Sentencia CIVIL Nº 841/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1447/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 841
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diez de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 225 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1447 del año 2017 , a instancia de
D. Feliciano , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo,
y defendidos por el Letrado D. Javier Hermoso Choza; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. José
Enrique Amaro Mena.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 30 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Feliciano , contra MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), .- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2007 donde se dice que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable será inferior al 3,50% nominal anual%', condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- D ebo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución, esto es, partiendo de lo establecido en la escritura de hipoteca, desde la misma, en la que se fijó la cláusula suelo declarada nula, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), al recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca, y a establecer el capital pendiente a fecha del recálculo, como si nunca hubiera existido la citada cláusula suelo declarada nula.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2007, fijado en el 18%, con las consecuencias de ello contenidas en los fundamentos jurídicos.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Saturnino Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusivas de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés y de los intereses moratorios establecidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 24 de Julio de 2007, acordando la exclusión de las mismas y la restitución respecto de la primera de lo indebidamente cobrado por su aplicación desde la fecha de formalización de dicha escritura, se alza la representación procesal de UNICAJA impugnando cada uno de los pronunciamientos En cuanto a la cláusula suelo esgrime como motivo único la existencia de error en la valoración de la prueba documental, argumentando en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que se interpreta erróneamente dicha doctrina y reiterando que del contenido de las escrituras públicas se ha de estimar acreditada la validez de cláusulas discutidas al superar el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13 , insistiendo que al prestatario se le dio la información exigible sobre su existencia contenido y alcance y en que dichas cláusulas en cuanto a su ubicación y redacción, son claras y fácilmente comprensibles.

En orden a los intereses moratorios, se limita a exponer la argumentación que nada empece a su declaración de nulidad, de que la aplicación de la disposición transitoria Primera de la Ley 1/2013 , solo será para procesos de ejecución y no para supuestos como el Juicio Ordinario en el que no se produce tal morosidad, para limitarse a aducir después que los mismos responden al concepto de indemnización o sanción por incumplimiento del deudor, para finalmente mantener que en cualquier caso, se habría de moderar dicho interés conforme a lo dispuesto en el art. 114 LH o al art. 1.108 Cc o art. 576 LEC .

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya en cuanto al primero de los motivos por el que se impugna la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas discutidas, la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en idéntico escrito de recurso, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 y 7 y 20-1 , 2-3 , 1-9 , 21-9 , 9 y 23-11 , 7 y 21-12-16 y 18-1-17 , por citar las más recientes, en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, no sólo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sino reiterada también por la de 8 de septiembre de 2014 y últimamente por la de 24 de marzo de 2015 , entre otras a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusulas suelo impugnada del 3,50% es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica como se resalta en la instancia, que le fuese entregado a los actores -que lo niegan- ni folleto informativo, ni oferta vinculante, ni que se hiciera con la antelación suficiente.

Tampoco se justifica por la entidad bancaria y es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, sin que se pueda inferir sólo de la escritura pública como se pretende, que realizaran simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, de modo que no se puede entender cumplida la obligación de informar en la que se insiste en el escrito de recurso.

Por otro lado y como hemos reiterado hasta la saciedad, no es suficiente para entender acreditado el pleno conocimiento de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, la misma ni siquiera aparece resaltada en negrita salvo el porcentaje como también lo está el diferencial, ni se puede decir que esté dispuesta con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los primeros meses idéntico en el segundo contrato, sin solución de continuidad dentro de la misma cláusula, tras determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, éstos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los seis o doce primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se estaba contratando desde el inicio un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas de los actores de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo ya desde el inicio de la vida del préstamo, al haberse producido ya el desplome del Euribor sobre todo en el segundo préstamo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,95% y del 5,50% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel como además acababa de ocurrir y se reconoce en el escrito de recurso, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima por lo expuesto el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación de la declaración de nulidad de los intereses moratorios, pues como con uniformidad hemos reiterado -Autos de 1-4-17 o de 7-6-17, por citar alguno más reciente-, y como se razona en la instancia, tanto la STS, Pleno de 22-4-15 para los préstamos personales, como la STS Pleno de 3-6-16 , para los préstamos hipotecarios, así como también para estos últimos la STS de 18-2-16 , establecían el mismo criterio tomando como referencia la del art. 576 LEC a los efectos de determinar la abusividad de los intereses moratorios estipulados, de modo que se considera como tal por desproporcionado, todo interés moratorio superior en más de dos puntos al ordinario o remuneratorio establecido en el contrato, siendo procedente por la exclusión de la cláusula que los establecía, la aplicación del único interés válido estipulado en el contrato cual es el interés remuneratorio.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 30-6- 17, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 225/2016 debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1447 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.