Sentencia Civil Nº 840/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3347/2009 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601916

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003347 /2009

Juzgado procedencia: REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000131 /2006

APELANTE: Jose Daniel , Eufrasia

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS, FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ

APELADO/A: Amador

Procurador/a: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: MARIA TERESA ARCE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 840/11

En Vigo, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 131/2006, procedentes del REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO de VIGO (antiguo Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3347/2009, es parte apelante - demandante : D. Jose Daniel y Dª Eufrasia , actuando en su propio nombre y en el de su hija menor Angelina , representados por la procuradora Dª Fátima Portabales Barros, con la dirección del letrado don Alfonso Iglesias Fernández; y, apelado-demandado: D. Amador , representado por la procuradora Dª Gemma Alonso Fernández y asistido de la letrado Dª María Teresa Arce Nogueiras, sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO de VIGO, con fecha 20 de Abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Jose Daniel y DOÑA Eufrasia, representados por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, contra DON Amador, representado por la Procuradora doña Gemma Alonso Fernández; debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contra el deducidos en la antedicha demanda. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de D. Jose Daniel, y Dña Eufrasia, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose fecha para la deliberación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cronología de los hechos enjuiciados .- La sucesión de los hitos fundamentales a los que se refiere la actuación del demandado de que este proceso trata son los siguientes:

1º . Día 17 de junio de 2004.- La codemandante, doña Eufrasia venía siendo asistida durante su embarazo por don Amador . Durante ese tiempo fue objeto de varios registros cardiotocogràficos realizados los días 19 y 27 de mayo de 2004, y 3,10 y 14 de junio de 2004, todos ellos normales. A las 10 de la mañana del día 17 de junio del mismo año realiza nuevo registro que, a diferencia de los demás es "no reactivo". En el curso del este registro se llevó a cabo estimulación mediante cambio de posición de la paciente a decúbito lateral izquierdo, sin que variaran las características del registro; seguían sin aparecer respuestas aceleratorias fetales. A las 20 horas, el demandado recibe a doña Eufrasia en su consulta particular y la cita para que al día siguiente acuda a la clínica Fátima de esta ciudad para llevar a cabo la inducción del parto. En la cartilla de embarazada el demandado anota el registro como "reactivo".

2º. Día 18 de junio de 2004.- A las 9 ,45 horas, con 45 minutos de retraso sobre la hora de la cita, comparece doña Eufrasia en la clínica para inducción programada por ECP (embarazo cronológicamente prolongado).

A las 10:45 horas se llevan a cabo las siguientes acciones: se canaliza vía venosa y se pone suero fisiológico, se realiza un nuevo registro cardiotocográfico continuo y se comienza la inducción con 10 unidades de oxitocina y bomba de infusión.

A las 11:15 se anota "dinámica irregular y escasa, referida por la paciente. Feto poco reactivo. DIP ,s variables poco profundos" de lo que se da cuenta al demandado.

El registro practicado en esta ocasión se califica de patológico.

A las 12 horas se decide la práctica de cesárea; la paciente es llevada a quirófano a las 12:20 y a las 12:30 comienza la intervención y a las 12:55 nace una niña severamente deprimida, cubierta de meconio, con test de Apgar 3/4. Se hacen anotaciones indicativas de aspiraciones orofaríngeas y reanimación por pediatra y anestesista. En la hoja de anestesia de la madre se hace constar: "depresión respiratoria: se intuba orotraqueal" (se refiere a la recién nacida).

No se hizo prueba de determinación del ph al momento del nacimiento.

Así, intubada, la niña es trasladada al Hospital Xeral Cíes, a la unidad de cuidados intensivos, donde ingresa a las 13,30 horas; se registran las constantes a las 14 horas, y se hace constar: recién nacida en clínica Fátima que ingresa intubada; se sospecha aspiración de meconio más hipertensión pulmonar más neumotórax; se reintuba , se pone tubo de tórax y se canaliza arteria y vena. Del resultado de la exploración al ingreso se hace constar: afectación severa del Estado general, cianosis generalizada, hipoventilación bilateral en auscultación (a pesar de ventilación con ambú). Al tiempo del ingreso el ph es de 6,8 (fols. 85 y 309 v).

3º . La niña estuvo intubada hasta el día 18º

El 24-6-2004 se practica ecografía cerebral (fol.145) cuyo resultado es: alteraciones de la ecogenicidad de la cortical y de la sustancia blanca difusa en ambos hemisferio en relación con insulto cerebral hipósico isquémico.

El 4 de noviembre de 2004 se lleva a cabo un RMN cerebral del que resulta severo grado de atrofia cerebral de predominio subcortical , suprtentorial bihemisférico; patrón ulegírico como expresión de afectación isquémica previa a nivel de la vertiente posterior de ambas convexidades parietales.

El informe de 18-8-2005 emitido por el Hospital Xeral-Cíes contiene el siguiente diagnóstico: atrofia cerebral; parálisis cerebral infantil en una forma de presentación tetraparética de predominio hemicuerpo derecho, que ante los datos clínicos observados, impresiona secuela de patología perinatal. Epilepsia parcial.

Las secuelas que actualmente tiene la menor Eufrasia consisten en parálisis cerebral infantil tipo tetraparesia espástica, epilepsia parcial y retraso psicomotor global asociado. Ello comporta una invalidez permanente absoluta por imposibilidad de realización de cualquier actividad propia de su edad, necesidad permanente de ayuda por tercera persona, adecuación de vivienda. La tetraparesia espástica impide la deambulación y el manejo útil de las extremidades Superiores; precisa de silla de ruedas permanentemente y auxilio para la alimentación.

SEGUNDO.- La responsabilidad de que aquí se trata es la contractual correspondiente al arrendamiento de servicios (arts. 1542, 1544, 1101 y 1103 del CC ; en la demanda se citan los preceptos que corresponden a ambas modalidades de culpa, contractual y extracontractual).

Es sabido que la naturaleza de la obligación del médico , tanto si procede de contrato (prestación de servicios) como si deriva de una responsabilidad extracontractual, es obligación de medios o de actividad y no de resultado, tal como reiteradamente viene reconociendo la jurisprudencia (entre otras, las SSTS 23-9-1996, 22-4-1997, 13-12-1997 ).

La doctrina general en materia de responsabilidad sanitaria estima que la prueba de la relación de causalidad (así como la de la culpa) incumbe al paciente, y no al médico ( Sentencias , entre otras, de 16 diciembre 1997, 14 abril 1999, 23 octubre 2000 y 4 junio 2001 ), sin embargo, este criterio tiene algunas excepciones , por ejemplo cuando se produce un daño anormal y desproporcionado entre la intervención médica y el daño ( SS. entre otras, de 2 diciembre 1996 ; 9 y 21 diciembre 1999 ; 31 julio 2002 ) o en los casos de facilidad o disponibilidad probatoria, pues la doctrina de la Sala Primera del TS ha venido flexibilizando el rigor de la regla del art. 1214 CC haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba, doctrina que, además de establecida por la LEC en el art. 217.6 ) se recoge en algunas Sentencias como la de 28 febrero 1997, 28 octubre 1998, 3 y 29 mayo 2000 , 8 febrero 2001 . En esta línea la STS de 2 de diciembre de 1996 se refiere a la parte que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba, la de 28 julio 1997 que se refiere a la mejor posición probatoria en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad no puede excusar de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia o imprevisión por su parte), la de 19 febrero 1998 que alude a la obstrucción o falta de cooperación del médico cuando el daño al paciente es desproporcionado), y la de 19 abril 1999, según la cual la carga de la prueba recae sobre el profesional de la medicina por ser quien se halla en una posición más favorable para conseguir su prueba).

Como hemos dicho , las exigencias probatorias se han visto matizadas por la doctrina del resultado desproporcionado o el principio «res ipsa liquitur» o de la culpa virtual («faute virtuelle») en cuya virtud aún no constando la negligencia de médicos concretos, sí hay una presunción desfavorable cuando el resultado por su desproporción con lo que es usual comparativamente , según las reglas de la experiencia y el sentido común , revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el Estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar , o el descuido en su conveniente y temporánea utilización ( STS de 2-12-1996, 13-12-12 - 1997, 9-12-1998 ), .lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima» ( STS 29-6-1999 ).

La tesis del daño desproporcionado ha sido admitida por la jurisprudencia en casos de fallecimiento de recién nacido en parto difícil en STS de 31-7-2002, o en caso de parálisis cerebral infantil de recién nacida por sufrimiento fetal en STS de 23-12-2002 . Esta última Sentencia por su parte, se refiere a los casos en que puede formularse un juicio de probabilidad cualificado , que adquiere plena «certeza procesal» ante la conducta de inactividad o pasividad probatoria de la referida parte demandada.

La más reciente STS de 11-6-2011, a modo de epítome, dice: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza , por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al Juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio, 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010 )."

TERCERO.- La cuestión axial de esta litis consiste en determinar si la parálisis cerebral padecida por la menor Angelina es debida a error o deficiente actuación profesional del ginecólogo demandado o corresponde a causa o hecho diverso, posterior al nacimiento de la niña y, por consiguiente, ajena a su actuación profesional.

Cumple decir que ningún reproche merece la actuación del demandado durante el embarazo de doña Eufrasia . Es más , según los peritos llevó a cabo más pruebas de las que vienen dictadas por los protocolos al uso.

Si embargo, es en los días 17 y 18 de junio de 2004 cuando se suceden actuaciones -u omisiones- profesionales a las que se atribuye el desencadenamiento del desenlace final que motiva la reclamación de los demandantes.

Como es habitual e inevitable en este tipo de procedimientos, se han llevado a cabo a lo largo del proceso diversas pruebas periciales a cargo de facultativos de distintas especialidades, con resultados o conclusiones dispares , antitéticas, incluso. El examen detenido de todo este amplio material probatorio integrado no solo por los respectivos dictámenes periciales, sino también, y extensamente , por los respectivos interrogatorios que han tenido lugar en las largas sesiones del juicio , lleva al tribunal a formarse un juicio favorable a la tesis de la demanda.

De entrada cabe adelantar ya que la sucesión y concatenación de los hechos no hace sino conducir a una racional conclusión acerca de la existencia de una situación crítica, de pérdida de bienestar fetal intrauterina. En rigor, todo lleva a entender que la hipoxia es intraparto, que tal es el punto de partida, que la causa del daño acontece en fase intrauterina, por más que quieran sumarse otros factores posteriores que, si concurren o agravan, ni desplazan la fuente del mal como causa primera ni pueden dejar de entenderse como la consecuencia de un mal originario consistente en la pérdida de bienestar fetal. Incluso cabe decir que ninguna salvedad o excusa puede reconocerse al demandado cuando este trata de ampararse en la invocación de un proceso multicausal pues este concepto no sería incompatible con la distinción de una primera o primeras causas fuente de otras concausas que, en puridad , surgen en el proceso causal como consecuencia de la que es principal o principales.

CUARTO.- El día 17 de junio de 2004 .- Hay acuerdo entre los peritos en calificar el registro cardiotocográfico del día 17 como no reactivo, lo que, también según compartida opinión de los peritos, significa , no que se haya producido ya una pérdida de bienestar fetal, pero sí el riesgo de que ello pueda ocurrir. Sabemos que , al practicarse tal registro, la madre fue invitada a cambiar de posición con objeto de estimular la reacción fetal, sin resultado. Este registro no reactivo , comporta una suerte de Estado de alarma , prevención o inquietud, frente al que el protocolo de la S.E.G.O. (Sociedad española de ginecología y obstetricia) dispone dos opciones: o la práctica de nuevas pruebas o la inducción del parto. Es evidente que la primera tiene por finalidad despejar el Estado de dudas que el registro suscita comprobando qué está , en verdad, sucediendo en la vida intrauterina y , en consecuencia, cómo se debe proceder a partir de ahí. En este caso, no se practican nuevas pruebas. Se acuerda la inducción del parto. Pero esta decisión debe ser situada en el marco temporal en que se produce; nos parece que ello es especialmente relevante. En efecto, debe repararse en que el registro tiene lugar a las diez de la mañana del día 17 (empieza a las 10:08, según consta en el gráfico unido a los autos como folio 441). La lectura por parte del facultativo demandado se hace a las 20 horas y allí acuerda la inducción para el día siguiente.

No parece, en modo alguno, razonable que la toma de decisión tenga lugar diez horas después de practicado el registro, ya fuese para llevar a cabo nuevas pruebas, ya fuese , como en este caso ocurre, para la inducción al parto que, por otro lado, no se pone en práctica hasta la mañana siguiente.

Esta dilación temporal es valorada de forma distinta por los peritos:

1. El perito Sr. Adolfo , en el acto del juicio, dice que debieron haberse hecho pruebas de apoyo el mismo día 17 y, de no haber sido así , debió acabarse con el parto esa mima tarde; en su opinión, y claramente, no debió dejarse la inducción del parto para el día siguiente; coincide en el juicio el doctor Eloy cuando en el informe escrito dice que de decidirse por no realizar prueba adicional al registro del día 17 , "se entiende acertado haber interrumpido la gestación el mismo día 17-6-2004 mediante la inducción al parto o incluso la práctica de una cesárea; de esta manera se hubiese evitado la persistencia del compromiso fetal al permanecer intrauterinamente." Y añade más adelante que haber decidido la inducción oxitócica al parto para el día siguiente por embarazo cronológicamente prolongado hubiera sido opción correcta en el caso de que el citado registro del día 17 hubiese sino normal, lo que indica que la valoración clínica del mismo no fue adecuada; lo correcto, sigue diciendo el perito, habría sido acordar la inducción inmediata del parto el día 17 por sospecha de pérdida de bienestar fetal o registro poco tranquilizador. Concluye Don Eloy afirmando en el dictamen escrito que el día 17 existió una pérdida de oportunidad al no valorar adecuadamente desde el punto de vista clínico la patología reflejada en el RCT (registro cardiotocográfico) y consecuentemente no profundizar en el estudio del bienestar fetal mediante la aplicación de pruebas complementarias que posiblemente hubiesen aconsejado la interrupción del embarazo y eventualmente haber conseguido un feto menos deprimido y en mejor condición neurológica. A todo lo dicho añade en el acto del juicio que no le parece procedente haber esperado a la mañana del día 18 para inducir el parto, y más tarde dirá que hubo una mala praxis el día 17 que redunda en una mala praxis del día 18.

2. Los peritos del demandado no ven, sin embargo , que sea contrario a la lex artis ad hoc ni merezca reproche alguno el retraso de 25 horas desde que se practica el registro a las 10:8 de la mañana del día 17-6-2004 y la inducción acordada para el día siguiente. Así, el doctor Belarmino en su dictamen escrito aprueba la decisión del demandado de posponer la inducción. Si es cierto que el registro no reactivo exige estudios complementarios, también lo es que si no se dispone de ellos es una decisión correcta el terminar el embarazo programando una inducción no de forma urgente puesto que el registro no es patológico. En su dictamen tiene por buena la decisión de culminar el embarazo induciendo el parto y mandar el ingreso de la paciente al día siguiente en la clínica, y explica que no se realizó la inducción ese mismo día porque no es la práctica habitual salvo que se trate de un registro patológico. Es de hacer notar que en el folio 5 de su informe (617 de autos) dice que el registro de practicó a las 18 horas , cuando, en realidad, tuvo lugar a las 10 de la mañana, por lo que queda sin aclarar si esa valoración como práctica habitual comprende también la dilación de la inducción por tiempo de 25 horas.

Durante el interrogatorio, el perito tuvo oportunidad de comprobar, mediante la lectura del gráfico, que, efectivamente , el registro había tenido lugar a las 10 de la mañana de día 17, y no a las 18 horas como él creía en un principio (manifiesta no saber de dónde podía haber tomado el dato errado).

En el acto del juicio, el Don Belarmino, entiende que la decisión del demandado de programar para el día siguiente es correcta y ajustada a los parámetros del protocolo. Dice que él no induciría el parto el mismo día 17 porque a las ocho de la tarde que es cuando se está valorando el registro, este no es patológico; en otro momento dice tener por razonable finalizar la gestación 25 horas después Al ser preguntado sobre si hubiera mantenido hasta el día siguiente a la madre sin haber practicado pruebas complementarias , contesta diciendo que en su consulta tiene medios de practicar esas pruebas. Esta respuesta y la alusión a la disponibilidad de medios parecen implicar que, en su caso, él, en su práctica profesional diaria, acuerda esas pruebas de forma inmediata, tan pronto como comprueba el resultado del registro.

Instantes antes el mismo perito afirmaba que un registro no reactivo significa que no tenemos seguridad de que haya bienestar fetal completo; para confirmar la situación son necesarias pruebas complementarias. En el acto del juicio, dice que hay registros no reactivos en que la situación es normal, pero hay algunos que están enmascarando algo y se necesita una prueba complementaria que dé más información, pues ante un registro no reactivo puede existir una acidosis. Siendo así , de esta misma valoración del perito hay que concluir entonces que la realización de pruebas o la inducción de parto no se deben demorar.

Para el doctor Hermenegildo, también perito de la parte demandada, la actitud clínica adoptada por el doctor Amador es adecuada ya que por los hallazgos de este registro basal el demandado indica la inducción del parto para el día siguiente, unas horas después de valorar el registro; como vemos , el perito toma como referencia la hora de su lectura, no la de la práctica. Sin embargo, ya en el acto del juicio se le pregunta concretamente por ese lapso de 25 horas y si tal dilación es reprobable, a lo que responde que el protocolo de la S.E.G.O. señala que debe acudirse a la finalización inmediata cuando se den unas circunstancias que aquí no concurren. Preguntado sobre la práctica de la inducción a las 20 horas, es decir, cuando el demandado, que no ha hecho pruebas complementarias, ve el resultado del registro, dice que desde el punto de vista de la práctica clínica , no se estima conveniente iniciar una inducción a las 20,30 porque es una prueba dura para la mujer, de modo que es mejor hacerla al día siguiente. Frente a tal juicio cabe señalar que, obviamente, se trata de una respuesta que debe relativizarse, pues el interés que ha de valorarse no es el de la comodidad de la madre, sino el de la seguridad del feto; hay que entender que la respuesta es dada desde el presupuesto de tener por no urgente esa inducción a la vista de las características del registro. Estima finalmente que con los datos de que se dispone no se corrió un riesgo innecesario.

No obstante , avanzado el interrogatorio, y preguntado por el Letrado del demandante, dice que no le parece razonable que ante un registro hecho a las 10 de la mañana, en el que hay dudas, se acuerde inducción para el día siguiente sin hacer prueba complementaria alguna y manteniendo durante 25 horas un feto en el que hay dudas (sobre un 30 por ciento); pero, advierte el perito como matiz paliativo , al día siguiente se hace nuevo registro que aparece no reactivo, matización que hemos de anotar no es correcta, toda vez que, como veremos, son varios los peritos que están de acuerdo en decir que el registro del día 18 presenta signos que lo hacen ya patológico.

QUINTO.- Sentemos ya algunas conclusiones en torno a lo ocurrido el día 17. Vemos que los peritos de la parte actora coinciden en afirmaciones rotundas sobre la inconveniencia de las omisiones del día 17: no se hicieron pruebas de apoyo, de profundización en el conocimiento de la situación exacta del feto, pero tampoco se adoptó la vía alternativa que lex artis propone (lo hace el protocolo de la S.E.G.O.) que sería la inducción al parto , pero el mismo día 17 y no al siguiente día. Contrariamente, los peritos del demandado validan su modo de proceder.

No podemos sino estar con la opinión de los peritos Don. Adolfo y Eloy . Es admitido por todos que un registro no reactivo, ante la incógnita que abre, ha de conducir o bien a la realización de nuevas pruebas que proporcionen un conocimiento más exacto de lo que está sucediendo, de cuál es en verdad la situación real del feto , o a la inducción del parto. Pero se entiende que cualquiera que fuese la decisión ha de tomarse seguidamente y a continuación de la lectura del registro no reactivo. No parece razonable que desde las diez de la mañana y sin haberse practicado pruebas esclarecedoras se acuerde a las 20 horas la inducción al parto para el día siguiente. Esta falta de razonabilidad termina por admitirla -por más que trate de relativizarlo- el perito del demandado Don. Hermenegildo .

No es fácil aprobar o compartir la idea de que una duda o incertidumbre sobre el riesgo que pueda existir en el seno uterino y el mal que por ello pueda estar fraguándose, se mantenga sin comprobación o reacción alguna durante 25 horas , desde la práctica del registro (no reactivo) a las 10 de la mañana del 17 , hasta la mañana del día siguiente.

Pero es que hay otro hecho llamativo sobre el que el demandado nada dice, nada explica. Estando todos los peritos de acuerdo con que el registro practicado el día 17 es "no reactivo" , sin embargo, en la cartilla de maternidad el demandado anota "reactivo". Dice el perito Don. Adolfo que el patrón que se hace constar en la cartilla es equivocado. En relación con este mismo extremo, Don Belarmino, a la pregunta de si se equivocó el demandado al calificar de "reactivo" el registro en la cartilla contesta que si evaluó solo monitor, se equivocó, y si además hizo ecografía, no. Pero ocurre que no consta en modo alguno que haya hecho ecografía; si así fuera lo habría registrado o anotado en la cartilla de maternidad , donde no figura, máxime cuando son varios los testigos que aseveran el demandado anotaba toda cuanta prueba hacía. Hay, pues, una anotación en la cartilla que revela un error de calificación, tomando por reactivo un patrón no reactivo. Ninguna explicación, ningún comentario ha hecho el demandado sobre este extremo, lo que vale tanto como reconocer el error. A partir de ahí, no pueden sino obtenerse conclusiones no favorables a la actuación del demandado, porque tan llamativo dato lleva a entender que adaptó su diligencia y actuación profesional de acuerdo con un patrón mal interpretado. Aún más; de las anotaciones del demandado se desprende que , sobre errar en la calificación del diagnóstico, anota las siglas ECP que corresponden a "embarazo cronológicamente prolongado", lo que lleva a pensar que la inducción se acuerda por esta causa y no por razón del registro no reactivo, y son varios los peritos que dicen que en modo alguno se estaba ante un parto cronológicamente prolongado.

Pero aún cabe sumar más elementos de juicio que han de valorarse en contra de la tesis del demandado. Es evidente que entre el registro del día 17 y el del día 18 hay una diferencia peyorativa, de claro empeoramiento; si el primer patrón es no reactivo, el segundo se presenta ya como patológico; para Don Adolfo ese agravamiento es claro , según dijo en el acto del juicio (al punto que él sitúa la hipoxia entre uno y otro momento). Luego ello conduce indefectiblemente a pensar que de haberse realizado pruebas de apoyo o profundización el mismo día 17, se hubiese, cuando menos, detenido el proceso de deterioro; lo mismo cabría decir si la inducción se hubiese acometido con anterioridad.

Luego desde esta perspectiva, desde esta visible evolución de los acontecimientos -el tránsito de un registro poco tranquilizador - que obliga , según la lex artis, a una reacción de actividad, no de pasividad - a otro patológico al día siguiente, no pude sino llevar a concluir que había una situación fetal de , cuando menos, apariencia comprometida frente a la que no se reaccionó adecuadamente y que el paso del tiempo sin actuación alguna permitió la persistencia en una situación de falta de bienestar fetal. Parece más que razonable entender que la debida comprobación del verdadero alcance de la situación intrauterina del feto - puesta en cuestión por un registro no reactivo- hubiera impedido el avance de una situación de deterioro del bienestar fetal que con una diligente actuación se hubiese evitado o, al menos, aminorado. De ahí que Don Eloy diga , al final de su informe , que el día 17-6-2004 hubo una pérdida de oportunidad.

SEXTO.- El día 18 de junio de 2004 .- De lo que llevamos dicho hasta aquí, ya se advierte que lo ocurrido el día 18 aparece como condigna consecuencia de lo acontecido el día precedente. Ya hemos referido la cronología de los hechos desde que ingresa en la clínica a las 9,45 horas. Los datos que nos importa destacar ahora son los siguientes:

1º. El registro cardiotocográfico que se realiza durante la inducción al parto es calificado de patológico; dice el perito Don. Adolfo, en su dictamen escrito, que desde el comienzo se comprueba que el registro cardioticográfico no tiene respuestas aceleratorias fetales, ni variabilidad, esto es que desde el comienzo se aprecian alteraciones compatibles con la pérdida de bienestar fetal. En el acto del juicio, al responder al interrogatorio, insiste en la misma calificación al explicar que este registro presenta datos que apuntan a un registro patológico.

El perito Don. Eloy -que en el dictamen parte ya de la afirmación de la evidencia de que existió pérdida de bienestar fetal intraparto- dice que , desde el principio, este registro dio signos de esa pérdida.

Según el dictamen del perito de la parte demandada, Don. Belarmino, este registro es patológico -por más que entienda que no exige una actuación urgente-; luego en el acto del juicio reitera la misma calificación.

Puede , pues, concluirse , a la vista de estas opiniones, que el registro cardiotocográfico practicado en la mañana del día 18 responde al patrón o tipo de registro patológico. Entonces, por lo dicho hasta aquí , y contemplados los hechos desde la perspectiva de lo ocurrido ese día , cabe advertir -ya lo hemos anticipado- una situación de deterioro, de progresión peyorativa , respecto del día anterior, al punto de que a partir del momento en que el ginecólogo lo valora decide practicar la cesárea. La lectura de este registro no puede desvincularse del precedente no reactivo , sino que puede ser interpretado como lógica evolución y resultado de un Estado previo ya detectado el día anterior que, cuando menos, suscitaba ya dudas. Y esta misma perspectiva, desvela la inconveniencia de no haber practicado otras pruebas de apoyo el día 17 que, con toda probabilidad, hubieran puesto de manifiesto las causas que determinaron la evolución hacia los signos patológicos del registro del día 18.

2º. El test de Apgar .- Las condiciones en las que nace la niña, todos los signos que rodean su emergencia a la vida extrauterina, son altamente llamativos y aparecen, en una valoración lógica de todos los datos , como el resultado final de un previo deterioro intrauterino que explica que el feto aparezca gravemente deprimido, en grado tal que no logra remontar la situación y ha de ser evacuado a otro centro.

Al margen de los datos que luego referiremos, son significativos los comentarios de algunos peritos. Varios de ellos no dudan en afirmar -es un dato objetivo- que la niña nace severamente deprimida ( Adolfo, Eloy , Belarmino ). La niña nace gravemente deprimida, con un test de Apgar 3-4 cubierta de meconio y precisa de reanimación del pediatra y el anestesista, asistencia que resulta insuficiente por lo que , como quiera que no remonta, a la vista del Estado de gravedad de la recién nacida, es trasladada a la unidad de neonatología del Hospital Xeral. Bien expresivo es el comentario Don Adolfo : a un niño que nace bien no es preciso hacerle todo eso. En efecto , algo ha ocurrido en el curso de la vida intrauterina que determina el nacimiento en tales condiciones.

Explica el citado facultativo que el test de Apgar mide la vitalidad del niño tomando como referencia varios datos: la frecuencia cardiaca, el color de la piel, etc. de los que se obtiene una determinada puntuación; si esta está por debajo de 7 se estima que el recién nacido está gravemente deprimido.

Un test de Apgar de 3-4 significa que en el primer minuto de vida era de 3 y de 4 a los cinco minutos. Dice Don Adolfo que la niña nace deprimida y sigue deprimida cinco minutos después, lo que significa que las maniobras de reanimación no son suficientes. Para el mismo perito ello es indicativo de una asfixia fetal profunda e intraútero, porque su primera valoración es de 3.

En el acto del juicio, el perito Don. Eloy manifiesta que el Estado de depresión en el que nace la niña es consecuencia de la pérdida de bienestar fetal , y, fuera de este dato, él no encuentra ningún otro que justifique el test de Apgar. Este perito, pues , vincula el bajo test de Apgar al Estado intrauterino de la niña, es decir, a una preexistente situación de hipoxia previa al nacimiento.

Por su parte, el doctor Teodosio, al contestar a preguntas del interrogatorio,explica que un test de Apgar de ese calibre, inmediato en el minuto siguiente al alumbramiento traduce una depresión del feto, es una depresión respiratoria que causa ese Apgar.

También el perito Don Belarmino da cuenta del nacimiento de una niña que describe como deprimida con un test de Apgar 3-4 , impregnada en meconio, que ha de ser reanimada por el pediatra y el anestesista. En el informe escrito, no se detiene, sin embargo, en detalles sobre la valoración del test de Apgar , tan bajo, ni en el estado de la niña en el momento justo de nacer. Sí importa destacar que reconoce que la depresión, que era importante -cualquiera que haya sido su causa-, si existía al momento de nacer, es que se ha producido intraútero.

Luego también dirá que el test 3-4 al tiempo de nacer es indicativo del momento del nacimiento, de modo que puede estar bien intrauterinamente pero la compresión de la extracción puede comprimir el feto; sin embargo, entendemos que este razonamiento no tiene aquí sentido si la niña nace con cesárea.

Para Don Hermenegildo, se trata de una niña que ha nacido severamente deprimida; sin embargo, considera que no necesariamente obedece a causa inrauterina y señala como posibles otras causas , al explicar que el test de Apgar puede dar cero en el primer minuto incluso por causas farmacológicas o anestesia. Sin embargo, hemos de hacer notar que en este caso no hay sospecha alguna de otras causas de esa índole y anteriores al nacimiento, es, en el curso de la vida intrauterina (distintas de las que apuntan los peritos de la actora) , que pudieran ser motivo de ese bajo índice.

Sobre el resultado del test al que nos venimos refiriendo, el perito Sr. Narciso da unas opiniones que discrepan de las de otros; por ejemplo, valora más el test de Apgar que el ph, cuando el criterio de algún perito es que la prueba fundamental del Estado de la recién nacida es la del ph; también sorprende que, a diferencia de los demás, no reconozca que la indicación de 3-4 no signifique el 3 en el primer minuto y 4 a los cinco minutos, sino que la comadrona refleja el test al primer minuto, cuando otros peritos ya explicaron que el índice es 3 o 4, que no puede ser 3 y 4 a la vez para el mismo tiempo , razón por la que más de un perito entiende que la citada indicación significa esa progresión entre el primer y el quinto minuto de vida-.

Las causas por las que un niño puede nacer con un test de Apgar 3 -dice este mismo perito- pueden ser varias, desde una enfermedad cardiorespiratoria hasta enfermedades connaturales o incluso la dolantina suministrada a la madre. Ocurre, sin embargo, que nada apunta hacia una de esas causas y, como fácilmente se colige de todo lo que llevamos dicho hasta aquí, el origen se asocia a Estados de pérdida de bienestar fetal. Al final, Don Narciso , a preguntas de letrado de la parte actora, no niega que sea habitual que el niño que ha tenido un severo sufrimiento fetal intraútero nazca con una depresión que se manifiesta en un test de Apgar de tres, y dice que es una de las manifestaciones.

3º. El ph .- La prueba del ph es un índice de especial relevancia; son varios los peritos que así lo ponen de manifiesto. Por ejemplo, Don Adolfo al explicar en qué consiste el test de Apgar, dice que, sin embargo , el mejor indicador es el ph del cordón umbilical. Para Don Eloy, la determinación del ph hubiera sido la prueba más fiable para diagnosticar.

Llama especialmente la atención que no se haya obtenido aquella determinación al momento del nacimiento y que este dato, por ello, haya quedado inédito. El ph se practica una hora y media después cuando la recién nacida es ingresada en el Hospital Xeral, en cuyo momento arroja un resultado de 6,86.

Son varios los peritos que se pronuncian a favor de su necesidad, de imperatividad habla alguno , de conveniencia otros; varios son los que dicen que, desde luego, hubiesen obtenido ese dato. Así, para Don Adolfo, el médico tuvo que pedir la realización del ph , él es quien lo tiene que ordenar, no hace falta que lo diga el protocolo.

También da cuenta de la importancia del ph Don Belarmino que en el acto del juicio dijo que hay que tener el aparato para la determinación de ph , (no sabe si lo tienen en la clínica donde se llevó a cabo); aunque hay partos donde no se hace , sí debe tomarse la muestra en todos.

Para el perito Don. Eloy, la determinación del ph es imperativa , al punto que el ginecólogo debe negarse a atender un parto donde no cuenten con el instrumental necesario para su determinación; no entiende por qué no ha hecho esta prueba (literalmente dijo estar "atónito"). Él -dice-, en este caso, lo hubiera hecho.

Según Don Hermenegildo, un ph -6,8- es de acidosis metabólica (que califica de "tremendo"); considera que en el momento del nacimiento no podía ser inferior, que es imposible, es decir , que - en contra de la opinión de otros peritos-, no era inferior y resultó posteriormente mejorado por las obras de reanimación. También reconoce que es conveniente su determinación, primero, porque nos da información de la calidad asistencial del ginecólogo y permite saber qué es lo se está haciendo en cada caso, y, en segundo lugar, permite establecer pronósticos sobre todo para el neonatólogo de qué cosas hay que hacer posteriormente.

Pues bien, frente a esta generalizada opinión, en este caso , y por razones que se desconocen -la parte demandada no ha dado explicación de tan relevante omisión- el Sr. Amador no se ocupó de que se practicara. No podemos admitir la discusión sobre a quién corresponde decidir la prueba del ph. Téngase en cuenta que, al margen de quién haya de obtener materialmente la muestra del cordón, quien primero toma contacto con este es, precisamente, el ginecólogo. La discusión, las preguntas tendentes a diferenciar a quién corresponde obtener la muestra , nos parece cuestión irrelevante. Si al ginecólogo le interesa que se haga la prueba, sencillamente la ordena. Y, de lo que los peritos dicen, se deduce que lo procedente, por su relevancia , era haberla acordado; y en opinión de algunos peritos todo facultativo debe negarse a la práctica de un parto en paritorio que no cuente con los medios necesarios para la detección del ph.

Una cuestión controvertida ha sido la interpretación del nivel del ph registrado en el Hospital Xeral 1,35 horas después del nacimiento. Algunos peritos ( Adolfo ) entienden que si en el hospital es de 6,8, después de estar ventilada y asistida la recién nacida , ello significa que en el momento del parto era inferior. Otros peritos (del demandado) entienden que ese índice corresponde a lo ocurrido después del parto, de modo que no hay un primer índice inferior y luego otro Superior. Así opina, por ejemplo, Don. Hermenegildo para quien en el momento del nacimiento no podía ser inferior.

En cualquier caso , aun en el supuesto hipotético de admitir que al tiempo del nacimiento tuviese un 6 ,8 de ph, el juicio valorativo sobre este dato es ciertamente negativo. Así, en opinión de Adolfo, ese resultado es compatible con una acidosis metabólica muy grave. Los datos revelan, en su opinión, que la niña ha Estado sometida a una hipoxia prolongada en el tiempo. Un niño no hace con ph de 7 o 6,90 por una hipoxia de cinco o diez minutos; a la vista de las cifras del ph y otros datos, el tiempo de hipoxia debió ser de unos 25 minutos. También para Belarmino e Hermenegildo el ph es bajísimo, con grave acidosis (que el segundo califica de "tremendo").

Podemos finalmente concluir:

a) Que la no obtención del ph es una llamativa omisión no cuidadosa en la que el demandado no debió incurrir , sin que se haya dado razón alguna de tal omisión. Al margen de que sea una omisión profesionalmente censurable, a la vista de lo que algunos peritos comentan, supone, al mismo tiempo la privación de la disponibilidad de un elemento de prueba.

b) Hay que admitir que al momento del nacimiento , si la cifra no era menor, cuando menos sería igual a la registrada 1 ,35 horas después del nacimiento, de 6,8 , que los peritos califican de acidosis metabólica. Nos remitimos a las opiniones de Don Adolfo , Belarmino e Hermenegildo ya recogidas líneas atrás.

4º. Sobre la hipoxia .- El dictamen Don Adolfo se muestra claro al cifrar la hipoxia en momento anterior al parto, entre los días 17 y 18. Las palabras del citado facultativo (fol.14 de su dictamen) cuando dice que con respecto al momento en el que se produjo la privación de oxígeno en el cerebro , han querido tomarse como indicativas de una incertidumbre invalidante del juicio de causalidad. La incertidumbre se refiere al momento exacto, pero dentro del tramo que el doctor entiende se ha producido el episodio de hipoxia: entre el día 17 y el 18. En sus respuestas al interrogatorio lo dice: aunque no puede determinar el momento preciso en que tuvo lugar la falta de oxígeno , sí fue antes del parto. Para el citado facultativo hay una situación de hipoxia que se manifiesta en el registro patológico del día 18 y en todo lo que aparece después.

Para este perito, la severa depresión del recién nacido al tiempo del nacimiento supone que necesariamente esa depresión tuvo que producirse intraútero, durante el parto; y todo aquello que pueda haber ocurrido después del nacimiento -insuficiencia respiratoria, aspiración meconiana- es irrelevante para el parámetro que supone el test de Apgar de 3, índice que implica que la depresión es intraútero o intraparto, y además, que se mantenga la niña deprimida -a los cinco minutos tiene 4- significa que la depresión es grave dado que las maniobras de reanimación no son eficaces; hay asfixia fetal grave, profunda e intraútero, porque la valoración al primer minuto da una puntuación de 3.

El dato de la aparición de meconio es también expresivo de la falta de bienestar fetal; explica el perito que la aparición de meconio no siempre está asociada con hipoxia intraparto , pero en un caso como este donde confluyen más datos, la emisión de meconio hace pensar que se debe a la hipoxia del feto en los momentos inmediatamente anteriores al nacimiento; ocurre por otra parte que el feto que tiene hipoxia está predispuesto a hacer un síndrome de aspiración meconiana.

El mismo perito Don. Adolfo entiende que el tiempo que estuvo sometida la niña a una hipoxia fue prolongado, Superior a diez minutos (que se corresponderían a un ph de 7 o 6,90) , cifrándolo en unos 25 minutos.

Las infecciones que presenta son posteriores, consecuencia de su entubamiento, pero se trataría de una consecuencia o efecto , no de una causa. Admite, en efecto, que haya otros factores posteriores que agravaran la propia situación de la niña.

En suma , pues, para este facultativo, de los datos clínicos que figuran se puede obtener la conclusión de la existencia de una hipoxia intrauterina; no hay otros que lleven a pensar en etiología distinta.

También son significativos los juicios del perito Don. Eloy, quien parte de lo que para él es evidencia de una pérdida de bienestar fetal. Aunque la presencia de meconio no se puede relacionar de forma absoluta con asfixia intrauterina, sin embargo, ante un registro cardiotocográfico patológico este meconio es fruto de una hipoxia. Para dicho facultativo el Estado de depresión en que nació la niña es consecuencia de la pérdida de bienestar fetal y esta fue la que dio lugar a la aspiración de meconio , aspiración meconiana que debió ser muy intensa porque a pesar de la limpieza de las vías aún hubo que extraer meconio en el Hospital Cíes. En ausencia de otros datos que lo contradigan, el perito admite una secuencia de hechos consistente en una previa pérdida de bienestar fetal, una asfixia con un test de Apgar de 3, como manifestación de esa asfixia fetoneonatal hay aspiración de meconio y luego aparecen en período neonatal una serie de complicaciones asociadas. No hay elementos de juicio o sospechas de que el feto tuviese algún tipo de proceso distinto que justificase un test de Apgar de 3. En opinión Don. Eloy , en principio hay que presumir que el registro patológico del día 18 es debido a la hipoxia mientras no se demuestre lo contrario; respecto de la hipoxia intrauterina, dice que la prueba más fiable hubiera sido la determinación del ph del cordón umbilical, que no se hizo (de cuya omisión no podemos sino responsabilizar al ginecólogo demandado); pero a falta de esa prueba, hay numerosos datos que apoyan la hipoxia intrauterina: el registro patológico, el Estado de la recién nacida gravemente deprimido, la existencia de meconio y el ph de 6,8, que probablemente -coincide en esto con Adolfo - fuera más bajo al momento mismo de nacer , ya que al hospital va ya ventilada, y, por último, la ausencia de cualquier otra patología descrita por neonatología que pudiera ser responsable de esta hipoxia; en este caso, no aprecia ninguna causa postnatal que pudiese ser responsable de ese grado de depresión neonatal; si del estudio posterior no se ha demostrado otra causa responsable de esa depresión (ej. patología congénita) y concurren todos los elementos ya expuestos (meconio , registro patológico,etc) hay que atribuirlo a hipoxia intrauterina. Ante la propuesta de la defensa del demandado que habla de una razón multicausal, dice el perito que todo lo que aparece después -neumotórax- es consecuencia, efectos secundarios.

Respecto de esta tesis, ya hemos adelantado que hablar de razón o proceso multicausal no excluye una jerarquización de causas o la identificación de las primeras como desencadenantes del proceso. El punto de partida se encontraría en que por error o desatención se propició la aparición de una situación de pérdida de bienestar fetal con hipoxia y producción de meconio. Los informes periciales llevan a concluir que todo se gesta en ese espacio entre el 17 y el 18, en el que la omisión profesional ya comentada, da lugar a una alteración en la vida intrauterina de la que proviene todo lo que después acontece en perjuicio para la recién nacida.

Coincide en el análisis de los hechos el doctor Teodosio que entiende que estos criterios de causalidad se producen en cascada. Un test de Apgar tan bajo y los otros signos ya aludidos son datos objetivos de que algo ha pasado, por eso no busca otras causas posteriores al nacimiento que justifiquen el daño si existen ya al momento de nacer. Todos los indicadores postparto individualmente pueden ser inespecíficos y poco concluyentes, pero si se suman todos abocan a una situación en la que no cabe otra explicación.

En el acto del juicio , el perito del demandado, Don. Belarmino, reconoce algunos extremos que estimamos de interés en cuanto que, aún con las matizaciones que él hace , no dejan de conducir a posiciones coincidentes con la de los peritos de la parte actora. Nos dice que la aspiración meconiana no supone negligencia profesional; cuando hay falta de oxígeno, la primera reacción del feto es defecar y la segunda es aspirar. A lo dicho por el perito diremos que es evidente que la aspiración meconiana no tiene por qué ser en sí una negligencia médica, pero habrá de convenirse en que lo que sí puede corresponder al ámbito de la negligencia, y por ende, de la responsabilidad del obstetra, es la causación de un Estado de cosas intrauterino que propicie o aboque a la expulsión de meconio y luego a una aspiración.

Dice también este perito no saber qué causó la depresión intraútero que además originó la aspiración meconial; hay varias razones posibles, no solo la acidosis por hipoxia. Pero es lo cierto que no se sabe cuáles otras causas hayan podido concurrir, y, sin embargo , sí hay unos hechos anteriores al parto que encajan como causa razonable de una situación de hipoxia intrauterina.

En el mismo acto del juicio el perito reconoce que en el caso de nacimiento de una niña con test de Apgar de 3, severamente deprimida y que tiene que ser intubada y ventilada nada más nacer, podemos decir que esa depresión -cualquiera que fuese su causa- se ha producido intraútero (si bien matiza que el entubamiento no fue por el test de Apgar, sino por la aspiración meconiana).

El mismo perito - para quien sí hay hipoxia, pero no sabe si hay acidosis- reconoce que la aspiración meconial es específica de la hipoxia intraparto o anteparto, y asiente a la aseveración del Letrado de la parte actora cuando refiere que si el niño está severamente deprimido, con un test de Apgar de 3 y aspiración meconial , podemos hablar entonces de depresión prenatal y que esta es la que ha originado la aspiración de meconio (si bien hablaremos de hipoxia, ni de acidosis, apostilla el perito).

Por último, este perito dice estar convencido de que hay factores postnatales que han influido en forma muy importante en la patología de la niña. Habla de influencia, no de causación determinante. Nos remitimos a comentarios ya hechos a propósito de esta apreciación.

Don Hermenegildo entiende que no es posible afirmar que la acidosis que sufría la niña una hora y treinta minutos después del parto se haya producido durante la inducción o la realización de la cesárea; el fracaso multiorgánico hay que atribuirlo a todo lo que pasó después del parto (problemas de coagulación e infección). Puede haber hipoxia -dice- y no aspiración de meconio; en este caso parece que sí; si hay aspiración de meconio es necesario entubar, y en estos casos no es infrecuente que se produzca neumotorax o hipertensión pulmonar; la aspiración de meconio puede producirse en útero o en los intentos de reanimación , momento en que podía haberse producido una estimulación del aparato respiratorio.

Este perito apunta, pues, a la hipótesis de una aspiración de meconio producida ya fuera del útero, como consecuencia de las maniobras de reanimación que hubieran producido actos reflejos de estimulación del aparato respiratorio.

También los peritos Don. Narciso y Jose Miguel apuntan a la no existencia de datos objetivos sobre un sufrimiento fetal intrauterino y, en su lugar, dirigen la atención hacia una patología multifactorial y postnatal. De estos informes cabe decir que no se detienen en un dato que, en consonancia con algunos peritos , estimamos relevante, cual es la evolución desde un previo registro no reactivo hacia otro patológico como signo indicativo de un deterioro del Estado del feto en el curso de la vida intrauterina. Curiosamente, la propia literatura científica que aportan como complemento de su informe, al hablar de la asfixia perinatal, dice que "se puede decir que cuanto más tiempo ha Estado comprometido el feto , más tardía será la recuperación de los signos vitales" (folio 591 de autos, 42 del informe de dichos facultativos). Justamente en este caso ha ocurrido que produciéndose el nacimiento de una niña en Estado de grave depresión , su recuperación fue en realidad lenta.

5º. Acerca de los criterios del protocolo de la S.E.G.O .- El daño consistente en la parálisis cerebral del tipo que la hija de los demandados padece puede obedecer a causas diversas; la S.E.G.O. tiene establecidos unos criterios -esenciales y suficientes- cuya concurrencia conjunta permite anudar causalmente la parálisis cerebral a la asfixia perinatal. Tales criterios son los siguientes:

1º Evidencia de acidosis metabólica en sangre arterial de cordón umbilical obtenida tras el parto (ph o = a 12 mmol/L).

2. Inicio precoz de una encefalopatía neonatal moderada o severa.

3. Parálisis cerebral de tipo discinético o cuadriplejia espástica.

4. Exclusión de otras causas identificables tales como prematuridad, traumatismos , crecimiento intrauterino retardado, presentación podálica, coagulopatías maternas o fetales, procesos infecciosos o alteraciones cromosómicas o congénitas.

El primero de los criterios -determinación del ph- no consta y ello es debido, como ya hemos tenido oportunidad de señalar, a omisión del propio demandado que no dispuso u ordenó su determinación. Al margen de que no hay razón para entender que el momento del nacimiento, dadas la condiciones en que lo hizo , pudiera tener un ph Superior, no podrá del demandado beneficiarse de sus propias omisiones.

Los peritos Don. Hermenegildo y Belarmino, están de acuerdo en que concurre el criterio 3.

Respecto del segundo criterio, no se ha dicho qué deba entenderse por precoz, a qué momento debe referirse ese dato. Pero lo cierto es que el 24-6-2004, a los pocos días del ingreso en el Hospital Xeral, se practica ecografía craneal que da cuenta ya de alteraciones de la ecogenicidad de la cortical y de la sustancia blanca difusa en ambos hemisferios en relación con insulto cerebral hipósico isquémico. No consta otra prueba de esta índole realizada en fecha anterior.

En cuanto al cuarto de los criterios, dicen los citados peritos que se pueden descartar todas las circunstancias que allí se recogen a excepción de dos de ellas: los procesos infecciosos (sepsis por Klebsiella y coagulación vascular diseminada). Pero de estos puede decirse que la infección y la coagulación a que se hace referencia son complicaciones que surgen ya con posterioridad.

Pero, al margen de lo dicho , entendemos por otra parte- y desde luego nada se ha dicho en contra- que si bien la concurrencia de todos los criterios constituye un instrumento metodológico que permite identificar la relación causal, ello no significa que, a contrario sensu, la falta de algún criterio implique forzosamente la exclusión de todo vínculo causal de modo que la parálisis cerebral no pueda reconocer igual origen.

SÉPTIMO.- Discrepan los peritos sobre si hubo o no retraso en la práctica de la cesárea. Sí la hubo para los peritos de la parte actora. En opinión Don Adolfo, a la vista del registro cardiotocográfico obtenido al comenzar la inducción del parto se debía haber tomado la decisión de finalizar el parto mediante cesárea a los 15 o 20 minutos de haber empezado la inducción, puesto que se trataba de un registro cardiotocográfico patológico y no se podía realizar un ph al feto por las condiciones obstétricas. En el acto del juicio insiste en la misma tesis; entiende que no se actuó de forma rápida y los tiempos fueron demasiado prolongados; entre la toma de decisiones y su ejecución transcurre un tiempo de 55 minutos donde lo recomendado es que no pase de 30.

De igual opinión es Don Eloy ; ante la observación de que la cesárea se realizó a las dos horas de haberse iniciado la inducción , pese a que el registro dio signos de pérdida de bienestar fetal desde el comienzo, se pregunta el citado perito por qué se esperó tanto para la extracción fetal mediante la práctica de una cesárea.

Por el contrario, Don Belarmino entiende que aún siendo patológico el registro, no llevaba implícito más que acabar el embarazo como se llevó a cabo y no una urgencia extrema, puesto que era un patrón de disminución de la variabilidad y decelaraciones variables , no se objetivó bradicardia ni dips tipo II. También en el acto del juicio estima que el tiempo es adecuado. En caso de situación vital deben ser 30 minutos; aquí no era vital y se tardó 4º minutos.

Parece, pues, que la valoración de los tiempos depende de que se considere la situación planteada como vital o urgente o no. Y todo lleva a pensar que, a la vista de los resultados , esto es, de las condiciones en que nace la niña, sí se estaba ante una situación urgente. En todo caso, y observada la cuestión también desde la perspectiva de los resultados , la discusión podrá devenir , a la postre, secundaria; si hubo retraso en la práctica de la cesárea es evidente que ello contribuye, como un hito más en el proceso lesivo, a la producción del resultado que se venía gestando desde el día 17; si no hubo retraso relevante en la práctica de la cesárea, a la vista del resultado, hay que deducir que el mal estaba ya hecho, es decir, que hubo otra dilación anterior en la situación de sufrimiento fetal y origen del proceso lesivo.

OCTAVO.- Para terminar con este apartado haremos unas breves consideraciones sobre algunos de los informes periciales.

1. En cuanto al interrogatorio Don Jose Miguel (que firma el dictamen con Don Narciso ), y que es evacuado por medio de exhorto , cumple decir que tiene un tono general y no entra en detalles que se suscitaron en los interrogatorios practicados en el acto del juicio y que son de relevancia en el caso. Su contenido queda muy desvaído y limitado al lado de la práctica de las otras periciales.

En cuanto al informe del Sr. Serra (que declara también por medio de exhorto), cabe decir, en primer lugar, que el interrogatorio ha quedar descartado; el gesto leal del perito cuando reconoce que las preguntas que se le iban a formular le fueron previamente entregadas por la letrada del demandado , invalida su declaración, privada de espontaneidad.

Respecto al dictamen escrito , único que podría tener vigencia, no tiene sino enunciados generales que solamente pueden matizarse mediante el interrogatorio cruzado y contradictorio de las partes que, como ya hemos dicho , no podemos ya tomar en consideración.

Por otra parte , llama la atención que, pese a la unanimidad de los demás peritos , no califique el registro del día 17 como no reactivo.

2. La parte apelada valora negativamente la conducta procesal de la parte actora en relación con la prueba pericial judicial al final frustrada por la oposición de aquella a hacer provisión de fondos.

No vemos, sin embargo , elementos de juicio suficientes para interpretar el proceder de los demandantes como conducta obstructiva a una prueba que temieran les fuera desfavorable.

La pericial fue acordada de oficio por la juez de instancia y al amparo de lo que dispone el art. 429 de la L.E.C. . Ninguna de las partes mostró oposición en el acto de la audiencia previa; por consiguiente, la parte demandante no se negaba a dicha prueba. Más adelante muestra una conducta colaboradora; así se deduce de su escrito de 23-1-2007 (fol. 744 de autos, donde propone la elección de perito especialista de fuera de la provincia). De igual modo, y atendiendo a lo ordenado en la providencia de 22-2- 2007, acuden a la comparecencia del 2-3-2007 (fol. 810) que tiene por objeto la designación de perito, sin que muestre tampoco oposición alguna a los designados. Es solo más adelante, cuando le es notificada la providencia de 30-3-2007 por la que se acuerda requerir a las partes para la provisión de fondos (cada parte el 50% de 2.850 euros), contra la que recurre en reposición alegando que al no tratarse de prueba que hubiera solicitado ninguna de las partes no ha de hacer anticipación alguna. Este recurso es resuelto por la Juzgadora a quo mediante auto que acuerda dejar sin efecto el nombramiento de perito judicial.

Es evidente que la Juzgadora podía haber desestimado la reposición e insistir en la obligación de abonar cada parte un 50%; no sabemos si, ante una resolución de este tenor hubiera la parte sostenido su oposición a la provisión de fondos.

Y ya que , pese a responder a una iniciativa judicial, ambas partes estaban de acuerdo en su práctica, pudo la Juzgadora de instancia proceder del modo previsto en el art. 342.3 y hacer a la otra parte ofrecimiento de completar la cantidad que faltare.

Por consiguiente, no vemos que el modo de proceder de la parte demandante deba volverse contra ella para entender que había un interés en evitar la pericia judicial.

NO VENO.- En suma , pues, y teniendo en cuenta que, como ya se dijo , se trata de decidir si el origen de la lesión sufrida por la hijas de los demandantes, causa de sus secuelas actuales, se produjo antes del parto , y como consecuencia de omisiones de deberes o Impuestos por la prudencia o cautela profesional, podemos decir, a modo ya de recapitulación:

1. El día 17 hay un registro cardiotocográfico no reactivo que el demandado interpreta como reactivo.

No hace nuevas pruebas y mantiene este Estado de cosas desde las 10 de la mañana del día 17 hasta la mañana del día siguiente.

2. El día 18 el registro que se practica es ya patológico.

La confrontación de ambos registros da idea de que el tránsito de uno hacia otro supone una progresión peyorativa, un empeoramiento del Estado de cosas existente el día 17 que se produce como consecuencia de la omisión de un deber profesional consistente en la práctica de pruebas de apoyo, que instruyesen sobre la verdadera situación del feto, o bien en la puesta en marcha de una inducción del parto , que, a la vista de los resultados no debió dejarse para el día siguiente. Dicho de otro modo, la omisión de una decisión oportuna del facultativo no interrumpió ese proceso de deterioro del bienestar fetal.

3. A partir de aquí asistimos al nacimiento por cesárea de una niña que: a) viene cubierta de meconio; b) muy deprimida con un test de Apgar de 3-4; c) con un ph muy bajo, pues , aunque incomprensiblemente no se determinó al momento del nacimiento, 1,35 horas después, cuando ingresa en el Hospital Xeral Cíes es de 6,8, que se califica de muy bajo con grave acidosis. El nacimiento se produce en condiciones tales que la recién nacida precisa de intubación y reanimación neonatal y porque pese a ello no remonta, y ante la gravedad de la situación, es trasladada al Hospital Xeral de esta ciudad para ingresar en la unidad de neonatología.

La suma de estos elementos , como hacen ver algunos de los peritos, lleva a concluir en la existencia de un episodio de hipoxia ocurrido en vida intrauterina producto del agravamiento ocurrido entre los días 17 y 18 con la pérdida de bienestar fetal no detectada, detenida o remediada a causa de la ausencia de pruebas que permitieran detectar, ante el aviso de un registro no reactivo, la verdadera situación del feto (lo que también podría haber motivado una anticipación de la inducción al parto).

A los seis días (24-6-2004) presenta lesiones neurológicas detectadas en ecografía cerebral compatibles con hipoxia e isquemia cerebral.

Los criterios y conclusiones de los peritos de la parte demandante - ya expuesto y comentados- aparecen corroborados por una sucesión lógica de los acontecimientos. No se encuentra el mismo nivel de coherencia y racionabilidad en las tesis periciales que tratan de explicar la lesión sufrida por la menor acudiendo a otras causas postparto. El resultado final se explica bien desde la reconstrucción de lo sucedido a partir del día 17 , con mayor consistencia y racionabilidad que trasladando todo origen causal a lo acontecido después del parto. La recién nacida trae consigo, desde el primer instante de su vida extrauterina, los signos visibles y propios de un acontecimiento grave ocurrido en la vida intrauterina y que encuentran explicación y compatible vinculación con las omisiones ya comentadas entre los días 17 y 18. No descartamos - al igual que los peritos de la parte actora- que a partir del nacimiento se hayan sumado al proceso otros hechos que hubieran contribuido o podido contribuir al empeoramiento de las cosas y del proceso lesivo del cerebro de la menor, pero no se pueden aislar para ser erigidos en causa autónoma, exclusiva y determinante. Sobre ser consecuencia de una causa anterior como es la propia situación generada intraútero por indebida atención entre los días 17 y 18 -y no por otras causas no conocidas- se trataría de hechos que se suman a un proceso ya en marcha si acaso para contribuir o agravar, pero que no anulan ni neutralizan el hecho desencadenante.

No es razonable apuntar a hipótesis o conjeturas de otras causas posibles como si se tratase así de orillar la que, en un modo normal y razonable de ocurrir y discurrir los acontecimientos, tiene encaje razonable como punto de partida del desenvolvimiento de un proceso que aboca al instante del nacimiento de la niña en condiciones de extrema gravedad.

Siendo una tónica de la defensa la inclinación a situar la fuente del daño en momento posterior al parto y las complicaciones ocurridas con posterioridad, sorprende , entonces, que el propio demandado no haya traído a los profesionales que asistieron a la niña justamente al instante del alumbramiento, testigos directos y cualificados de lo ocurrido en esos momentos de asistencia inmediata, donde insistentemente se sitúan las causas que han desembocado en la grave lesión de la menor. Mientras los demandantes aportan toda cuanta prueba tienen a su alcance para explicar su tesis -que la lesión trae causa de una crisis ocurrida intraútero- el demandado , que no hace sino dirigir la mirada hacia episodios postparto, con independencia de que interprete los mismos elementos probatorios de que disponen ambas partes, sin embargo ha eludido traer al proceso a quienes estaban en el paritorio prestando asistencia facultativa. Se trata, desde luego, de prueba que incumbe al demandado que es quien constantemente apunta a incidencias postparto, no a los actores, ajenos a tal tesis.

Y como colofón de las anteriores consideraciones, nos remitimos a las citas jurisprudenciales hechas en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta Resolución, tanto en relación con la tesis del daño desproporcionado , como en lo que concierne al juicio de probabilidad cualificada y a la de la disponibilidad probatoria en relación, esta última, con la omisión de la determinación del ph al tiempo del nacimiento que los peritos coinciden en considerar como elemento probatorio relevante y cuya omisión es imputable al demandado.

DÉCIMO.- Las secuelas. - Las secuelas de la menor Angelina, de dos años de edad a la fecha de la demanda, consisten -según el dictamen del perito Don. Teodosio, corroborado en el acto del juicio- en parálisis cerebral infantil tipo tetraparesia espástica, epilepsia parcial y retraso psicomotor global asociado.

Según el citado perito no se considera la existencia de un tiempo de curación dado que se trata de lesión que se instaura en el momento mismo del parto , de forma definitiva, sin que haya evolución posterior significativa. Toda la vida futura de la niña comportará aprendizajes, estimulaciones, fisioterapia.

La situación supone una invalidez permanente absoluta por imposibilidad de realización de cualquier actividad propia de su edad, necesidad permanente de ayuda por tercera persona, adecuación de vivienda. La tetraparesia espástica impide la deambulación y el manejo útil de las extremidades Superiores; precisa de silla de ruedas permanentemente y auxilio para la alimentación.

Según el mismo dictamen , las limitaciones de la menor suponen una pérdida absoluta de armonía corporal que comporta un perjuicio estético importantísimo.

Según el mismo dictamen que las posibilidades de comunicación de la menor, aunque escasas, existen.

UNDÉCIMO.- La indemnización.- En la demanda se toma como pauta el denominado baremo establecido en el anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Aunque en el suplico de la demanda se contiene una cantidad única, es evidente -y así debe integrarse el sentido de lo allí expresado- que, siguiendo aquella pauta de criterios indemnizatorios del baremo, en el apartado decimotercero de la demanda se cuantifican los conceptos y se cifra en 120.767,65 euros la indemnización a los padres por perjuicios morales , y el resto, 973.458,77 euros a la menor (en función del acopio de conceptos indemnizatorios varios, tanto por secuelas diversas y perjuicio estético como por factores de corrección -invalidez permanente, daños morales complementarios , gran invalidez, adecuación de la vivienda , adecuación de vehículo propio-). Por ello , en la parte dispositiva diferenciamos, en la forma que diremos , lo que corresponde a cada uno (al modo que lo hizo la STS de 23-12-2002 ).

Hemos de advertir que la aplicación del baremo no tiene carácter vinculante fuera de su propio ámbito legal. Es criterio que hemos seguido en otras resoluciones y que el propio TS ha sostenido en SSTS de 20-6-2003 y 12-2-2004 . Por consiguiente fijamos las indemnizaciones desvinculados de tales criterios en cuantías que estimamos ajustadas a la naturaleza de las graves secuelas que, de por vida, sufre la menor Eufrasia, para la que se fijan 900.000 euros.

Es indudable que los padres de la menor sufren un daño moral que ha de ser indemnizado. El daño moral, como recuerdan las SSTS de 14-julio-2006 y 5-6-2008, 22- Mayo -, 19-10-1996 y 24-9- 1999 consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. La jurisprudencia , a la hora de identificar ese daño moral, se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual - Sentencia de 23 de Julio de 1990 -, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia - Sentencia de 6 de Junio de 1990 -, la zozobra, como sensación anímica de inquietud , pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre - Sentencia de 22 de Mayo de 1995 -, el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, - Sentencia de 27 de Enero de 1998 - , impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico - Sentencia de 2 de Julio de 1999 y de 31 de Mayo de 2000 -. Y Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil, tiene, ciertamente, adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo "reparar el daño causado" que emplea el artículo 1902 del CC .

Es sintomático , por otro lado, que el propio anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contemple las lesiones morales de familiares (tabla IV relativa a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes). Y es que, sin duda alguna, hay daño moral indemnizable en el sufrimiento y dolor de los padres , testigos permanentes de las graves secuelas que sufre su hija, las permanentes limitaciones y privaciones de todo orden que para la menor ello comporta, y la limitación también que supone para la vida de los mismos padres.

Es cierto que el daño moral en sí mismo carece de valor económico, más no por ello deja de ser indemnizable , conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil , en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente - Sentencias de 19 de diciembre de 1949, 25 de julio de 1984, 3 de julio de 1991, 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996 -, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida - Sentencia de 24 de septiembre de 1999 -

Por lo demás, la valoración del daño moral cuando no puede obtenerse de una prueba objetiva exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación ( S.S.T.S. 9 de mayo de 1984 , 21 de octubre de 1996 y 5 de octubre de 1998 y 26 de noviembre de 1999 ).

En el supuesto que enjuiciamos, estimamos ponderadamente como cantidad ajustada al daño moral la de 100.000 euros.

Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha del emplazamiento (arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ).

DUODÉCIMO.- Costas .- Pese a no conceder en su integridad las cantidades que han sido pedidas en demanda, entendemos que estamos ante una estimación sustancial que no impide que las costas sean impuestas al demandado (art. 394 de la LEC ). Es de recordar al respecto la S.T.S. de 9-7-2007, según la cual: "Como declara la ST.S. de 9 de junio de 2006 , el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 se completa por los tribunales , con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas , con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( SSTS, entre otras , de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 )".

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso formulado por don Jose Daniel Y DOÑA Eufrasia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 131 de 2006 seguidos en el juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, y, en consecuencia, estimamos sustancialmente la demanda formulada por los citados apelantes en su propio nombre y en el de su hija menor Angelina contra DON Amador al que condenamos a pagar la cantidad de 1.000.000 euros, de las que 900.000 euros lo serán para la menor lesionada y 100.000 euros para los padres; estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen al demandado las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.