Sentencia CIVIL Nº 84/2022, Juzgados de lo Mercantil - Tarragona, Sección 1, Rec 222/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Avenida Roma, 19 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920117

FAX: 977920040

E-MAIL: mercantil1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120218007201

Procedimiento ordinario - 222/2021 -1

Materia: Otras Demandas en materia de transporte

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2236000004022221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Concepto: 2236000004022221

Parte demandante/ejecutante: Arcadio Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: Jordi Prat Altarriba Parte demandada/ejecutada: DHL PARCEL TARRAGONA SPAIN, S.L.

Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 84/2022

Vistos por Dª Elena de Oro Garnacho, Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona, los presentes autos de juicio ordinario 222/2021, promovido a instancia de DON Arcadio, frente a DHL PARCEL TARRAGONA SPAIN S.L., dicto la presente sentencia sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

Primero.- Por medio de su representación procesal D. Arcadio presentó demanda de juicio ordinario frente a DHL PARCEL TARRAGONA SPAIN S.L. el pasado 2 de junio de 2021.

Segundo.-La demanda se admitió a trámite por decreto de 27 de julio de 2021, ordenando emplazar a la demandada.

Tercero.- Dentro del plazo señalado legalmente la demandada formuló contestación oponiéndose a las pretensiones de la actora.

Cuarto.- La audiencia previa se señaló el día 21 de febrero de 2022. Comparecen a ella las partes debidamente representadas y asistidas. Propuestas y admitidas las pruebas útiles y pertinentes se señaló fecha para el acto de la vista.

Quinto. -La celebración de la vista tuvo lugar el día 11 de mayo de 2022. Comparecen a ella las partes debidamente representadas y asistidas. Practicadas las pruebas admitidas se declaró concluido el acto que quedó visto para sentencia.

Fundamentos

Primero. - Objeto de la controversia.

La demandante alega, en esencia, que desde el mes de febrero del año 2004 venía prestando servicios profesionales para la demandada de manera continuada para la demandada y que tal relación finalizó por la resolución unilateral e injustificada llevada a cabo por la demandada con fecha 31 de marzo de 2021. Alega la actora que las semejanzas entre el contrato de transporte continuado y el contrato de agencia otorgan a la demandante el derecho a percibir una indemnización por resolución análoga a la contemplada en para el contrato de agencia. La indemnización que solicita comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, ascendiendo al total de 61.522,68 €.

La demandante, por su parte, no niega la existencia del contrato de transporte ni el hecho de que tal contrato viniera ejecutándose de forma continuada desde el año 2004, si bien defiende que no existió resolución del contrato por parte de DHL TARRAGONA SPAIN S.L. sino que fue el actor quien cesó voluntariamente en la prestación del servicio, pues al tratarse de una relación mercantil la incapacidad temporal no eximía al Sr. Arcadio del cumplimiento de sus obligaciones, por lo que debió este subcontratar a un tercero que pudiera realizar la prestación temporalmente en sustitución suya. Señala además que se ofreció al Sr. Arcadio la posibilidad de recibir ofertas en el futuro para la prestación del servicio.

Por otra parte, alega que, al ser la clientela propia de DHL, no puede aplicarse analógicamente el régimen de indemnización del contrato de agencia en caso de extinción.

Por último, discute que, en caso de reconocerse el derecho de indemnización por resolución, sea procedente la cuantía reclamada, sin realizar, sin embargo, estimación alternativa.

Segundo. - Normativa aplicable.

Resulta incontrovertida la existencia entre las partes de un contrato de transporte terrestre continuado, tal y como se define en el art. 8 de la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías 15/2009, según el cual: '1. Por el contrato de transporte continuado, el porteador se obliga frente a un mismo cargador a realizar una pluralidad de envíos de forma sucesiva en el tiempo.

2. El número, frecuencia, características y destino de los envíos podrán determinarse en el momento de contratar o antes de su inicio.'

La primera cuestión controvertida que debe dilucidarse en esta sentencia es si existió o no resolución del contrato, una resolución que en caso de entenderse operada deberá ajustarse a los requisitos del art. 43 de la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías 15/2009: ' 1. Los contratos de transporte continuado que tengan un plazo de duración determinado se extinguirán por el transcurso del mismo, salvo prórroga o renovación. Si no se hubiera determinado plazo se entenderá que han sido pactados por tiempo indefinido.

2. Los contratos pactados por tiempo indefinido se extinguirán mediante la denuncia hecha de buena fe por cualquiera de las partes, que se notificará a la otra por escrito, o por cualquier otro medio que permita acreditar la constancia de su recepción, con un plazo de antelación razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a treinta días naturales.'

En el caso de entenderse injustificada la resolución alega la parte demandante que debe aplicarse a los efectos de la resolución, de manera analógica, el derecho de indemnización por clientela contemplado en el art. 28 de la Ley del contrato de agencia 12/1992: '1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.'

Para fundamentar su pretensión indemnizatoria recoge los argumentos de la sentencia del TS (Sala 1ª) 194/2020 de 25 de mayo de 2020 que señaló que: 'No resulta controvertido que la relación jurídica que ligaba a ambas partes era la de un contrato de transporte continuado e indefinido, de naturaleza sinalagmática, en los términos del art. 8 LCTTM , es decir, aquella en que el transportista o porteador se obliga frente al cargador a realizar una serie o pluralidad de prestaciones de transporte a cambio de un precio.

Aunque el contrato de transporte continuado, como relación de tracto sucesivo, difiere de la de un contrato de transporte puntual, por tratarse este último de un contrato de obra, a efectos de incumplimiento se le aplican las normas específicas del régimen jurídico del contrato de transporte sobre responsabilidad contractual del porteador ( art 6.1 LCTTM ) y las generales sobre incumplimiento contractual del Código civil ( art. 1124 CC ).

2. El art. 43.2 LCTTM permite la extinción de los contratos de transporte continuado indefinidos 'mediante la denuncia hecha de buena fe por cualquiera de las partes, que se notificará a la otra por escrito, o por cualquier otro medio que permita acreditar la constancia de su recepción, con un plazo de antelación razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a treinta días naturales'.

No obstante, no contiene ninguna previsión sobre la posible indemnización que corresponda por falta del indicado preaviso. Ante lo cual, debemos tener en cuenta que los contratos de transporte continuado son de naturaleza colaborativa, de confianza y duraderos. Estas características, y otras como la independencia del transportista, su actuación en nombre y por cuenta ajena, la continuidad y estabilidad de la relación y la retribución de la prestación, lo asemejan al contrato de agencia.

En el transporte continuado el transportista es un empresario autónomo que realiza el transporte en nombre y por cuenta del cargador, siguiendo sus instrucciones y transmitiendo la información relevante a su principal, lo que, junto a lo expuesto, presenta claras similitudes con la definición de agencia contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (en adelante, LCA ).

En consecuencia, en casos de resolución unilateral injustificada y sin preaviso, ante la falta de regulación expresa en el art. 43.2 LCTTM sobre los daños y perjuicios causados por la falta de preaviso, cabe aplicar analógicamente lo previsto en el art. 25 LCA .

3. En las sentencias 628/2014, de 17 de noviembre, 633/2014, de 19 de noviembre, y 208/2015, de 24 de abril, hemos declarado que el preaviso por la resolución ad nutum del contrato de transporte continuado comporta la exigencia de que no exista justa causa en la decisión, porque cuando existe tal justificación se trata de un supuesto de resolución unilateral de la relación obligatoria por incumplimiento contractual de la contraparte, que no requiere plazo de preaviso alguno.

Ahora bien, si, como en el caso enjuiciado, la resolución no estuvo justificada por el incumplimiento del transportista (pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha quedado firme), la falta de preaviso sí puede causarle un daño económico. En la sentencia 26/2019, de 17 de enero, con referencia la jurisprudencia previa, en relación con dicha circunstancia en el contrato de agencia, establecimos los siguientes criterios:

1. La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA (sentencia 569/2013, de 8 de octubre).

2. No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio, y 317/2017, de 19 de mayo).

3. Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo).

4. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.

5. En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 de mayo.

4. En nuestro caso, la falta de preaviso, que permitiera al transportista reorientar su actividad comercial, supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

Dentro de las posibilidades de cálculo de la indemnización a que hemos hecho referencia, la Audiencia Provincial consideró adecuado cifrarla en el importe de cuatro meses de la última anualidad completa que abarcó la relación contractual, lo que no se aparta de nuestra jurisprudencia.

5. En cuanto al criterio del margen bruto o neto, que plantea como problema el motivo de casación, esta sala lo ha tenido en cuenta en diversas sentencias referidas a la indemnización por clientela en el contrato de distribución ( sentencias 356/2016, de 30 de mayo ; 137/2017 de 1 de marzo ; y 317/2017, de 19 de mayo ), pero no en el contrato de agencia. En tales resoluciones se optó por el margen neto, en atención a que en un contrato de distribución no existen remuneraciones como las que percibe el agente, sino márgenes comerciales; y declaramos:

'[...] en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor ( sentencia 296/2007, de 21 de marzo), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo'.

6. En este caso, la Audiencia Provincial toma en consideración las facturaciones mensuales que realizaba el transportista, a modo de comisiones, por lo que no tenía que recurrir a tales criterios de margen bruto o neto. Aparte de que, conforme a los arts. 37.1 y 39.3 LCTTM , en este tipo de contratos, la retribución del porteador incluye no solo el precio del transporte, sino también los gastos que conlleve.'

Sobre la base de lo anterior procede llevar a cabo el análisis y valoración de la prueba practicada respecto de cada uno de los elementos controvertidos, a saber, la existencia de resolución, la existencia de justa causa, la existencia de preaviso, el derecho a percibir indemnización y, en su caso, la cuantía de la indemnización a percibir.

Tercero. - Resolución del contrato.

El contrato de transporte continuado que liga a las partes es, tal y como han declarado todos los testigos examinados, un contrato de naturaleza verbal.

En virtud del mismo el transportista se obligaba a realizar diariamente -de lunes a viernes- entregas de paquetería por cuenta de DHL PARCEL TARRAGONA SPAIN S.L. para la cual esta asigna al transportista una determinada ruta de entregas.

La prestación del servicio se realizaba con vehículo propio del transportista que, por exigencia de DHL, debía rotularse con el logo de DHL. Los transportistas deben además realizar las entregas con el uniforme otorgado por DHL y utilizando los medios de constancia de entrega aportados por DHL. DHL realiza incluso la facturación de los transportistas.

Todos estos aspectos fueron ratificados por todos los testigos examinados y en el interrogatorio de Dª. Palmira, legal representante de DHL.

Resulta especialmente relevante al respecto de las condiciones de prestación del servicio, por su imparcialidad en el proceso, la testifical de D. Gustavo, quien fue director de operaciones y jefe de trafico de la demandada, quien declaró que se exige a los transportistas prestar el servicio de manera exclusiva a DHL, quedando prohibida la utilización del vehículo para otros operadores de mensajería.

Declara, así mismo -dicha circunstancia se corrobora con las testificales de D. Julio y D. Lucio- que las situaciones de incapacidad temporal se comunicaban verbalmente y que no se imponía al transportista la obligación de procurar un sustituto para la realización de la ruta, sino que en DHL incorporaba entonces a la ruta asignada al transportista en situación de incapacidad a otro transportista, ya que además de los transportistas que cubrían rutas fijas se dispone de transportistas 'comodines' a quienes se les asignan rutas no cubiertas, o bien se subcontrata temporalmente el servicio a agencias de transporte. D. Gustavo declara que los transportistas no tienen la obligación de cubrir su prestación con un sustituto, tal y como se alega en la contestación a la demanda, sino que el hecho de llevar a cabo esta practica ha supuesto la resolución de contratos previos.

Sobre la base de su declaración -y en conexión con la documental aportada al escrito de demanda- debemos concluir que no existió, tal y como se alega por la demanda, una cesación voluntaria por parte del Sr. Arcadio de la prestación del servicio, sino que existió una situación de incapacidad temporal por razón de enfermedad que llevó a DHL a cubrir la ruta que venía realizando el Sr. Arcadio con otro transportista. Consta en los documentos 79 a 83 la comunicación de la intervención quirúrgica y el periodo estimado de incapacidad, así como la comunicación de reincorporación. A pesar de que el correo de reincorporación no consta por recibido por Dª Palmira, y ella negó en sala haberlo visto, lo cierto es que la comunicación de reincorporación es de fecha 30 marzo y se contesta a la misma mediante burofax de 31 de marzo, por lo que es evidente que DHL recibió aquella comunicación.

Tal y como resulta de las declaraciones de todos los testigos este era el proceder habitual en la comunicación de las incapacidades. Los transportistas comunican la baja -con D. Gustavo de manera verbal y con Dª Palmira por escrito- y su reincorporación, sin que tal circunstancia fuera considerada cesación en la prestación del servicio.

Tanto D. Gustavo como D. Lucio declaran además que el propio demandante estuvo con anterioridad en situaciones de incapacidad temporal, sin que ello hubiese supuesto efecto alguno en la relación contractual.

La inasistencia a la que parte demandada se refiere en su burofax de 31 de marzo de 2021 se consideraría, por tanto, justificada y adecuada a los usos de la empresa en materia de incapacidad temporal.

Pese a que el burofax no utiliza de forma expresa el termino resolución entiende esta Juzgadora que dicha notificación supone en la practica una extinción del contrato, en tanto que advierte de la imposibilidad de reincorporar al actor al servicio que venia prestando ininterrumpidamente desde el año 2004. Existe una evidente mala fe por parte de la demandada al rehuir en sus comunicaciones de la utilización de términos jurídicos como resolución o despido, con la única finalidad de evitar las consecuencias legales de una resolución contractual, una mala fe que resulta aún más evidente cuando se imputa al transportista 'la finalización de la prestación del servicio desde el 05/02/2021'. Es decir, que el burofax es intencionadamente confuso y contradictorio, pues si bien se defiende que a través del mismo no se operaba resolución alguna, se afirma en él haber finalizado la prestación de servicio, imputándose esta finalización al transportista, cuando ha quedado acreditado que no se resolvió el contrato sino que se suspendió su ejecución por razón de incapacidad temporal según los estándares y usos impuestos por DHL.

Se defiende también que no hay resolución en tanto que el burofax invita a remitir nuevas ofertas de servicio. Es evidente que se trata de una simple clausula de estilo pues el Sr. Arcadio no ha recibido oferta posterior alguna, y así se defendió en conclusiones alegando que se presupone que un transportista que demanda a la empresa no tiene intención de seguir prestando servicios para ella, si bien esta alegación choca frontalmente con el hecho de que otros transportistas como el Sr. Lucio sí hayan seguido prestando servicios a la empresa pese a haber interpuesto demanda contra ella.

De la prueba practicada se deduce por ende que existió resolución contractual, que la misma es injustificada -ya que la suspensión por incapacidad temporal no se ha considerado nunca según los usos de la empresa como causa de resolución-, y que no se llevó a cabo la denuncia del contrato con la antelación prevista en la ley del contrato de transporte terrestre de mercancías, ya que la resolución comunicada con burofax de 31 de marzo tiene efectos inmediatos.

Cuarto. - Derecho a percibir indemnización por resolución.

Acreditada la resolución, el carácter injustificado de la misma y la falta de preaviso legal, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre el derecho del transportista a percibir una indemnización de daños y perjuicios análoga a la reconocida en los supuestos de resolución del contrato de agencia.

2. El art. 43.2 LCTTM permite la extinción de los contratos de transporte continuado indefinidos 'mediante la denuncia hecha de buena fe por cualquiera de las partes, que se notificará a la otra por escrito, o por cualquier otro medio que permita acreditar la constancia de su recepción, con un plazo de antelación razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a treinta días naturales'.

No obstante, no contiene ninguna previsión sobre la posible indemnización que corresponda por falta del indicado preaviso. Ante lo cual, debemos tener en cuenta que los contratos de transporte continuado son de naturaleza colaborativa, de confianza y duraderos. Estas características, y otras como la independencia del transportista, su actuación en nombre y por cuenta ajena, la continuidad y estabilidad de la relación y la retribución de la prestación, lo asemejan al contrato de agencia.

En el transporte continuado el transportista es un empresario autónomo que realiza el transporte en nombre y por cuenta del cargador, siguiendo sus instrucciones y transmitiendo la información relevante a su principal, lo que, junto a lo expuesto, presenta claras similitudes con la definición de agencia contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia (en adelante, LCA ).

En consecuencia, en casos de resolución unilateral injustificada y sin preaviso, ante la falta de regulación expresa en el art. 43.2 LCTTM sobre los daños y perjuicios causados por la falta de preaviso, cabe aplicar analógicamente lo previsto en el art. 25 LCA .

3. En las sentencias 628/2014, de 17 de noviembre, 633/2014, de 19 de noviembre, y 208/2015, de 24 de abril, hemos declarado que el preaviso por la resolución ad nutum del contrato de transporte continuado comporta la exigencia de que no exista justa causa en la decisión, porque cuando existe tal justificación se trata de un supuesto de resolución unilateral de la relación obligatoria por incumplimiento contractual de la contraparte, que no requiere plazo de preaviso alguno.

Ahora bien, si, como en el caso enjuiciado, la resolución no estuvo justificada por el incumplimiento del transportista (pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha quedado firme), la falta de preaviso sí puede causarle un daño económico. En la sentencia 26/2019, de 17 de enero, con referencia la jurisprudencia previa, en relación con dicha circunstancia en el contrato de agencia, establecimos los siguientes criterios:

1. La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA (sentencia 569/2013, de 8 de octubre).

2. No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).

3. Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo).

4. En nuestro caso, la falta de preaviso, que permitiera al transportista reorientar su actividad comercial, supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

Estas argumentaciones pueden reproducirse y aplicarse literalmente al caso aquí enjuiciado, sin que resulte trascendente la alegación de la demandada relativa al hecho de que los clientes eran de DHL, pues nunca ha defendido la actora que el contrato que liga a las partes sean un contrato de agencia ni que se exija una indemnización por clientela, sino que se aplica analógicamente el régimen indemnizatorio de aquel contrato ante la falta de regulación específica por parte de la ley del contrato de transporte terrestre de mercancías en los casos de resolución injustificada sin preaviso.

Quinto. - Quantum indemnizatorio.

La sentencia mencionada no solo reconoce el derecho a percibir una indemnización, sino que además determina cuales son los criterios para el calculo de la indemnización que comprende, no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante.

Dentro de las posibilidades de cálculo de la indemnización a que hemos hecho referencia, la Audiencia Provincial consideró adecuado cifrarla en el importe de cuatro meses de la última anualidad completa que abarcó la relación contractual, lo que no se aparta de nuestra jurisprudencia.

5. En cuanto al criterio del margen bruto o neto, que plantea como problema el motivo de casación, esta sala lo ha tenido en cuenta en diversas sentencias referidas a la indemnización por clientela en el contrato de distribución ( sentencias 356/2016, de 30 de mayo ; 137/2017 de 1 de marzo ; y 317/2017, de 19 de mayo ), pero no en el contrato de agencia. En tales resoluciones se optó por el margen neto, en atención a que en un contrato de distribución no existen remuneraciones como las que percibe el agente, sino márgenes comerciales; y declaramos:

'[...] en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor ( sentencia 296/2007, de 21 de marzo), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo'.

6. En este caso, la Audiencia Provincial toma en consideración las facturaciones mensuales que realizaba el transportista, a modo de comisiones, por lo que no tenía que recurrir a tales criterios de margen bruto o neto. Aparte de que, conforme a los arts. 37.1 y 39.3 LCTTM , en este tipo de contratos, la retribución del porteador incluye no solo el precio del transporte, sino también los gastos que conlleve.'

La actora solicita una indemnización de 61.522,68 euros, diferenciando la cuantía correspondiente el daño emergente -22.149,26 euros- y al lucro cesante -39.373,43 euros-.

El daño emergente, consecuencia de la falta de preaviso en la resolución, se fija aplicando analógicamente los criterios del art. 25 de la ley del contrato de agencia: '2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.'

Teniendo el contrato una duración indefinida y habiéndose desarrollado desde el año 2004 el preaviso debe fijarse en el plazo máximo de 6 meses. Siendo la retribución media del actor durante los últimos 5 años de 4.429,85 euros, el daño emergente ascendería a 26.579,10 euros; si bien el actor modera prudencialmente esta cuantía aplicando la reclamando en este concepto la cantidad de 22.149,26 euros.

El lucro cesante se cifra en la cantidad de cinco anualidades del beneficio neto obtenido por el Sr. Arcadio, siguiendo los criterios de cuantificación recogidos en las STS 356/2016 de 30 de mayo de 2016 y 137/2017 de 1 de mayo de 2017, entre otras.

Se acredita para realizar este calculo el importe del beneficio neto anual obtenido por el Sr. Arcadio -docs. 89 a 92 de la demanda-. Tales documentos no han sido impugnados de contrario por lo que producen pleno efecto probatorio.

La parte demandada niega en la contestación que el calculo de este montante indemnizatorio sea adecuado, pero no propone método de cálculo alternativo, ni plantea de manera subsidiaria una pretensión de estimación parcial por menor cuantía que la solicitada por el actor.

Adecuándose el cálculo del actor a los criterios jurisprudenciales y legales y habiéndose probado la realidad de los ingresos y el beneficio neto obtenido procede estimar la cuantificación realizada por la actora.

Sexto. - Intereses.

Constando documentalmente el requerimiento previo de pago de la indemnización por resolución -docs. 89 a 92 de la demanda- procede la condena al pago de intereses por aplicación de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la LEC.

Noveno. - Costas

Dispone el art. 394 de la LEC que: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

Sobre esta base, y siendo integra la estimación de la demanda, se imponen las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta D. Arcadio frente a DHL PARCEL TARRAGONA SPAIN S.L. y su virtud:

1. DECLARO haberse resuelto el contrato de transporte terrestre de mercancías que ligaba a las partes de manera injustificada y sin conceder el preaviso contemplado legalmente.

2. CONDENO A LA DEMANDADA al pago de 61.522,68 € (SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTOS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO) cuantía que comprenden tanto el daño emergente -22.149,26 €- como el lucro cesante -39.373,43 €-, y todo ello con aplicación del interés legal.

3. CONDENO A LA DEMANDADA al pago de las costas procesales.

Esta sentencia NO ES FIRME y contra ella podrá interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 20 días desde su notificación ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Dª Elena de Oro Garnacho, Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona.

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La Juez

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