteriormente descritas; así como los pronunciamientos condenatorios 1 a 3 del suplico de la demanda reconvencional.
12. La demandada reconvencional SSA contestó a la demanda reconvencional alegando, en primer término, abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo en la actuación de Red Paralela por ser la única actora reconvencional, a pesar de ser la codemandada Carbóniques Montaner la única que actúa en el trafico económico y es la que sufriría los efectos de la violación de normas que se imputan a SSA. En cuanto al fondo y, respecto de las conductas de competencia desleal que se imputan, se niegan las mismas, como veremos más adelante, solicitando la desestimación de la demanda y expresa imposición de costas.
13. Por su parte, las entidades codemandadas en la reconvención SIL, ORANGINA y Exclusivas Ramírez, S.L. no contestaron a la demanda, pero en el caso de las dos primeras comparecieron en la actuaciones e intervinieron en el procedimiento a partir del acto de audiencia previa, manteniendo una postura paralela a la codemandada SSA en cuanto a la negación de todos los ilícitos concurrenciales imputados.
14. De las pruebas practicadas en las presentes actuaciones resultan acreditados los siguientes hechos:
1) La entidad SSA es una compañía española que se dedica, principalmente, a la preparación, elaboración y envasado de bebidas refrescantes, entre los que se encuentra la popular tónica comercializada bajo la marca Schweppes (hecho no controvertido).
2) La entidad SSA está participada en un 99,9% por la mercantil Cítricos y Refrescantes, S.A., entidad que está participada en un 100% por la sociedad Black Lion Beverages Spain, S.L., que a su vez se encuentra completamente participada por la sociedad holandesa ORANGINA ORANGINA (documento nº 8 y 9 de la contestación).
3) Por su parte SIL también está participada en su totalidad por ORANGINA, la cual forma parte del Grupo Japonés Suntory (documentos nº 6 y 10 de la contestación).
4) La entidad SSA es licenciataria exclusiva en España desde el año 2008 de las marcas nº 171.232 y 2.907.708 'Schweppes', habiéndose procedido a la inscripción de la licencia en la Oficina Española de Patentes y Marcas mediante Resolución de la Oficina de fecha 11 de noviembre de 2013 (doc. 1 a 3 de la demanda).
5) La entidad SIL es una sociedad inglesa Registrada en Cardiff con domicilio en Londres (Reino Unido), constituida el 17 de agosto de 1923 y dedicada a la fabricación de bebidas no alcohólicas (documento nº 2 de la demanda, además de constar así en el expediente de la OEPM, doc. 6 de los aportados en las medidas cautelares y doc. 6, 8 y 10 de la contestación).
6) La entidad inglesa SIL es la titular de las marcas invocadas en la presente demanda, además de otras muchas marcas similares en el resto del EEE (doc. 2 de la demanda).
7) La entidad SIL ha otorgado, desde el año 2008, una licencia exclusiva a SSA para la gestión completa de su actividad empresarial en España incluyendo, entre otras actividades, la fabricación, comercialización y distribución de todos los productos identificados con la marca Schweppes®, así como el control de su cartera de marcas (doc. 2 de la demanda).
8) Las marcas españolas titularidad de SIL y objeto de la presente demanda son (doc. 3 de la demanda):
a. Marca española nº 171.232 'SCHWEPPES' (denominativa), solicitada el 25.09.1945 para identificar productos de la Clase 32
b. Marca española nº 2.907.078 'SCHWEPPES' (mixta), solicitada el 29.12.2009 para identificar productos de la Clase 32
9) Las sociedades demandadas Red Paralela y Carbónicas Montaner, que actúan en el sector de la distribución y comercialización de bebidas, han comercializado tónicas Schweppes con origen en Reino Unido (así consta de las facturas que constan en las actuaciones y del informe de detectives, doc. 5 y 6 de la demanda).
10) Las citadas sociedades, Red Paralela y Carbónicas Montaner, también han comercializado tónicas Schweppes procedentes de Portugal e Italia (se acredita con las facturas de compra aportadas como documentos nº 74 y 80 de la contestación).
11) La marca Schweppes nació en el Reino Unido y luego se expansionó por el mundo, bajo el control de un único propietario durante largo tiempo, Cadbury Schweppes, que era la titular de todas las marcas Schweppes registradas en el EEE (hecho no controvertido).
12) En 1999 la empresa Cadbury Schweppes vende Coca-Cola/Atlantic Industries a la titularidad de la marca 'Schweppes' para algunos países de la UE, entre ellos Reino Unido, reservándose la titularidad de otras, como las registradas en España (hecho no controvertido).
13) Previamente, en diciembre de 1998, Coca-Cola había pretendido la adquisición de la totalidad de las marcas Schweppes de Cadbury, pero ese acuerdo fue impedido por las autoridades europeas de la competencia (hecho no controvertido).
14) En el siguiente mapa se indica en color oscuro los EEMM del EEE y de sus áreas limítrofes en los que Coca-Cola es titular de las marcas Schweppes (extraído de la STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asunto C-291/16):
15) Cadbury Schweppes en 2001 absorbió a la francesa Pernod Ricard, S.A., titular de la marca 'Orangina', adoptando en 2008 el nombre Orangina Schweppes Group, grupo que tras algunas vicisitudes es adquirido por la Japonesa Suntory en 2009 (doc. 2 y 3 de la contestación).
16) Bajo el control de la sociedad holandesa ORANGINA se encuentran las sociedades española SSA y la inglesa SIL, titular esta última de las marcas 'Schweppes' conservadas por Cadbury tras la fragmentación y que son objeto de la presente demanda (doc. 4 a 10 de la contestación).
17) Por ello, a día de hoy, las marcas paralelas 'Schweppes' están en manos de dos grupos empresariales Coca Cola y Suntory (Orangina) con el siguiente reparto (doc. 22 y 23 de la contestación):
a. La entidad inglesa SIL es titular, además de la marca en España, de la marca 'Schweppes' para los siguientes países de la Unión Europea: Austria, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Hungría, Italia, Polonia, Portugal, Eslovaquia, España y Suecia, además de en Noruega.
b. El grupo Coca-Cola es desde 1999 titular de los derechos de exclusiva sobre las marcas 'Schweppes' en Reino Unido pero además en otros países de dentro y fuera del EEE, así dentro de la Unión Europea es titular de las marcas 'Schweppes' en Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, Estonia, Grecia, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Reino Unido, Rumania; además es titular de las marcas en Islandia (EEE) y en Albania, Bielorrusia, Ucrania, Rusia, Serbia y Turquía.
18) No existe discusión en que la marca 'Schweppes' es una marca notoria en España y que el signo 'Schweppes' goza de renombre mundial, en particular por lo que respecta a la bebida 'tónica', que se presenta en diferentes variedades (considerando 5 de la STJUE C-291/16).
19) Este signo no ha sido objeto de un registro único como marca de la Unión, sino que está registrado desde hace largo tiempo como marca nacional, denominativa y figurativa, en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo (EEE). Estas marcas nacionales son fundamentalmente idénticas (considerando 5 de la STJUE C-291/16).
20) Respecto de las relaciones existentes entre las marcas de los diferentes EEMM y sus titulares, son relevantes los siguientes hechos probados:
a. Consta acreditado mediante acta notarial de 20 de junio de 2014 que en la página web, www.schweppes.com, en la parte '
b. Consta acreditado que SIL, titular de la marca en España, es el titular de la página web, www.schweppes.eu, y accediendo a la misma se observa que contiene información general y aparecen varios países, entre ellos Reino Unido (documento nº 30 de la contestación).
c. Consta acreditado mediante acta notarial de 21 de noviembre de 2014, en la que consta diligencia de 26 de noviembre de 2014, que entrando en la página web, www.schweppes.eu, y accediendo en el recuadro de 'UK' se redirige a la web de Coca-cola, http://www.coca-cola.co.uk/brands/schweppes.html (documento nº 96 de la contestación).
d. Consta acreditado mediante acta notarial de 14 de julio de 2015, que entrando en las web, www.schweppes.eu y www.schweppes.com, accediendo a la misma se observa que contiene información de todos los países entre los que está Reino Unido (documento nº 102 de contestación). En el mismo sentido el documento nº 106 de la contestación consistente en una impresión de la web de fecha 6 de abril de 2016.
e. Consta acreditado que SIL, a través de la cuenta de twitter, habla de los productos Schweppes ingleses como propios:
i. Así preguntada la entidad SIL, en su cuenta de twitter, por un consumidor de East Sussex (Reino Unido) sobre los productos Schweppes, la respuesta fechada el 24 de abril de 2013 fue 'deberías preguntar a nuestro distribuidor local donde encontrar tu SCHWEPPES favorita' ('
ii. Preguntada la entidad SIL, en su cuenta de twitter, por un consumidor del Reino Unido interesándose por determinadas variantes de producto Schweppes, la citada entidad afirma el 10 de septiembre de 2012: '¡Gracias por su interés en nuestros productos! Estamos trabajando muy duro para conseguir todos los sabores de Schweppes en el Reino Unido. Por lo tanto, esté atento!'('
f. Consta el uso de la imagen de productos ingleses en la publicidad institucional de SIL, así aparece una botella de tónica inglesa en una imagen de la cuenta de Facebook de Schweppes España de fecha 19 de diciembre de 2013 (documento nº 33 de la contestación).
g. Aparece en el twitter oficial de Schweppes España (@Schweppes_ES), dentro del concurso de bartenders de SCHWEPPES en España en 2014, una carta folleto en la que aparece la marca SCHWEPPES que se emplea en Reino Unido (documento nº 34 de la contestación).
h. La presentación de los productos Schweppes españoles es muy similar a la de los productos Schweppes de origen inglés (documento nº 35 a 40 de la contestación)
i. La entidad Atlantic Industries solicitó el 7 de noviembre de 2000 la marca inglesa nº 2.251.611, en clase 32, consistente en el siguiente signo distintivo
j. La entidad SIL solicitó la marca del Benelux nº 1.006.180, el 27 de febrero de 2002 y la Marca española nº 2.459.822 el 1 de marzo de 2002 consistente en el siguiente signo distintivo
k. La entidad Atlantic Industries solicitó el 21 de noviembre de 2006 la marca rumana nº 2006 13086, consistente en la denominación 'SCHWEPPES ZERO' (documento nº 63 de la contestación).
l. La entidad SIL solicitó la denominación marcaria 'SCHWEPPES ZERO' en otros países como en España, Portugal o Dinamarca (documento nº 42, 64 y 65 de la contestación).
m. La entidad SIL solicitó el 20 de abril de 2007 el modelo comunitario nº 710710-002 (documento nº 66 de la contestación).
n. En Holanda, donde el titular registral de la marca Schweppes es SIL la elaboración, embotellado y comercialización del producto Schweppes se realiza por Coca-Cola (acta notarial de 20 de junio de 2014 aportada como documento 3.10 de la contestación y documento nº 67 de la contestación).
o. Consta en autos que en países como Alemania y Francia, donde el titular de la marca es SIL, se comercializan a través de Amazon productos Schweppes de origen inglés, pero incluso a nivel Europeo a través de portales electrónicos como Alibaba o Amazon se venden dentro del EEE productos Schweppes de indistinto origen (acta notarial de 20 de junio de 2014 aportada como documento 3.10 de la contestación y documentos nº 68 a 70 y 104 y 107 de la contestación).
p. El precio de la tónica en España es más elevado que el fijado para Portugal, Italia, Alemania u Holanda, donde la titularidad también es de SIL, y que en Reino Unido, donde es de Coca-Cola, así consta en el cuadro incorporado por la demandada en su contestación y soportado con los documentos nº 73 a 79 y completado con el documento nº 103 aportado en la audiencia previa:
15. Se cuestiona por la parte demandada la legitimación activa de la actora por su condición de licenciatario de la marca Schweppes al considerar que no estamos ante una licencia exclusiva. Consta acreditado que la actora inscribió la licencia de marca el 11 de noviembre de 2013 (doc. 3 de la demanda), licencia exclusiva e ilimitada de las marcas de autos para todo el territorio español, marcas nacionales marcas nº 171.232 y 2.907.708 'Schweppes'. Tal exclusividad está garantizada en España, con independencia de la existencia de otros registros internacionales, como alega la demandada, respecto de los que no conste licencia.
16. Alega la demandada que la licencia de la actora SSA se limita al territorio español, por lo que implicaría que el suplico de la demanda se excede en lo solicitado, puesto que no podrá impedir '
17. Tal circunstancia, que si bien podría dar lugar a una estimación parcial de la demanda, viendo los términos en los que se solicitó en el suplico, lo cierto es que no impide a SSA al ejercicio de las acciones que pretende. En este sentido recordar el art. 124 de la Ley de Patentes, de aplicación al caso que nos ocupa, por la remisión que efectúa la Disposición adicional primera de la LM ('
18. Por tanto, la ley española reconoce legitimación activa a la actora, pero además acredita (doc. 2 de la demanda) que el titular de la marca, SIL, ha autorizado la reclamación, por lo que la entidad Schweppes S.A. ostenta plena legitimación activa para el ejercicio de las acciones marcarias que aquí se pretenden, por lo que debe desestimarse la excepción planteada. Aún en el caso que la licencia no esté inscrita se reconocería legitimación, así recordar la STS de 10 de diciembre de 2013 que confirma la legitimación del demandante que contaba con la autorización del titular de la marca aunque tal autorización no estuviera inscrita o la STJUE de 4 de febrero de 2016, asunto, C-163/15 TOL5.631.563, al decir que '
19. Respecto de la posibilidad de reclamar por actos anteriores a la inscripción de la licencia. Recuerdoael demandado que en la demanda se ejercita una acción de daños y perjuicios con carácter retroactivo a septiembre de 2009 mientras que la licencia de marca de la actora SSA no se inscribió hasta el 11 de noviembre de 2013, por lo que no cabe reclamar los daños y perjuicios anteriores a tal fecha. En la medida que eso afecta a la acción de daños y perjuicios, al llegar a ella, en su caso, se resolverá la citada cuestión que no afecta a la legitimación
20. En el presente procedimiento se discute si la importación de botellas de tónica identificadas con la marca 'Schwepees' de origen inglés, donde la marca es titularidad de Coca Cola, constituye una infracción de la marca española 'Schweppes', titularidad de SIL, que ha licenciado a favor de SSA, actora del presente procedimiento. O, por el contrario, si el titular de la marca en España, SSA, debe consentir esta importación por haberse producido un agotamiento del derecho de marca, como alegan Red Paralela, S.L. y Carbóniques Montaner, S.L., partes demandadas, en atención a lo dispuesto en el art. 36 LM.
21. Como hemos visto la marca Schweppes es un claro supuesto de marca paralela puesto que ostenta un origen común perteneciente originariamente todas las marcas a la empresa Cadbury Schweppes, empresa que vende en 1999 a Coca Cola la titularidad de la marca Schweppes para algunos países de la UE, entre ellos, Reino Unido/UK, reservándose la titularidad de otras. Las diferentes marcas Schwepees registradas en distintos países, sustancialmente iguales, marcas paralelas, dejan de tener un único titular y se reparten los territorios, como hemos indicado en los hechos probados, entre Grupo Suntory (Orangina) - titular de la marca en España, entre otros de Europa Occidental- y Grupo Coca Cola -titular de la marca en Reino Unido, entre otros de Europa Oriental-. Por ello, la marca inicialmente de origen común se fragmenta voluntariamente por su titular cuando la marca ostenta renombre mundial, en particular por lo que respecta a la bebida tónica (considerando 5, Asunto c-291/16), se trata, en suma, de una marca, Schwweppes, asociada indisolublemente a un producto, la tónica, que presenta diferentes variedades.
22. Las partes discuten si estamos, en el presente caso, ante un supuesto de agotamiento del derecho de marca. No se discute que los titulares de las marcas en España y en Reino Unido son distintos, lo que impediría a priori el agotamiento, sino si ha existido consentimiento expreso o tácito a la comercialización en el EEE por parte del titular de la marca en España lo que provocaría el agotamiento, y en particular, si este consentimiento se deduce de los vínculos comerciales, económicos y jurídicos entre Coca Cola y SSA.
23. Empezando ya con el estudio del agotamiento del derecho de marca, debemos partir del art. 36.1 LM que establece que '
24. La interpretación jurisprudencial nacional más reciente sobre la doctrina del agotamiento del derecho de marcas la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 Roj: STS 6722/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6722 ('Caso Gulf') que en su fundamento de derecho séptimo recoger la doctrina sobre el agotamiento de marca, que a su vez basa sus conclusiones en la doctrina del TJUE fijada en las resoluciones de 17 de octubre de 1990 ( C- 10/89 ) y 22 de junio de 1994 ( C-9/93 ), por lo que debemos acudir a la jurisprudencia comunitaria en la materia.
25. El principio del agotamiento del derecho de marca expuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2008/95/CE y art. 15.1 de la Directiva (UE) 2015/2436 reduce el derecho de exclusiva a la primera introducción en el mercado del producto con la marca por el titular de la misma o por un tercero con su consentimiento. Principio este, que señala el fin del derecho de exclusiva del titular de la marca y el inicio de la libertad de comercio y de la libre circulación de mercancías previsto en el artículo 34 del TFUE. Con esta doctrina se pretende evitar la creación de un monopolio de comercialización a favor del titular de la marca pues ocasionaría una fragmentación de los mercados nacionales que atentaría a la libertad de comercio y de industria, además de desnaturalizarse la función esencial de la marca ya que pasaría de ser un símbolo indicador del origen empresarial y calidad de los productos a convertirse en un mecanismo que garantizaría la efectividad de las prácticas restrictivas de la libre competencia.
26. Como ya apuntaba en el Auto de 17 de mayo de 2016 planteando la cuestión prejudicial C-291/16,
27. Este equilibrio se consigue en materia de marcas con la doctrina del agotamiento, ya que por un lado se protege al del titular de la marca permitiéndole la primera comercialización en el EEE y, por otro lado, el interés relativo a la libre circulación de mercancías y libre comercio dentro del EEE, impidiendo que el mismo titular se oponga a las segundas y subsiguientes comercializaciones. En conexión con la aplicación de la doctrina del agotamiento se halla la teoría de las funciones de la marca, las cuales deben respetarse por el titular, la indicadora del origen empresarial de productos y servicios; la indicadora de la calidad de productos y servicios; la condensadora de la buena imagen o goodwill; y la publicitaria.
28. En este sentido el Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, en sus conclusiones de 12 de septiembre de 2017, Asunto c-291/16, recuerda que
29. El agotamiento del derecho de marca fue introducido en el derecho de la Unión por vía jurisprudencial y actualmente codificado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 89/104, posteriormente en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/95 y, por último, en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2015/2436. El TJUE ha creado una extensa jurisprudencia en la materia logrando un equilibrio entre los intereses en juego, protección de los derechos del titular de la marca, el respecto a las propias funciones de la marca y el derecho de los consumidores en que se garantice la procedencia empresarial de los productos y protección de los intereses relativos a la libre circulación de mercancías y a la libre competencia, pilar nuclear del mercado común.
30. La primera referencia jurisprudencial a la citada doctrina la encontramos en la STJUE de 31 de octubre de 1974, Centrafarm y de Peijper (16/74, EU:C:1974:115). El Tribunal recuerda el derecho del titular de la marca a oponerse a la importación del producto que designa la marca 'no está justificado cuando el producto ha sido comercializado legalmente por el propio titular o con su consentimiento en el Estado miembro de donde fue importado, de manera que no puede considerarse que existe abuso o violación del derecho de marca'. Según el Tribunal de Justicia, de no ser así el titular de la marca '
31. Por ello para hablar de agotamiento deben concurrir
32. Ese
33. En los apartados 53 a 58 de la misma sentencia, el Tribunal de Justicia añadió que tal consentimiento tácito debe basarse en elementos que puedan acreditar positivamente la renuncia del citado titular de la marca a oponer su derecho exclusivo y que dicho consentimiento no puede deducirse del mero silencio del titular. Sobre este particular, precisó que el consentimiento tácito no puede resultar, concretamente, de que el titular de la marca no haya comunicado a todos los compradores sucesivos de productos comercializados fuera del EEE su oposición a la comercialización en el EEE, de que los productos no lleven indicaciones de la prohibición de comercialización en el EEE o de que el titular de la marca haya transmitido la propiedad de los productos designados con la marca sin imponer reservas contractuales y de que, según la ley aplicable al contrato, el derecho de propiedad transmitido comprenda, a falta de tales reservas, el derecho de reventa ilimitado o, cuando menos, el derecho a comercializar posteriormente los productos en el EEE (apartado 60).
34. En algunas ocasiones ha tenido oportunidad el TJUE de pronunciarse sobre
35. Ya hemos visto que es el
36. Más adelante el Tribunal de Justicia abandona definitivamente la teoría del origen común de los Asuntos Hag I y Sirema en su Sentencia de 22 de junio de 1994, Asunto Ideal Stantard, IHT Internationale Heiztechnik y Danzinger (C-9/93 , EU:C:1994:261) donde en los apartados 34 y ss aclara que el principio, llamado de agotamiento del derecho, opera cuando el titular de la marca en el Estado de importación y el titular de la marca en el Estado de exportación son idénticos o cuando,
37. Partiendo de la jurisprudencia citada y, entendiendo, que el caso Schweppes suponía un avance en la doctrina del agotamiento de marcas de origen común, por concurrir circunstancias distintas de las analizadas en los Asuntos Hag II e Ideal Standard, puesto que pesar de la cesión de marca y su fragmentación en 1999 los titulares de las marcas paralelas, a la vista de las pruebas practicadas, parecían mantener relaciones comerciales y económicas en la explotación conjunta de la marca además de promover una imagen global y única de la marca Schweppes, con independencia del Estado y de su titularidad, generando confusión en los destinatarios. Tales circunstancias llevaron a esta magistrada a plantear varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE poniendo de manifiesto las dudas que en el caso de autos se me habían planteado, en los términos que he recogido en los antecedentes de hecho.
38. El TJUE en la Sentencia de 20 de diciembre de 2017, asunto C-291/16, resume en el considerando 31 el objeto de las cuestiones formuladas
39. Alegaciones de la Comisión Europea.
39.1. En el Asunto c-291/16 formuló alegaciones la
39.2. De hecho la Comisión observa que las hipótesis clásicas de agotamiento no constituyen una lista exhaustiva y que el TJUE ha hecho hincapié fundamentalmente en la existencia de vínculos económicos entre los titulares. Por ello la clave está en la existencia de un control único, que es una cuestión de hecho a valorar en cada caso concreto, y que existe cuando
39.3. Hace además consideraciones sobre la carga de la prueba y la dificultad que supone para un tercero demostrar la existencia de tales vínculos, por lo que hace referencia a una serie de factores que nos pueden servir para considerar a
39.4. Por ello considera
40. Alegaciones de los Países Bajos.
40.1. Por su parte, en las observaciones realizadas por los
50. Alegaciones de la Republica Helénica
50.1. Por su parte en las alegaciones de la
50.2. Considera que las relaciones existentes entre las empresas revelan la existencia de un caso de consentimiento tácito, especialmente que productos designados con la misma marca fabricados por una empresa titular de la marca han sido comercializados en el EM en el que la otra empresa ha registrado su marca, sin que esta última haya reaccionado, o en el estado en el que el titular es una empresa, a pesar de que la explotación de la marca y concretamente el almacenamiento, comercialización y distribución del producto la realiza la otra empresa, militan en favor de la opinión de que los productos designados con la misma marca han sido comercializados con el consentimiento de la empresa titular de la marca.
50.3. Refuerza la idea, según el Gobierno Griego,
51. Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi.
51.1. El Abogado General sigue la línea apuntada por la Comisión, entendiendo que el agotamiento del derecho conferido por la marca puede producirse no sólo en las situaciones enumeradas en el apartado 34 de la sentencia de 22 de junio de 1994, IHT Internationale Heiztechnik y Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), sino también cuando la fabricación y la comercialización de productos designados con marcas idénticas paralelas estén sometidas a una política y a una estrategia comerciales únicas llevadas a cabo por los titulares de estas marcas, en cuyo caso considera que '
51.2. Explica por qué llega a esa conclusión, en el sentido que en los Asuntos Hag II e Ideal Standard para evitar el agotamiento tras la cesión de las marcas de origen único era que cada una de las marcas cumpliera de manera independiente su función de garantizar que los productos que llevan la marca proceden de una misma fuente, añade (apartado 85) que '
51.3. Finaliza indicando que solo podrán entenderse que se cumplen los requisitos para hablar de agotamiento si el control único sobre la marca proporciona a las entidades que lo ejercen la facultad de determinar directa o indirectamente los productos sobre los que se ha estampado la marca y de controlar su calidad (apartado 97).
52. Finalmente el TJUE dictó Sentencia en el Asunto c-291/16 el 20 de diciembre de 2017 . En primer lugar indicar que el TJUE se pronuncia con claridad sobre la admisibilidad de la cuestión, cuestionada por SSA, SIL y ORANGINA, afirmando que
53. Sigue su argumentación el TJUE hablando sobre la doctrina del agotamiento de la marca, del vínculo existente entre los art. 7 de la directiva y 36 TFUE y la función que cumple la marca dentro del EEE, recordando la doctrina del agotamiento en los supuestos de marcas de origen común:
54. Pero recuerda en qué casos no se estaría respetando la función esencial de la marca de indicar el origen empresarial:
'40
55. Aclara el TJUE que será el órgano jurisdiccional nacional el que debe apreciar la concurrencia de los anteriores extremos, pero no es suficiente 'la mera circunstancia de que, tras la cesión, el titular siga evocando el origen geográfico histórico de las marcas paralelas nacionales, aunque no sea ya el titular de los derechos correspondientes al territorio en cuestión y pretenda que se prohíba la importación de los productos designados con estas marcas procedentes del citado territorio.'
56. Recuerda la doctrina del vínculo económico del agotamiento introducido en la Sentencia Ideal Standard y que el elemento determinante es la posibilidad de control sobre la calidad de los productos y no el ejercicio efectivo de dicho control
57. Por ello considera (apartado 48) que '
58. Por lo que entiende el TJUE que si concurren los requisitos del apartado 46 hay consentimiento del titular de la marca en la comercialización de los productos en el EM de exportación, y, por lo tanto, agotamiento del derecho. Además aclara que la existencia de vínculos económicos entre los titulares de esas marcas no está supeditada ni al requisito de que esos titulares dependan formalmente el uno del otro para la explotación común de dichas marcas, ni al requisito de que ejerzan efectivamente la posibilidad de controlar la calidad de los productos en cuestión, y que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si existen tales vínculos económicos tomando en consideración todos los elementos pertinentes del caso (apartado 51).
59. Concluye el TJUE en el apartado 55 de su resolución contestando a las cuestiones planteadas por este tribunal de la siguiente forma:
60. Debemos hacer una especial mención a la carga de la prueba en el caso que nos ocupa, puesto que tras la STJUE de 20 de diciembre de 2017 la actora SSA ha pretendido por la vía de unas denominadas 'diligencias finales' aportar nueva documentación y proponer nueva prueba, y en el mismo sentido la entidad SIL y ORANGINA, habiéndose desestimado tales pretensiones. Alegaban tales representaciones que en la resolución del TJUE de 20 de diciembre de 2017 se había producido una modificación de las normas de la carga de prueba que les permitía en este momento proponer prueba adicional.
61. Como veremos no es cierto que se haya producido tal modificación de la carga de prueba, sino que el Tribunal, igual que lo hiciera el Abogado General, recuerdan los criterios sobre la carga de la prueba en sede de agotamiento de marca.
62. Así el Abogado General, con remisión a la Sentencia Van Doren de 8 de abril de 2003 indica '
63. Sobre la carga de la prueba se pronuncia el TJUE en los apartados 52 a 54 de la Sentencia, recordando de nuevo los criterios de la carga de la prueba en materia de agotamiento desde la Sentencia Zino Davidoff y Levi Strauss, de 20 de noviembre de 2001, donde se precisa que quien invoca el agotamiento debe probar la concurrencia de los requisitos, hasta la Sentencia Van Doren, de 8 de abril de 2003, donde el TJUE modifica la regla probatoria, y dice textualmente '
64. Por ello, no es cierto, como afirman SSA, SIL y ORANGINA que en la STJUE de 20 de diciembre de 2018 se produzca una alteración de las normas de la carga de prueba en materia de agotamiento que permitan proponer nueva prueba tras su publicación, sino que tanto el Abogado General como el TJUE recuerdan la doctrina sobre carga de la prueba consagrada en la Sentencia de 8 de abril de 2003, Van Doren, en los supuestos en los que el titular de la marca pueda compartimentar los mercados nacionales, como es el caso que nos ocupa, inversión de la carga de prueba que se recoge en multitud de artículos doctrinales de autores destacados.
65. Pero además la alegación relativa a la compartimentación de los mercados la encontramos en la contestación a la demanda cuando se invoca el agotamiento del derecho (página 81), donde la propia parte demandada advierte de que se invierte la carga de la prueba en atención a lo dispuesto en la Sentencia Van Doren del año 2003, indicando que se aplica en los casos en los que '
66. Por ello, frente a esta alegación en la contestación a la demanda, le correspondía a la parte actora, SSA, en la audiencia previa aportar pruebas relativas a la inexistencia de acuerdos con el titular de la otra marca paralela e inexistencia de riesgo de compartimentación. Nada de ello hace SSA, más al contrario, se limita a oponerse a la prueba propuesta por la demandada consistente en los acuerdos alcanzados entre SIL, SSA y ORANGINA con Coca Cola o Atlantic Industries relativas al la titularidad, ejercicio o explotación de las marcas Schweppes en el territorio del EEE, o los acuerdos sobre la explotación de las marcas en Holanda, así como los relativos a la fabricación, embotellado de los productos, el acuerdo de licencia suscrito entre Sil y SSA, la documentación relativa al proceso de toma de decisiones sobre el uso y registro de las marca del Benelux 1.006.180 o la marca española 2.459.822. También se interesó la relación de reclamaciones judiciales interesadas por SIL o por sus licenciatarios distintos de SSA contra distintos operadores en la mercados nacionales del EEE en que Sil sea titular de la marca que tengan por objeto prohibir la distribución en dichos mercados de productos con la marca Schweppes procedentes de otros países del EEE.
67. Tales pruebas hubieran podido sustentar la tesis de la actora sobre la inexistencia de relación alguna entre los dos titulares de la marca Schweppes en el EEE, pero se opuso firmemente a su admisión, sin que por su parte se aportara prueba en tal sentido. Ha intentado tras la STJUE de 20 de diciembre de 2017 aportar documentación y proponer nueva prueba alegando que se había alterado la carga de la prueba en sede de agotamiento, pero hemos visto que no ha sido así, sino que la actora tuvo a lo largo del procedimiento posibilidad de aportar las pruebas que estimara en su favor, sin que se pueda permitir que pretenda aportar más elementos probatorios cuando el pleito está visto para sentencia y enmascarando su falta de actividad probatoria en una diligencias finales totalmente improcedentes o en un cambio de criterio interpretativo del TJUE que no se ha producido.
68. Por ello, a la hora de analizar el caso que nos ocupa debo tener en cuenta la prueba practicada en las presentes actuaciones hasta el acto de juicio, puesto que la resolución del TJUE afecta a una cuestión de interpretación jurídica de derecho nacional conforme al derecho comunitario. Y será en atención a la prueba aportada y practicada deberé analizar si se han aportado por el importador paralelo indicios precisos y concordantes que permitan inferir la existencia de tal control único entre los titulares del estado de importación y del estado de exportación, o bien si constan pruebas que acrediten que no ha tenido lugar ningún acuerdo o coordinación con el titular de la marca en el Estado de exportación para someter la marca a un control único. Todo ello lo analizaremos a continuación aplicándose con rigor las reglas establecidas en nuestra ley procesal de conformidad con lo dispuesto STS de 21 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1113 ): 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril , 742/2015, de 18 de diciembre , y 164/2016, de 16 de marzo , entre otras muchas).'.
69. Tras el estudio de la STJUE de 20 de diciembre de 2017 puedo afirmar que supone un avance en la doctrina del agotamiento del derecho de marca en la medida que aclara el concepto de 'vínculo económico', mencionado en la Sentencia Ideal Standard, indicando que la lista mencionada en aquella sentencia - licenciatario, sociedad matriz, filial del grupo o concesionario exclusivo- no es exhaustiva y no se alude a un criterio formal sino material, por lo que caben otras situaciones en la que entre los titulares de las marcas paralelas existen vínculos económicos tales como una coordinación de sus políticas comerciales o un concierto para ejercer un control conjunto sobre el uso de dichas marcas de modo que puedan determinar directa o indirectamente los productos en los que figure la marca y controlar su calidad. Sin que sea necesario que los titulares de esas marcas dependan formalmente el uno del otro ni de que ejerzan efectivamente la posibilidad de controlar la calidad de los productos en cuestión.
70. Pero, además, añade que el cambio de criterio en la doctrina del agotamiento en los supuestos de marcas de origen común introducida en el Asunto Hag II y consolidada en el Asunto Ideal Standard estaba supeditada a que las marcas, a pesar de su origen común, cada una de ellas, en el marco territorial que le corresponde, haya cumplido de forma independiente, a partir de la expropiación o la cesión, su función de garantizar que los productos designados con la marca tienen una procedencia única, pero esto no se daría en aquellos casos en los que tras la cesión, el titular de la marca, solo o coordinado con el tercero -titular paralelo-, haya seguido promoviendo activa y deliberadamente la apariencia o la imagen de una marca global y única, creando o reforzando de este modo una confusión en el público pertinente en cuanto al origen empresarial de los productos designados con esta marca. En este caso la función esencial de la marca quedaría desnaturalizada, por lo que el titular no puede esgrimir la necesidad de proteger dicha función para oponerse a la importación de productos idénticos designados con la misma marca procedentes de otro EM en el que esa marca es actualmente propiedad de dicho tercero.
71. Partiendo de la respuesta del TJUE a las cuestiones planteadas debemos analizar los requisitos exigidos en la citada resolución para apreciar la existencia de consentimiento del titular y por tanto agotamiento:
72. En atención a los expuesto debemos analizar, a la vista de las pruebas que obran en las actuaciones, si resulta acreditado que se ha promovido activa y deliberadamente la apariencia o la imagen de una marca global y única creando o reforzando confusión en el público o si existe una vinculación económica entre el titular y el tercero -ambos titulares de las marcas paralelas- en el sentido que coordinan sus políticas comerciales o se conciertan para ejercer un control conjunto sobre el uso de la marca, determinando directa o indirectamente los productos sobre los que figura la marca y controlan su calidad.
73. Para el caso de que resulten acreditadas tales circunstancias, bien la promoción de una imagen de una marca única y global, bien la existencia de vínculos económicos, podremos hablar de que existe consentimiento tácito por parte de la actora SSA en la introducción del producto marcado con la marca paralela en el EEE, por lo que resultaría de aplicación el art. 36 LM al caso de autos.
74. En las actuaciones se han incorporado documentos que ponen de manifiesto la actuación de SSA y de SIL en el mercado en la promoción y comercialización de los productos identificados con la marca Schweppes, así como la existencia de acuerdos de colaboración y vínculos económicos con Coca- Cola, titular de la marca 'Schweppes' en Reino Unido, entre otros países del EEE.
74. 1.
74.1.1. Como ya hemos visto en el hecho probado 21) consta acreditado que acudiendo a las páginas web gestionadas por el titular de la marca en España, SIL, www.schweppes.eu y www.schweppes.com, se incorpora información referida a diversos Estados de la Unión Europea, entre ellos Reino Unido, pero además clicando en 'UK' desde la web de Schweppes E. precisos y concordantes que permitan inferir la existencia de tal control.spaña se redirige a la de Coca-cola (doc. 96 de la contestación). Tal acreditación surge del acta notarial de 21 de octubre de 2014, pero se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento, aportándose en el mismo sentido documento nº 102, acta notarial de 14 de julio de 2015, y documento nº 106 de la contestación consistente en una impresión de la web de fecha 6 de abril de 2016.
74.1.2. Sorprende este extremo, puesto que la intención de diferenciarse de las marcas y productos del otro titular de la marca paralela no encaja con la circunstancia que durante largo tiempo el titular de la marca en España, entre otros países, haga publicidad de la marca y productos de Coca Cola que es el titular de la marca paralela en Reino Unido. No concurre en este hecho la intención de diferenciación entre las marcas, más al contrario, parece que de esta forma se promueve una imagen de marca global generando confusión en los consumidores en cuanto al origen empresarial de los productos designados con la marca Schweppes, pero además es un indicio de la existencia de algún vinculo económico entre los titulares de las marcas paralelas sobre la existencia de políticas comerciales o control conjunto en el uso de la marca.
74.2.1. Tal y como hemos visto en los hechos probados, SIL, a través de la cuenta de twitter, habla de los productos Schweppes como propios:
1) Así preguntada la entidad SIL, en su cuenta de twitter, por un consumidor de East Sussex (Reino Unido) sobre los productos Schweppes, la respuesta fechada el 24 de abril de 2013 fue 'deberías preguntar a nuestro distribuidor local donde encontrar tu SCHWEPPES favorita' ('
2) Preguntada la entidad SIL, en su cuenta de twitter, por un consumidor del Reino Unido interesándose por determinadas variantes de producto Schweppes, la citada entidad afirma el 10 de septiembre de 2012: '¡Gracias por su interés en nuestros productos! Estamos trabajando muy duro para conseguir todos los sabores de Schweppes en el Reino Unido. Por lo tanto, esté atento!'('
74.2.2. Así encontramos dos ejemplos aportados por la demandada sobre la actuación en redes sociales, donde se observa cómo SIL, preguntada sobre los productos respecto de los que no es titular de la marca, sino que se trata de productos ingleses de Coca Cola, contesta en las redes sociales como si fueran propios, dando información a los usuarios sobre dónde deben remitirse -pregunta al distribuidor local más cercano- o informando sobre las políticas de expansión del producto -estamos trabajando muy duro para conseguir todos los sabores Schweppes en Reino Unido-.
74.2.3. La entidad SIL, no sólo no aclara que en Reino Unido no son los titulares de la marca Schweppes, diferenciándose del otro titular de la marca paralela, sino que al contrario mantiene que están trabajando en que lleguen todos los sabores a UK, lo que no es más que un indicio evidente de que los titulares de las marcas paralelas están manteniendo algún tipo de acuerdo o vinculación económica para su comercialización y expansión, por lo que constituye un indicio de coordinación de políticas comerciales, así como de imagen única de marca.
74.3.
74.3.1. Consta en el hecho probado 21) que SIL utiliza en las redes sociales las imágenes de tónicas inglesas, así aparece una botella de tónica inglesa en una imagen de la cuenta de Facebook de SIL de fecha 19 de diciembre de 2013 (documento nº 33 de la contestación) y aparece en el twitter oficial de Schweppes España (@Schweppes_ES), dentro del concurso de bartenders de Schweppes en España en 2014, una carta folleto en la que aparece la marca Schweppes que se emplea en Reino Unido (documento nº 34 de la contestación).
74.3.2. Este uso de productos Schweppes ingleses en las redes sociales de SIL no hace más que generar confusión en los consumidores sobre el origen marcario, además de mantener la idea de marca global o única, con independencia de la existencia de dos titulares, teniendo en cuenta además -como veremos a continuación- de que las diferencias entre las presentaciones de los productos son mínimas. Sin duda, será otro indicio mas a tener en cuenta a la hora de analizar la existencia de vínculos económicos entre los titulares de las marcas paralelas y la promoción de imagen global.
74.4.1. No hay discusión -y así se plasma en el considerando 5 de la STJUE C-291/16- que las marcas nacionales son fundamentalmente idénticas, pero a ello hay que añadir que las diferencias en la presentación de los productos Schweppes de distinta titularidad son escasas puesto que hacen referencia a elementos secundarios o accesorios, teniendo la presentación de SIL múltiples variantes que se asemejan a la tónica inglesa tanto en los colores como en la utilización de frases en inglés (documento nº 35 de la contestación).
74.4.2. La actora SSA firmaba que las presentaciones de los productos eran distintas puesto que en la tónica inglesa la etiqueta está en la mitad inferior de la botella, se utilizan en su fondo los colores amarillo, blanco y plateado y textos en inglés, mientras que en la española la etiqueta estaba tocando al cuello de la botella, los colores se limitaban al amarillo y todo el texto está en castellano. Del documento aportado como nº 35 de la contestación observamos que la tónica española tiene varias presentaciones, puesto que encontramos tónicas de SIL donde la etiqueta está en mitad inferior, siendo un claro ejemplo es la que embotella CARLSBERG en Dinamarca (documento nº 36 de la contestación) la cual es muy similar a la tónica inglesa, unida por cuerda floja como documento nº 37 de la contestación. Encontramos también la tónica embotellada en Holanda, donde la marca es titularidad de SIL (documento nº 38 de la contestación, unido por cuerda floja) que presenta una etiqueta en la parte central.
74.4.3. Por ello observamos que respecto la colocación de la etiqueta en los productos, ya se trate de tónicas inglesas de Coca Cola o tónicas de SIL encontramos presentaciones similares, lo que supone que la colocación no sea determinante para permitir al consumidor medio la diferenciación del origen empresarial de los productos, cuando estamos ante marcas idénticas respecto del mismo producto.
74.4.4. En cuanto al uso de los colores, tampoco ha resultado acreditado que la actora sólo haga uso del color amarillo como elementos diferenciador de los productos del otro titular de la marca paralela, más al contario, del documento nº 35 de la contestación se observa, que en la tónicas titularidad de SIL se hace uso -igual que la tónica inglesa- de los colores plateado y negro. Es decir, en los productos de bebida tónica tanto inglesa como española se están utilizando los mismos colores, amarillo, negro y plateado, que caracterizan este producto.
74.4.5. Finalmente indicar que también constan de las imágenes de tónicas españolas de SIL que se usen textos en inglés como las expresiones 'original indiantonic'('tónica india original'), o '
74.4.6. Se ha hablado también de la distinta composición de los productos de SIL y de los de Coca-Cola. No se ha aportado por la entidad SSA prueba acreditativa de las composición exactas y de sus diferencias, pero de la documental que obra en las actuaciones resulta que incluso las propias tónicas fabricadas bajo la misma licencia de SIL difieren en función del EM, así de la composición de la tónica española y de la francesa son distintas (documento nº 39 y 58 de la contestación), las cuales tampoco coinciden con la inglesa (como es de ver en el documento nº 37 de la contestación), por lo que parece que la composición de la tónica no es un elemento relevante ni siquiera para SIL y para SSA, puesto que varía en los EEMM en los que son titulares, lo que puede corresponder a motivaciones diversas como los gustos de los consumidores en cada uno de ellos, pero en todo caso tampoco es un elementos a tener en cuenta para acreditar la diferenciación de la marca de SIL respecto de la de Coca-Cola.
74.4.7. Por ello, la similitud entre los productos comercializados por los titulares de las marcas paralelas en cuanto a presentación, como hemos visto, unido a la identidad de las marcas, contribuye a generar la imagen global de marca y la confusión entre los destinatarios, así como a pensar de que existe una política comercial coordinada para aproximarse en el uso y explotación de la marca Schweppes.
74.5.1. A la vista de la documental aportada resulta acreditado que la entidad SIL, que no ostenta derechos marcarios de Schweppes en UK, reivindica en su publicidad y web su origen británico (documento nº 15 de la demanda y documento nº 52 a 57 de la contestación), siendo la compañía Coca Cola/Atlantic Industries titular actual de los derechos registrales de marca en el Reino Unido, como hemos visto. Incluso apareciendo ese origen británico en la presentación de los productos (documento nº 47 a 51 de la contestación) y en las referencias a que es la misma receta original de Pascual mantenida en secreto desde hace más de 225 años. Incluso en las campañas publicitarias se menciona este origen inglés de la tónica (documento nº 57 de la contestación).
74.5.2. Tal y como indica el TJUE, asunto C-291/16, en el apartado 42 de su resolución, este elemento -reivindicar el origen geográfico histórico de las marcas paralelas- no puede resultar suficiente para afirmar que se ha promovido una imagen global de marca o que no se ha defendido la función esencial de la marca de identificar el origen empresarial. Pero sin duda, será un indicio más a tener en cuenta y a valorar por el órgano jurisdiccional, junto con el resto del caso concreto.
74.5.3. No sólo SIL y SSA reivindican el origen británico y la historia de la marca, sino que sorprende que la entidad SIL, titular de varias de las marcas paralelas pero no en Reino Unido, sea una sociedad con domicilio en Londres (UK) (documento nº 2 de la demanda y 10 de la contestación), donde al parecer no debería o podría explotar su actividad consistente en 'venta de bebidas al por mayor' y el 'arrendamiento de productos de propiedad intelectual y similares', todo ello vinculado a la marca Schweppes, puesto que Reino Unido es territorio de Coca-Cola para la explotación de la marca paralela Schweppes, sin perjuicio de que SIL lo incorpore en su web y conteste las cuestiones de los usuarios ingleses en las redes sociales, como hemos visto.
74.5.4. También además sorprende que la presencia de SIL en Reino Unido no incomode a Coca Cola, donde tiene la exclusividad en la explotación de la marca Schweppes, generando de nuevo confusión en los consumidores respecto del origen empresarial de la marca y de la existencia o no de vínculos entre los citados titulares marcarios.
74.6.1. Consta en autos que tras el desmembramiento de la marca Schweppes en 1999, los dos titulares de las marcas en el EEE hayan solicitado de forma paralela, en sus respectivos territorios, marcas idénticas o similares para los mismos productos, como es el caso de la marca
74.6.2. Asimismo SIL solicitó en el año 2007 el modelo comunitario nº 710710-002 que contiene la palabra Schweppes para toda la Unión Europea, sin que Coca Cola titulas de varios registros de la misma marca en estados de la unión europea se opusiera a su registro (documento nº 66 de la contestación).
74.6.3. No se ha acreditado por la actora SSA que se formulara oposición a las solicitudes de marca por el otro titular de marca paralela, no solo en los EEMM donde cada uno es titular donde a la vista de la notoriedad mundial de la marca se podría oponer el primer titular registral, sino tampoco en la solicitud del modelo comunitario que afectaría a todos los EEMM, incluso dónde no es titular registral el contrario, impidiéndole su registro en los EEMM donde si lo es.
74.6.4. Ello revela una conducta coordinada de ambos titulares marcarios paralelos en el desarrollo y explotación de la marca, registrando nuevas marcas Schweppes para sus países e incluso para países en los que no son titulares registrales -como sucede en el caso del modelo comunitario-. Por ello es un indicio de que ambos titulares consienten la comercialización de marcas idénticas a las suyas en otros estamos miembros y de que existe vinculación económica entre ellos para mantener una imagen global de marca.
74.7.1. Ha resultado acreditado que en Holanda, donde a pesar de que el titular registral de la marca Schweppes es SIL, su explotación (elaboración, embotellado y comercialización del producto) se realiza por Coca-Cola (documento nº 67 de la contestación). Si observamos el acta notarial de 20 de junio de 2014 aportada como documento 3.10 de la contestación se observa que en la web de www.cocacolanederland.nl donde aparece el logo de Coca Cola se publicita Schweppes, constando que 'es una marca registrada de Schweppes International Limited'.
74.7.2. La actora justifica este acuerdo, que indica que es puntual, porque en Holanda hay dos empresas que se dedican al embotellado del producto y una de ella es Coca Cola, alegando que no es determinante este acuerdo en la determinación de la existencia de vínculos entre los titulares marcarios. Indicar que no aporta acreditación documental que la circunstancia que indica, y que en todo caso este acuerdo -el cual tampoco se aporta, para ver las precauciones que SIL adopta frente a su competidor- sí es relevante a la hora de analizar la existencia de indicios sobre los vínculos económicos existentes entre las partes.
74.8.1. El último de los indicios aportados y reveladores de la existencia de coordinación entre los titulares de las marcas paralelas es el distinto comportamiento de SIL en los diferentes EEMM donde es titular, consintiendo en algunos países la comercialización de tónicas inglés. Así se ha acreditado que en países como Alemania y Francia, donde el titular de la marca es SIL, se comercializan a través de Amazon productos Schweppes de origen inglés (doc. 68 y 69 de la contestación), pero incluso a nivel Europeo a través de portales electrónicos como Alibaba se venden dentro del EEE productos Schweppes de indistinto origen (documento nº 67 de la contestación).
74.8.2. No se acredita por la parte actora SSA que se hayan llevado a cabo medidas judiciales para impedir la comercialización de tónicas inglesas en países como Alemania o Francia, donde SIL es titular de los derechos, con la misma intensidad que en España, donde, como hemos visto el precio de la botella de tónica es muy superior al resto de Europa. Por lo que el consintiendo de SIL en otros países sobre la comercialización de productos no fabricados por ella, refuerza la idea de que hay una coordinación en la política comercial de explotación de la marca generando confusión en los consumidores europeos sobre el origen empresarial de los productos y desnaturalizando la función esencial de la marca, con evidente riesgo de compartimentación del EEE, efecto prohibido por el art. 36 TFUE.
75. A la vista de los hechos probados, puedo afirmar que el demandado ha aportado a los presentes autos suficientes indicios precisos y concordantes de los que se puede inferir la existencia de que el titular marcario en España del signo Schweppes, solo o coordinando su estrategia con Coca-Cola ha seguido, tras la fragmentación de la marca en 1999, promoviendo activa y deliberadamente una imagen de marca Schweppes global y única generando confusión en el público pertinente sobre el origen empresarial, lo revela llevar a cabo publicidad en su web de los productos de Coca-Cola, mediante el re direccionamiento a la web del otro titular, la defensa en redes sociales de los productos británicos o su uso en la publicidad propia, los acuerdos económicos en Holanda, la similitud en las presentaciones de los productos o la política de marca paralela registrando los mismos signos en sus respectivos estados o, incluso a nivel europeo, o las vinculaciones con Reino Unido sin ser titular marcario en aquel territorio. Todos estos elementos llevan a afirmar que ambos titulares están concertados para generar y mantener una imagen de marca global que genera confusión en el consumidor respecto del origen empresarial del producto, por lo que se desnaturaliza la función esencial de la marca, no pudiendo en estos casos, como indica el TJUE en el apartado 40 de su resolución, esgrimir la necesidad de proteger dicha función para oponerse a la importación de productos idénticos designados con la misma marca procedentes de otro EM en el que esa marca es actualmente propiedad de dicho tercero con el que está coordinando la estrategia de explotación de la misma en el EEE.
76. Como hemos visto la entidad SIL no ha llevado a cabo una política de marca destinada a desvincularse del origen británico de Schweppes ni a diferenciarse en la forma de presentación de los productos, más al contrario, se ha potenciado la imagen global y única de la marca Schweppes. No se ha informado al consumidor sobre quien es el titular registral en cada estado miembro, existiendo diferencias de información entre los países, así en las botellas francesas no se indica el titular de la marca sino que aparece como responsable del producto 'Orangina Schweppes France' (doc. 58 y 59 de la contestación), por lo que el etiquetado no sirve para eliminar la posible confusión del consumidor ni para aclarar el diferente origen de las marcas paralelas, máxime cuando en Francia, por ejemplo, también se venden productos ingleses, con idéntica marca y similar presentación, pudiendo apreciar el consumidor diferencias de embotellado dentro de una misma imagen de marca y de pertenencia a un mismo grupo empresarial.
77. La cesión voluntaria de la marca exigiría justo lo contrario, que en cada uno de los EEMM se llevase a cabo una policita de marca destinada a diferenciarse del otro titular de la marca paralela, que no deja de ser un competidor dentro del EEE, permitiendo a los consumidor ser conscientes de la existencia de varios titulares marcarios a quienes exigir responsabilidades de calidad en cada uno de los mercados. No ha sido así, desde 1999, se ha mantenido la política de marca común como si no se hubiese producido el desmembramiento de la misma y los indicios aportados por la demandada así lo corroboran, no constando prueba alguna de la actora destinada a desvirtuar tales indicios.
78. Pero además, los mismos indicios anteriormente mencionados son suficientes para afirmar que entre los titulares de las marcas paralelos hay unos vínculos económicos en el sentido de coordinar sus políticas comerciales para llevar a cabo un control conjunto sobre el uso de la marca determinando los productos y la calidad de los mismos donde figura la marca. Estos vínculos se ponen de relieve de forma evidente en que Coca-Cola sea la distribuidora de los productos Schweppes en Holanda donde el titular de la marca es SIL o en el consentimiento de comercialización en EEMM donde la marca es titularidad de SIL de tónicas inglesas.
79. Acreditadas las circunstancias expuestas por el TJUE en la Sentencia de 20 de diciembre de 2017, la promoción de una imagen global y única de marca y la existencia de vínculos económicos para la explotación y uso de la marca, debo concluir que en el caso de autos existe consentimiento tácito por parte de SSA en la introducción de producto marcado con la marca paralela en el EEE, por lo que de conformidad con los dispuesto en el art. 36 de la LM existe agotamiento de su derecho de marca, no pudiéndose oponer a la comercialización llevada a cabo por las demandadas, es decir, a la introducción en España de tónicas Schweppes inglesas, por lo que procede la desestimación de la demanda.
80. De consentir lo contrario estaríamos permitiendo la compartimentación de los mercados nacionales, como bien advierte el TJUE en el apartado 47 de la Sentencia de 20 de diciembre de 2017, y una evidente restricción de la libre circulación de mercancías, principio básico de la Unión Europea. Recordar también lo apuntado por el Tribunal en el apartado 58, en el sentido que la existencia de vínculos económicos no está supeditada ni a que los titulares dependan formalmente el uno del otro, ni que ejerzan efectivamente la posibilidad de controlar la calidad de los productos, habiéndose acreditado la existencia de esos vínculos mediante las políticas comerciales coordinadas y control conjunto sobre el uso de la marca, que supone -según el TJUE- que tienen la posibilidad de determinar directa o indirectamente los productos en los que figura la marca y de controlar su calidad.
81. La actora reconvencional, tras desistir de parte de las acciones ejercitadas como hemos visto anteriormente, imputa una serie de actos de competencia desleal a las demandadas reconvencionales SSA, SIL y ORANGINA, concretamente las siguientes:
a) Actos contrarios a la buena fe del art. 4 LCD imputable a la demandada reconvencional SSA y delimitado dentro de los actos de obstaculización.
b) Actos de engaño al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.1.b) de la LCD imputables a las demandadas SSA, SIL y ORANGINA, tanto por promover una imagen global de marca que genera confusión a los consumidores, como por generar engaño respecto del origen y buena reputación (goodwill) de su marca SCHWEPPES.
c) Omisiones engañosas al amparo del art. 7 LCD imputables a las tres codemandadas SSA, SIL y ORANGINA por la omisión de toda información a los consumidores sobre la distinta procedencia empresarial de sus productos SCHWEPPES respecto de la marca y los productos SCHWEPPES genuinamente ingleses de Coca-Cola.
d) Acciones innominadas, en primer lugar, por cuanto las conductas descritas suponen una infracción de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria por contravenir el art. 14.2 de la citada norma, y, en segundo lugar, por no es cierto ciertas expresiones tales como: que Schweppes sea 'el refresco más antiguo del mundo', como erróneamente afirma la publicidad de SSA, SIL y ORANGINA o que sea 'el primer refresco creado por el hombre' o primer refresco carbonatado artificialmente, o que la tónica SCHWEPPES esté 'elaborada según la receta de Pascual', como erróneamente afirma la publicidad de SCHWEPPES S.A.
e) Acción de publicidad a la vista de lo dispuesto en el art. 32.2 LCD.
82. La demandada reconvencional SCHWEPPES S.A. solicitó, en su contestación a la demanda, la desestimación de las pretensiones formuladas por la actora reconvencional Red Paralela y la imposición de multa ex art. 247.3 LEC por cuanto se estaba actuando con abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, puesto que Red Paralela es una sociedad pantalla de Carbòniques Montaner, que carece de actividad y de activos, por lo que la interposición de la demanda reconvencional únicamente por la primera, y no por la segunda, que es la única que participa en el mercado, tiene como único objetivo evitar las consecuencias económicas derivadas de una demanda infundada.
83. Respecto de tal pretensión y, sin perjuicio de las acciones que al margen del presente procedimiento puedan ejercitar las partes, procede su desestimación por cuanto ambas sociedades, Red Paralela y Carbòniques Montaner, fueron inicialmente demandadas por SSA por lo que ambas estaban llevando a cabo los actos de comercialización de tónicas inglesas que se les imputaban, por lo que ambas actuaban en el trafico económico, concretamente en el caso de la actora reconvencional Red Paralela se indicaba en la demanda que está comercializando y distribuyendo tónica inglesa por medio de su página web www.redparalela.com, por ello está actuando en el trafico económico y las conductas anticoncurrenciales imputadas en la reconvención a SSA le afectan como operador económico.
84. Respecto de la decisión de reconvenir solo una de las demandadas, entiendo que forma parte de la estrategia 'de defensa' y que no puede ser reprochable vía art. 247 LEC, puesto que también las demandadas reconvencionales, SIL y ORANGINA, mantuvieron una estrategia 'de defensa' consistente en rechazar su emplazamiento en España, en no contestar y negar conocimiento alguno de la demanda -incluso al tiempo de la audiencia previa- a pesar de las vinculaciones obvias existentes entre las tres codemandadas, y en solicitar nulidad y alegar indefensión hasta el final del procedimiento, en el caso de SIL, lo que, en su caso, también debo considerar una línea de defensa dentro de los limites del art. 247 LEC.
85. Procede analizar las diferentes acciones de competencia desleal e innominadas imputadas en la demanda reconvencional.
86.
86.1. Debemos precisar que es doctrina jurisprudencia constante y uniforme que cada conducta desleal que se imputa debe incardinarse en un acto tipificado en la ley siendo la cláusula general un tipo desleal autónomo y no un cajón de sastre que se pueda citar de forma genérica ni sirva para aquellos casos en que la conducta no es desleal de conformidad con cualquier otro tipo por faltarle algún elemento.
86.2. La conducta que se imputa a SSA, identificada como acto de obstaculización, consiste en iniciar contra sus competidores (importadores de tónica SCHWEPPES en España) procedimientos de medidas cautelares siendo conocedora que sus pretensiones excedían, en mucho, de los derechos marcarios que ostentaba y que, en ningún caso, se podría acordar una prohibición extensible a productos que eran comercializados dentro del EEE con el consentimiento de la titular de la marca SIL, además de estar compartimentando el mercado español a sabiendas del agotamiento del derecho de marcas.
86.3. Entiendo que no concurre acto contrario a la buena fe, en su modalidad de obstrucción, de conformidad con el art. 4.1. LCD por cuanto no puede ser reprochable por esta vía la conducta de un operador en el mercado que actúa en defensa de sus derechos ejercitando las acciones que la Ley le otorga, máxime cuando el tema del agotamiento del derecho de marca presentaba serias dudas en el caso que nos ocupa, que incluso obligó a esta magistrada a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE para disipar aquellas.
87.1. Se imputan, asimismo, actos de engaño al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.1.b) de la LCD imputables a las tres codemandadas SSA, SIL y ORANGINA por estar
87.2. El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal dispone que
87.3. Al hablar del agotamiento ya hemos visto que ha resultado acreditado que SIL han creado de forma deliberada y en connivencia con la otra titular de la marca paralela Schweppes una imagen global y única de marca, y me remito a todas las pruebas que se han analizado con anterioridad. Incluso puedo afirmar que este comportamiento induce a los destinatarios a error sobre el origen geográfico o comercial de los productos puesto que se tiene la percepción que todos están bajo el mismo control, bajo la misma organización empresarial que explota en todo el mundo la marca Schweppes, siendo las diferencias de sabor o de etiquetado -mínimas por cierto, ver documento nº 35 de la contestación- simples necesidades del distribuidor o embotellador del país o incluso de las preferencias de los consumidores de cada Estado. No se ha acreditado por SIL que el consumidor medio es conocedor de que la marca Schweppes en Reino Unido es titularidad de Coca Cola y por eso lleva la etiqueta en la parte central de la botella, y la tónica de España es titularidad de SIL y por eso lleva la etiqueta en la parte superior de la botella, porque SIL incluso en España ha etiquetado en la forma utilizada en UK, o incluso en Holanda se embotella por Coca Cola aunque la marca es de SIL, o las composiciones de las tónicas de SIL varían según los países como hemos visto, por ello la colocación de la etiqueta o la composición no son elementos distintivos de los productos.
87.4. Pero lo cierto es que para apreciar la concurrencia del ilícito concurrencia que se imputa debe acreditarse que este engaño es susceptible de alterar el comportamiento económico de los consumidores, extremo que no resulta acreditado en el presente procedimiento. Puesto que en el caso que nos ocupa el comportamiento económico no viene determinado porque la marca Schweppes sea o no única, entiendo, sino por la calidad del producto que no se ha visto alterada por el engaño.
87.5. Se imputan, asimismo, actos de engaño al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.1.b) de la LCD imputables a las tres codemandadas SSA, SIL y ORANGINA en cuanto
87.6. De la prueba que consta en las actuaciones resulta acreditado que las demandadas reconvencionales hacen mención del origen histórico y británico de la marca Schweppes (documento nº 85 y 86 de la contestación, entre otros) y que de esta forma hacen creer al consumidor que la marca que explotan procede de la originaria empresa inglesa creadora de la auténtica tónica Schweppes. Debo indicar que no es del todo incierto, puesto que originariamente la marca de autos pertenecía a un único titular procedente del creador originario del producto, que, por las vicisitudes de las empresas y por la territorialidad del derecho de marca, en la actualidad está dividida por Estados y en dos titulares.
87.7. Pero de nuevo, como he dicho con anterioridad, lo trascendente del tipo previsto en el art. 5.1.b) LCD es que los consumidores alteren su comportamiento por la conducta engañosa que se imputa, requisito que de nuevo no concurre en el presente caso.
88.1. Respecto de las omisiones engañosas, al amparo del art. 7 LCD, imputables a las tres codemandadas SSA, SIL y ORANGINA se concreta en la omisión de toda información a los consumidores sobre la distinta procedencia empresarial de sus productos SCHWEPPES respecto de la marca y los productos SCHWEPPES genuinamente ingleses de Coca-Cola.
88.2. El art. 7 de la LCD
88.3. En el tipo imputado se considera desleal ocultar información necesaria para que el destinatario adopte una decisión relativa a su comportamiento económico, por lo que, la información que se omite -en este caso la relativa a la distinta procedencia empresarial de los productos Schweppes respecto de los ingleses- debe ser determinante en el comportamiento económico de los consumidores, es decir, en la decisión de compra. Como venimos diciendo no tenemos constancia de esta omisión sea determinante del comportamiento económico de los destinatarios, por lo que no concurrirá el tipo del art. 7 LCD.
88.4. Mantiene SSA que el desmembramiento de la marca no fue secreto y es por todos conocido, además de ser una operación controlada por las autoridades de la competencia europeas, puesto que el acuerdo inicial era que Cadbury vendiera la totalidad de la marca y negocio Schweppes a Coca-Cola pero ese acuerdo fue prohibido en lo que afecta a Europea Continental -salvo Grecia y países del este de Europa.
88.5. Que la marca se cede a Coca Cola para algunos países es un hecho que salió en prensa en 1998 y 1999 cuando se llevaba a cabo la operación, pero lo cierto es que a partir de ese momento la opacidad en la distribución de mercados es evidente cuando ni siquiera en el presente procedimiento se han esclarecido todos los extremos vinculados a esa operación y la relaciones entre los titulares marcarios, así como la propia estructura y organización del grupo ORANGINA, motivado en gran medida por la falta de actividad probatoria de SSA y del resto de demandadas.
88.6. De la documentación aportada por la demandada resulta que SSA está participada en un 99,9% por la mercantil CÍTRICOS Y REFRESCANTES, S.A., entidad que está participada en un 100% por la sociedad BLACK LION BEVERAGES SPAIN, S.L., que a su vez se encuentra completamente participada por la sociedad holandesa ORANGINA SCHWEPPES HOLDING B.V. (en adelante ORANGINA) (documento nº 8 y 9 de la contestación). Por su parte SIL también está participada en su totalidad por ORANGINA, la cual forma parte del Grupo japonés Suntory (documentos nº 6 y 10 de la contestación).
88.7. Consta en la contestación a la demanda reconvencional de SSA, página 22, que Cadbury Schweppes vende enero de 2006 las acciones de SIL -con la gama de marcas en mas de 17 países- al fondo de inversión Black Lion, el cual en septiembre de 2009 la vende al grupo Suntory (doc. 5 de la contestación a la reconvención). La entidad Black Lion pertenece al Grupo ORANGINA, que forma parte del grupo Suntory, la cual a través de una sociedad interpuesta es titular de las marcas y a través de dos sociedades interpuestas es titular de la licencia de explotación. Todo ello hace un entramado societario complejo que SSA, SIL y ORANGINA no han facilitado en comprender, sino que han utilizado para confundir y entorpecer el presente procedimiento, en cuanto al emplazamiento me refiero. También han arrojado dudas sobre el domicilio de SIL, puesto que constan documentos que lo sitúan en Londres (como hemos visto en los hechos probados) y según el documento 4 de la contestación a la reconvención presentada por SSA lo sitúa en Holanda, mientras que SSA en su demanda aporta como documento nº 2 certificado donde aparece en Londres el domicilio de SIL, además de en Holanda, desconociendo a qué efectos se tiene este segundo domicilio, puesto que el que aparece en documentos oficiales es en Londres.
88.8. A esta confusión se une que no consta públicamente la existencia de dos titulares marcarios competidores en el mercado, sino, como ha quedado acreditado, ostentan vínculos económicos sobre la coordinación de políticas de explotación conjunta de la marca y sobre creación de una imagen global de marca que generan confusión en los consumidores respecto del origen empresarial de los productos, haciendo creedor que todos proceden del mismo origen británico y que Schweppes se mantiene como marca única.
88.9. Como vemos, es cierto, que las demandadas SSA, SIL y ORANGINA omiten información sobre el titular de las marcas y el ámbito de explotación pero no consta acreditado que ello sea determinante del comportamiento económico del consumidor, por lo que no cabe apreciar la concurrencia del art. 7 de la LCD.
89.1. La actora reconvencional también ejercita unas acciones que denomina 'innominadas' y que versan sobre dos extremos.
89.2. Se imputa infracción de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria por contravenir el art. 14.2 de la citada norma. El precepto invocado dispone:
'1. Los operadores gestionarán las marcas de productos alimentarios que ofrezcan al consumidor, tanto las propias como de otros operadores, evitando prácticas contrarias a la libre competencia o que constituyan actos de competencia desleal de acuerdo con lo previsto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como actos de publicidad ilícitos de conformidad con la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
2. Se prohíbe el aprovechamiento indebido por parte de un operador y en beneficio propio de la iniciativa empresarial ajena, así como las que constituyan publicidad ilícita por reputarse desleal mediante la utilización, ya sea en los envases, en la presentación o en la publicidad del producto o servicio de cualesquiera elementos distintivos que provoquen riesgo de asociación o confusión con los de otro operador o con marcas o nombres comerciales de otro operador en los términos definidos en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal.'
89.3. La norma invocada se remite a las infracciones tipificadas en la Ley de defensa de la competencia, en la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal, por lo que no se trata de un tipo anticoncurrencial autónomo, como pretende el actor reconvencional. Por ello, en la medida que no concurren actos de competencia desleal ni las demás infracciones previstas es por lo que debe desestimarse tal pretensión.
89.4. El segundo grupo de acciones 'innominadas' se refieren a expresiones, utilizadas en publicidad de los productos, que la actora reconvencional estima que no son ciertas, expresiones tales como:
a) que Schweppes sea 'el refresco más antiguo del mundo',
b) que sea 'el primer refresco creado por el hombre' o primer refresco carbonatado artificialmente,
c) que la tónica SCHWEPPES esté 'elaborada según la receta de Pascual'.
89.5. Entiendo que no podemos ni siquiera entrar en el estudio de estas imputaciones que no se encuentran en ninguno de los tipos de la Ley de Competencia Desleal como exige la jurisprudencia, ni siquiera como publicidad engañosa, por lo que debe desestimarse tales pretensiones.
90. Habiendo desestimado las acciones de competencia desleal, procede, asimismo, desestimar la acción de publicidad ejercitada al amparo del art. 32.2. LCD.
91. En el caso que nos ocupa, especialmente complejo jurídica y fácticamente, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, habiendo concurrido en esta magistrada serias dudas de hecho y de derecho que merecen excluir en ambas demandadas, principal y recovencional, la imposición de costas ( art. 394.2 LEC).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona; recurso que habrá de presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.
Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese su original al libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.