Sentencia Civil Nº 840/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 454/2014 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 454/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 564/2013

S E N T E N C I A Nº 840/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 564/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de DOÑA Virtudes -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. MANUEL OLIVA ROSSELL y dirigido por el letrado D. FRANCISCO SOLER DEL MORAL, contra D. Geronimo , representado por el procurador D. FAUSTINO IGUALADOR PECO y dirigido por el letrado D. JULIO NAVEIRA MANTEIGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio de fecha 21 mayo de 2.013 interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales MANUEL DE LA OLIVA ROSELL en nombre y representación de Virtudes contra Geronimo y, Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio civil celebrado en fecha 20 julio de 1.995 ante el Juez de Paz de Sant Andreu de Llavaneres, entre el Sr Geronimo nacido el NUM000 de 1.952 en Mataró e hijo de Secundino y Isidora con DNI/NIF NUM001 y la Sra Virtudes nacida el NUM002 de 1.959 en Cacabelos (León) e hija de Balbino y Alicia con DNI/NIF NUM003 con todas las consecuencias legales derivadas de ello.

Debo declarar y declaro la adopción de las siguiente medidas definitivas:

Por efecto directo del art. 102 del CC y para el caso de que no se hubiere acordado anteriormente, acuerdo decretar, por ministerio de la Ley los efectos siguientes: a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y, c). Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1) Se atribuye el uso del ajuar doméstico y del domicilio conyugal sito en la CALLE000 núm. NUM004 de Sant Andreu de LLavaneres a Virtudes y sus dos hijos Marcial Y Victorino pudiendo Geronimo recoger del domicilio conyugal, únicamente sus ropas, enseres de uso personal y laboral, en la medidas en que no lo hubiera efectuado ya.

2) Como contribución de Geronimo al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para sus dos hijos Marcial y Victorino , se establece la cantidad mensual de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (552 €) para cada uno de ellos, pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la actora, pensión alimenticia que se hará efectiva este mismo mes de noviembre de 2.013 en la parte proporcional no abonada a partir de la fecha de la presente resolución y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2.014.

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del mayor, tales como gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social, sin que en el referido importe se incluyan los gastos universitarios de ambos hijos, que se atenderán de forma ordinaria con cargo a la pensión alimenticia, al haberse fijado la misma teniendo en cuenta el referido gasto.

Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, conforme dispone el art. 236-11 del codigo de familia , bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

3) No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que se contradigan con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que decreta el divorcio de las partes y establece pensión de alimentos para los hijos Marcial , nacido el NUM005 de 1993, y Victorino , nacido el NUM006 de 1995, interpone recurso ambas partes. El padre a fin de que se reduzca la pensión fijada a la cantidad de 500 € para los dos hijos y la madre para que se incremente hasta la cantidad de 900 € mensuales.

Datos a tener en cuenta para resolver el recurso son los siguientes:

1. En demanda la Sra. Virtudes solicitó pensión alimenticia de 900 € mensuales para cada hijo y el Sr. Geronimo consideró que se debía establecer en 250 € mensuales para cada hijo.

2. La sentencia establece la pensión alimenticia en 552 € mensuales por hijo, mientras que en las medidas provisionales del mismo proceso se fijó la de 600 € mensuales para ambos hijos.

3. Ambos hijos son mayores de edad, continúan estudiando en la Universidad y ambos padres perciben ingresos mensuales que superan los 3000 € cada uno.

4. La que fuera vivienda familiar sita en Llavaneras y cuya propiedad pertenece en un 80% a la madre y en un 20% al padre, está en uso por la madre y los hijos, aunque uno de ellos se halla estudiando en la Universidad de Valladolid.

5. Los litigantes se habían separado por sentencia de 1 de abril de 1997 , pero posteriormente reanudaron su convivencia hasta el cese definitivo en noviembre de 2011. Durante la convivencia el padre contribuía a los gastos familiares con la cantidad actualizada de la pensión fijada al tiempo de la separación, que ascendía a 820 € mensuales y tras el cese de la convivencia y hasta abril de 2013, fecha en que se dicta el auto de medidas, el padre contribuyó a los gastos de los hijos con la cantidad de 1.000 € mensuales.

6. El padre que es empleado público, tiene en propiedad una vivienda en Mataró que tiene alquilada, participa en la titularidad de otro inmueble en Tossa y tiene otros ingresos derivados de docencia y otras actividades y abona un alquiler de 750 € mensuales por la vivienda a la que se ha trasladado.

7. La madre sólo percibe su salario como empleada pública, abona la hipoteca de la vivienda familiar, cuya cuota en mayo de 2013 era de 566,85 € mensuales. Consta que durante el proceso el padre ha reducido sus ingresos por razón de haber cambiado de destino voluntariamente y ya no percibir los pagos extras por guardias.

La madre cuantifica los gastos de los hijos en 3155 € mensuales mientras que el padre considera que los gastos que configuran el deber alimenticio sólo alcanzan los 1000 € mensuales por los dos hijos pues la madre incluye como gastos ordinarios de los hijos muchos que no lo son y, dada la similitud de ingresos de ambos progenitores su contribución debe ser de un 50%.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia valora no tanto los gastos de los hijos, sobre los que dice que constan acreditados documentalmente pero no determina ni cuantifica, como el hecho de que el padre tras cesar en la convivencia estuvo durante dos años abonando 1000 € mensuales para el sustento de las necesidades de sus hijos y se limita a actualizar dicha cantidad por considerarla ajustada a la realidad familiar y establecida voluntariamente por el padre.

Al tiempo de fijar alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores, el art 233-4 CCCat otorga legitimación al cónyuge con quien los hijos convivan y ordena al Tribunal que tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat ., pudiendo establecerse que los alimentos se mantengan hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

El art. 237-1 CCCat indica que la prestación alimenticia contempla lo indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, asi como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

Aparece con claridad de la obligación de rendimiento que se impone al hijo mayor estudiante, un criterio legal más restringido para establecer alimentos a los hijos mayores de edad y ello es razonable pues con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad). Por otra parte, los hijos mayores de edad para la cobertura de sus gastos no necesarios, sus actividades de ocio o cualesquiera otros caprichos, siempre pueden acudir a ambos progenitores, aunque no convivan con uno de ellos, porque el divorcio de los padres no comporta un divorcio de éstos con los hijos, pero dichos gastos al no dar cobertura a necesidades estrictas no pueden configurar la pensión alimenticia.

Por otra parte, planteado el proceso judicial no cabe acudir exclusivamente a la situación preexistente para determinar que lo que fue debe seguir siendo, en base a la teoría de los actos propios, sino que quien reclama, en este caso la madre, con la legitimidad extraordinaria que le otorga la ley por seguir ocupándose personalmente de la atención de los hijos mayores dependientes económicamente, debe justificar cuales sean los gastos necesarios de los hijos que deben computarse para establecer la contribución dineraria del progenitor que ya no convive de ordinario con ellos.

TERCERO.-En el presente caso debe valorarse que antes del cese de la convivencia el padre contribuía al levantamiento de las cargas familiares con 820 €, y en aquella época los hijos tenían muchos más gastos en formación y en esa cantidad se incluían los gastos domésticos por alimentación y vivienda del Sr. Geronimo , por lo que difícilmente puede concluirse que las necesidades de los hijos de un día para otro superen esa cantidad hasta los 1.000 €. Que el padre abonara esa cantidad a la madre tras cesar en la convivencia puede responder a criterios no sólo de cobertura de necesidades sino también, y a modo de ejemplo, a disposiciones gratuitas por evitar el litigio, o a la generosidad libérrima del padre para cubrir gastos no necesarios.

Ocurre que el litigio no se ha evitado, que la generosidad del padre puede manifestarse directamente con los hijos, y que establecido el proceso judicial debe atenderse a los criterios legales estrictos sobre alimentos de los hijos mayores dependientes y a la prueba aportada.

Y precisamente la prueba lo que pone de manifiesto es que los gastos de formación universitaria (docs. 18 a 20 y docs. 64 y 65 aportados en la vista), más los gastos de libros, material informático entendido que es para el estudio, vestido, transporte, más alimentación y vivienda que puedan repercutirse en los hijos, una vez prorrateados los anuales por meses y los trimestrales o de temporada (por ejemplo ropa) también por meses y descontando todos aquellos que puedan considerarse no ordinarios, como el mantenimiento de la moto, no superan los 1400 € mes por los dos hijos y atendida la similitud de ingresos de padre y madre, la atención personal de ésta y también la cesión de su participación en la vivienda familiar por parte del padre, se estima proporcional a las necesidades de los hijos mayores y a las posibilidades de los padres, fijar una pensión alimenticia para cada hijo de 450 € mensuales.

CUARTO.-Los efectos del incremento de pensión deben tener efectos a partir de esta resolución, siguiendo la doctrina jurisprudencial consolidada que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 , conforme a la cual la modificación de medidas tendrá efecto a partir de la fecha en que se dicte la resolución que modifique la pensión alimenticia.

QUINTO.-Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y la desestimación de la impugnación, pero atendidas las dudas que el planteamiento jurídico del tema planteaba, no procede imponer las costas del recurso a virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , ni las costas de la impugnación de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la misma Ley procesal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Geronimo y DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación de Virtudes , ambos contra la sentencia de 25 de noviembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mataró , dictada en los autos de divorcio 564/2013 y, en consecuencia, DETERMINAMOS que la pensión alimenticia a abonar por el padre a la madre en favor de sus hijos Marcial y Victorino será de 450 €/mensuales por hijo, a partir de la fecha de esta resolución y deberá adecuarse cada primero de año a las variaciones experimentadas por IPC para la Comunidad de Catalunya.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.