Sentencia Civil Nº 840/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1274/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012333

Recurso de Apelación 1274/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 635/2011

Apelante: D. Ramón

PROCURADOR: D. FERNANDO RAMIRO MERAS SANTIAGO

ApeladA: Dña. Enma

PROCURADORA: Dña. OLGA MUÑOZ GONZALEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 4 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 635/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Ramón , representada por el Procurador Don Fernando Meras Santiago.

De otra, como apelado, Doña Enma , representado por la Procurador Doña Mª Ángeles García Quiroga.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando, la demanda formulada por el Procurador Sr. Meras Santiago, en nombre y representación de D. Ramón , contra Dª Enma , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de VEINTE DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ramón , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Enma , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ramón , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 14 de junio de 2012 , alegando error en la valoración de la prueba, y disconformidad con los concepto incluidos como gastos extraordinarios, por lo que solicita, que se fije una pensión de alimentos para la hija menor de edad Almudena , de 300 € mensuales, y para cada uno de los hijos mayores de edad, Eugenio e Jorge , de 200 € mensuales. En cuanto a los gastos extraordinarios interés que sin efecto la clausula relativa a los gastos extraordinarios, y que siempre sea necesario el conocimiento y consentimiento para su establecimiento y posterior pago y que se excluyan aquellos que deben de tener el carácter de ordinarios.

Conferido traslado a la contraparte en el acto de la Vista solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El recurso se centra en la cuantía de la pensión de alimentos de los tres hijos, considerando el padre que la cantidad debe de reducirse en 200 €, fijándose una cantidad de 700 e para los tres hijos, 300 para la menor y 200 € para cada uno de los hijos mayores de edad.

En el presente procedimiento destacan los siguientes hechos relevantes:

1º De los tres hijos del matrimonio Eugenio ye Jorge , son mayores de edad, nacidos el NUM000 -1988 y NUM001 -1992, de 24 y 21 años, reconoce el padre que no son independientes económicamente por estar cursando sus estudios, en el curso de Tripulante de cabina de pasajeros, de la Escuela Superior Aeronáutica, con un coste de 3.175 € al contado, en Administración y Dirección de Empresas, matricula abonada de 1,12 € por tener beca en el curso 2012-2013.

2º Los tres hijos viven con la madre, y tienen atribuido el domicilio familiar.

3º El padre es Aparejador del Ayuntamiento de Madrid, como tal sus ingresos ascienden en el año 2011 a 2.707,70 líquidos (nómina mayo 2011), 2012 a un líquido de 2.666,71 € mensuales, y brutos de 3.669,71 € (nómina de abril de 2012), en 14 pagas.

Las declaraciones del IVA de los trimestres del año 2011 y 2012, son negativos, porque no realiza encargos privados, siendo positivas en los trimestres de los años anteriores.

En la declaración del IRPF del año 2010, los ingresos brutos fueron de 51.079,94 € y netos de 48.427,94 €, y de capital mobiliario de 239,69 €

Tiene arrendada una vivienda por una renta de 780 € mensuales,

4º En la nómina de la madre, del mes de febrero de 2012 hay unos ingresos líquidos de 1084,08 €, y un bruto de , percibe 15 pagas.

En la declaración del IRPF del año 2010, los ingresos brutos fueron de 30.252,49 € y netos de 26.242,17 €, y de capital mobiliario de 550,55 €incluidos

5º Abonan al 50% la hipoteca que grava la vivienda familiar, por un importe cada uno de 164 €.

En estas circunstancias el Juzgador de instancia acuerda una pensión de alimentos de 300 €, para cada uno de los hijos, no se discute por el padre la cantidad de la hija Almudena , que se considera proporcionada a los ingresos de cada uno de los progenitores, ponderadas las circunstancias anteriormente expuestas, en especial, que los ingresos del padre son superiores a los de la madre, y ello pese a que ahora no tenga encargos como aparejador, lo que guarda relación con la crisis del mundo de la construcción; que se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y la madre; de ponderar los ingresos y los gastos que ambos tienen, sin perjuicio de cómo se organicen sus gastos por cada uno de ellos, porque siempre hay unos mínimos (de vivienda suministros, y alimentos ..), que son necesarios para ambos progenitores y para atender a las necesidades de los tres hijos. No se puede olvidar la cuantía de la pensión alimenticia, que ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse en apelación, cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas, lo que no concurre en las presentes actuaciones, por lo que debe de confirmarse la resolución recurrida.

No obstante corresponde hacer una matización, como refleja el recurrente, la tasa de basuras del inmueble familiar, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente el art. 23 del Real Decreto legislativo 272004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- Gastos Extraordinarios.

Alega el recurrente que en la sentencia se han incluido como extraordinarios, gastos que pacíficamente la Jurisprudencia menor, viene considerando ordinarios, y sin hacer constar la necesidad de que haya conformidad entre las partes para su realización.

De la lectura de la enumeración de los gastos del fundamento jurídico Tercero punto 2º, hay que excluir de la consideración de gastos extraordinarios los siguientes: tasas de matrícula de universidad, libros y material necesario para los estudios, porque todos ellos deben de considerarse dentro del concepto de alimentos del art. 142 del CC , por ser gastos de educación e instrucción, previsibles y tenidos en cuenta por existir al tiempo que se establece la pensión alimenticia.

Respecto de los gastos relativos a actividades extraescolares, profesores particulares o clases de apoyo, solo tendrán la consideración de extraordinarios, si no se han valorado para establecer la pensión; y en todo caso si se desea que se abonen por mitad entre los dos progenitores, es necesario que con carácter previo al gasto exista acuerdo expreso de los dos progenitores, quien lo propone y el otro padre, para que sea obligación de ambos su abono.

Debemos recordar que el art. 776.4 de la LEC , modificado por la Ley 1372009, de 3 de noviembre, que en vigor el 4-5-2010, permite que: 'Cuando deban de ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en su caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que se resolverá mediante Auto'. También lo dispuesto en el artículo 156 del CC , que permite resolver las controversias en el ejercicio de la patria potestad, que puedan tener los progenitores sobre las facultades y la forma de ejercerlas de la patria potestad, en la vida de los hijos menores. Siempre se deberán informar los padres recíprocamente de todas las cuestiones que afecten a su hija y tomar de acuerdo todas las decisiones relativas a su hija menor, en cuanto a estudios, centros educativos, tratamientos médicos, lugares de residencia, viajes al extranjero, y otras, se establezca la comunicación previa y suficiente entre los progenitores antes de adoptar cualquier decisión en este tema, conocimiento y consentimiento que será necesario para su establecimiento posterior.

Por último hay que declarar que los gastos médicos o farmacéuticos, que son necesarios y urgentes, no cubiertos por la Seguridad Social, mutua o compañía que pueda tener la familia, por su propia naturaleza son gastos extraordinarios que no exigen el consentimiento previo.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

CUARTO. Costas.

La estimación en parte del recurso conlleva no condenar al recurrente las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Ramón , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2012 por el Juzgado de Familia nº 80, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 635/11 entre dicho litigante y Doña Enma , que debemos revocar y revocamos, acordando:

1º Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor, siempre que conste el consentimiento previo y expreso para el gasto propuesto, excepto en aquellos que sean necesarios o urgentes. Sin que tengan la consideración de gastos extraordinarios la tasa de matrícula, los libros, y el material necesario para los estudios.

2º La tasa de basuras es un gasto que ha de abonar quien disfruta de la vivienda.

3º Se confirman los restantes pronunciamiento de la sentencia.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ramón el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1274 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe