Sentencia CIVIL Nº 842/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 531/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 531-CL473/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 6179/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 842/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 6179/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la
dirección de la Letrada Doña Patricia Blasco Alventosa y; como apelada, la parte actora, Doña Teodora y Doña
Trinidad , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari
Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 6179/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Trinidad y doña Teodora , contra la mercantil CAIXABANK S.A, procede: Primero. -Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a repercusión de gastos al prestatario, cuyo contenido se da aquí por reproducido, del contrato de préstamo hipotecario de fecha 1 de agosto de 2006, teniéndola por no puesta. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Segundo. -Se declara la nulidad de la estipulación o cláusula sobre intereses de demora, devengándose el interés remuneratorio sobre el capital pendiente de amortizar, cuando el prestatario incurra en mora.

Tercero.- Condenar a la entidad demandada a abonar a la parte actora los siguientes conceptos: 50% de gastos de notaría y gestoría, y 100% de los honorarios registrales, por lo que el importe de la reintegración de gastos será de 50% de gastos de notaría (211,38.-€), 100% de registro, 220,61.-€, y 50% de gastos de gestoría (118,51.- €), en total, 550,50.-€, así como exceso de cuota del IAJD (377,97.-€), que determina un total de NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS, CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS.-928,47.-€; más intereses legales desde la fecha de su pago en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Cuarto. -Se desestiman el el resto de pretensiones anulatorias y de restitución de importes en cuanto a la comisión de apertura (5.160,00.-€) y demás gastos no acogidos.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 531-CL473/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos las cuestiones controvertidas en esta alzada en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada: i) la impugnación de la condena a la restitución de parte de la cuota del IAJD abonada por la parte prestataria que tiene su origen en la nulidad del interés de demora inserto en la cláusula financiera pacto sexto de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada entre las partes el día 1 de agosto de 2006; ii) la improcedencia de la condena de la entidad demandada al pago de las costas causadas en la instancia al haberse producido realmente una estimación parcial.



SEGUNDO.- Sobre la primera alegación del recurso, hemos de traer a colación el criterio ya establecido por esta Sección.

Según resulta de la escritura del préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se desglosa en principal, intereses remuneratorios, intereses moratorios y costas y gastos. La parte de la responsabilidad hipotecaria asignada a los intereses moratorios se fijó en 37.797,00.- E.

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 2.345,26.- € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante alegó que pagó por la liquidación del IAJD más de lo que debía pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, de conformidad con el principio de prohibición del enriquecimiento injusto y de la restitución del pago de lo indebido, la condena de la entidad prestamista, pues de no haber incluido un interés moratorio declarado nulo, la parte prestataria hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

En conclusión, hemos de rechazar esta alegación porque, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, procede la condena de la entidad prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento por el concepto de IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (37.797,00.- €), fue del 1%, es decir, 377,97.- €, que es la cantidad a cuya restitución ha sido condenada la entidad prestamista.



TERCERO.- Tampoco puede tener favorable acogida la segunda alegación que impugna el pronunciamiento sobre las costas, por las siguientes razones: En primer lugar, el efecto enervatorio del pago de las costas en caso de allanamiento anterior a la contestación se hace depender de la ausencia de mala fe por parte del demandado. En concreto, el artículo 395.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indica como un supuesto de mala fe que haya habido un previo requerimiento extrajudicial. No puede desvirtuar la apelante el requerimiento previo alegando que no existe identidad entre lo solicitado en el requerimiento y lo ahora pedido en la demanda porque no contestó ni se aquietó al resto de las varias peticiones del requerimiento sobre las que posteriormente se ha allanado, habiendo provocado la iniciación del presente litigio. No puede atribuirse ninguna virtualidad al documento número 2 acompañado al escrito del recurso de apelación por su aportación manifiestamente extemporánea.

En segundo lugar, la Sentencia de instancia ha declarado la nulidad de dos de las tres cláusulas cuya abusividad se denunciaba en la demanda. La desestimación de la nulidad de la comisión de apertura estaba fundada en la doctrina establecida en la STS Pleno 44/2016, de 23 de enero, cuya argumentación ha sido refutada por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) En tercer lugar, la Sentencia recurrida ha reducido el importe de dos de los conceptos reclamados (Notaría y Gestoría) porque se ha procedido a la aplicación de un criterio jurisprudencial establecido después de presentar la demanda.

En cuarto lugar, habida cuenta de las circunstancias anteriores, procede mantener el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia al apreciar una estimación sustancial de la demanda aunque se haya reducido la cuantía inicialmente solicitada en la demanda, máxime tras la declaración contenida en la citada STJUE de 16 de julio de 2020 sobre este particular: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según prevén los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha trece de enero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-