Sentencia CIVIL Nº 842/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 10/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00842/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000378
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2014
Recurrente: Obdulio , Obdulio
Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: OSCAR ANDRADA BAÑOS, OSCAR ANDRADA BAÑOS
Recurrido: LESAFFRE IBERICA S.A., COMERCIAL CARAVACA SL , Raúl , Fermina
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES, , FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO ,
Abogado: MARÍA ROSA SÁNCHEZ GAMBOA, , FRANCISCO HERNANDEZ LOPEZ ,
SENTENCIA Nº 842
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil veinte.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 179/2014 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de
Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, LESAFFRE IBERICA SA , representado/a por el/
la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Gamboa, y como partes
demandada y ahora apelantes, Obdulio , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a Jiménez-Cervantes
Hernández-Gil y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Roldan Soto y el codemandado Raúl , representado/a por
el/la Procurador/a Sr/a Quereda Gallego y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Hernández López y COMERCIAL
CARAVACA SL en liquidación, en rebeldía. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil de Murcia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :' Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por LASAFRE IBERICA SA, representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por la Letrada SANCHEZ GAMBOA, contra Obdulio , representado por el Procurador JIMENEZ CERVANTES y defendido por el Letrado ROLDAN SOTO, contra Raúl , representado por el Procurador QUEREDA GALLEGO y defendido por el Letrado HERNANDEZ LOPEZ, y contra COMERCIAL CARAVACA SL, declarada en rebeldía, procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1.- Debo condenar y condeno solidariamente a Obdulio y a COMERCIAL CARAVACA SL a abonar a la actora la suma de 161.893,11 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.

2.- Debo absolver y absuelvo a Raúl de las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen a las presente actuaciones sin imposición de costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandado Obdulio solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda. Dado traslado a la otra parte, formula oposición y solicita la confirmación de la sentencia. De igual modo el codemandado Raúl

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 10/2020 y se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia de instancia estima la reclamación de cantidad instada por LESAFFRE IBERICA SA frente a COMERCIAL CARAVACA SL en liquidación por impago de mercancía y condena como responsable solidario al demandado Obdulio , en su condición de administrador de esta última hasta el 5 de julio de 2013, con absolución del codemandado Raúl , que lo sustituye en el cargo hasta la disolución y liquidación el 13 de diciembre de 2013, en la que es nombrado liquidador Pedro Enrique , que en fecha 3 de julio de 2014 es sustituido de nuevo por el mencionado Raúl En lo que aquí interesa, la sentencia, tras dejar constancia de la ausencia de depósito de cuentas del ejercicio 2012, considera concurrente la causa de disolución por pérdidas e imputa la responsabilidad solidaria del art 367LSC a Obdulio , ya que «en lugar de convocar junta para acordar la disolución de la empresa o en lugar de solicitar el oportuno concurso de acreedores continúa primero con los pedidos a la actora generando nueva deuda y posteriormente decide apartarse de la empresa cesando como administrador y supuestamente vendiendo sus participaciones por cero euros».

Añade que cabe 'a mayor abundamiento, apreciar en el mismo un supuesto de responsabilidad subjetiva. Y ello dado que vistos los activos que poseía la empresa a finales del ejercicio 2011, según cuentas anuales de dicho año y que superaban los dos millones de euros, no se explica suficientemente como en 2013 se producen los impagos para con la actora que finalizan con la disolución de la empresa a finales de 2013, no resultando que de dicha liquidación se haya obtenido liquidez para pagar aunque sea parcialmente a los acreedores».

2. Frente a ello se alza el condenado Obdulio , que bajo la rúbrica de 'error en la valoración de la prueba' y de forma no ciertamente clara, alega, en extracto, (1º) que actuó de forma diligente como administrador de la mercantil en el momento en que, tras 40 años de actividad y próxima su jubilación, dada la bajada de ingresos de la mercantil y no poder hacer frente a los pagos, decidió vender sus participaciones al codemandado Sr.

Raúl , como la alternativa que mejor consideraba para la continuidad de la sociedad, si bien este último al parecer lo que hizo fue aumentar la deuda y seguir aprovisionándose de mercancía, que se desconoce dónde se encuentra; 2º) que la mercantil no se encontraba en una situación de insolvencia total, según las resultados del ejercicio 2011, sino únicamente en una situación de falta de liquidez provisional, sin que sea procedente su condena porque no cumplió con su obligación de depositar las cuentas anuales de 2012 en el primer trimestre 2013, pues ello no permita afirmar que estuviera incursa en causa de disolución ; 3º) que las facturas generadas a partir de su salida de la sociedad no son de su responsabilidad ; 4º) que aun habiendo instado la disolución de la mercantil habría sido imposible el cobro de la deuda por el demandante, con invocación de la STS de 13 de Julio de 2016, del Pleno, sin que concurran los requisitos de la acción individual por daños, al que no se puede recurrir indiscriminadamente por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad y 5º) a más abundamiento, que comunicó a la demandante su próxima jubilación y transmisión de la mercantil , por lo que si aquella siguió suministrando mercancía durante un año, se debería exigir la misma diligencia a ambos administradores 3. La actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al ser acertada la valoración probatoria y la aplicación de derecho realizada 4. Por su parte el codemandado Raúl presenta escrito de 'oposición e impugnación 'solicitando la desestimación del recurso Al margen de que tenía sentido tramitarlo como impugnación, como erróneamente se hizo, al no apelar ni impugnar la actora, devine firme por consentida, la desestimación de la inicial reclamación frente al citado codemandado, por lo que está huérfana de soporte legal su ' oposición' al recurso de apelación .No puede ser vehículo para contrarrestar las alegaciones del apelante condenado que no se interesa su condena , además de que ello no es posible, pues solo el actor es el único habilitado, no el co-demandado , aquí apelante Segundo. - El error en la valoración de la prueba. La causa de disolución 1. Se centra la controversia fáctica en esta alzada en la existencia de la causa de disolución consistente en el desequilibrio patrimonial del art 363.1.e) LSC, que se niega en el recurso, cierto que sin mucha precisión técnica, pues no cabe confundirla con la insolvencia, que es presupuesto del concurso ( art 2LC) 2. Hay que partir de que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo El Tribunal comparte en esencia la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada , así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de su acertada motivación podría la sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

3. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial La sociedad incurre en causa de disolución si las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Se trata de una situación contable cuyos parámetros de cotejo son el patrimonio neto y el capital social. Si la cifra de capital social - de preceptiva previsión estatutaria, art 23 d) LSC- no ofrece duda, el patrimonio neto fue precisado en la Resolución de 20 de diciembre de 1996 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y con la reforma operada por la Ley 16/2007, en el artículo 36. 1 Cco, y en la actualidad, aunque no es aplicable ratione tempore, aparece recogido en el art 3 de la Resolución de 5 de marzo de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Nos encontramos, pues, ante un concepto a determinar según la normativa contable, como ha remarcado la jurisprudencia. Así, SSTS 205/2008, de 1 de diciembre, 363/2016, de 1 de junio de 2016 y la más reciente 215/2020, de 1 de junio La relevancia de las cuentas anuales para su apreciación es, pues, evidente. Y si bien la falta de presentación de las cuentas anuales no determina per se la existencia de la causa de disolución, es un indicio a valorar junto con el resto del material probatorio ( STS 202/2020, de 28 de mayo), y produce la inversión de la carga de la prueba, en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, recayendo sobre el demandado el onus de acreditar que no hay tal desbalance, al estar las fuentes de prueba a su disposición cuando hay otros datos concomitantes que permiten inferir la existencia de ese desequilibrio patrimonial. En este sentido STS de 5 de diciembre de 2004 En el caso presente, tratándose la deuda social de impagos de mercancía suministrada a partir de mediados de febrero de 2013 hasta diciembre de ese año, no solo hay una falta de depósito de las cuentas anuales de 2012 que impide el conocimiento directo de la situación patrimonial y contable de la compañía en el momento relevante ( antes de la deuda social), sino que los demandados no han atendido la petición de exhibición de la documentación contable requerida en la audiencia previa, de forma que las consecuencias de ello no la puede soportar la demandante , sino los que tienen la carga de su presentación ( art 329 LEC en relación con el art 118CE). Pero es que, además, el propio apelante en el interrogatorio reconoció que los impagos de clientes tambalearon la situación económica de la mercantil, que estaba en dificultades y que motivaron su venta al codemandado , como mejor alternativa de continuidad, sin recibir nada por las participaciones, lo que es revelador de que su situación patrimonial era cuanto menos delicada, pues es una máxima de experiencia que nadie trasmite algo valioso a cambio de 0 euros , afirmando en el propio recurso que, dada la bajada de ingresos de la mercantil, no podía hacer frente a los pagos.

En ese escenario, y ante la oscuridad contable provocada por los demandados, acierta el juez a quo al concluir que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas, presumiéndose ésta que es previa a la deuda social, según el art 367LSC, al no haberse desvirtuado dicha presunción legal 4.Se rechaza, pues, el error en la valoración de la prueba Cuarto. La responsabilidad solidaria. Alcance 1.En cuanto a la apreciación de responsabilidad también compartimos la decisión judicial, pero con matizaciones La concurrencia de la causa de disolución imponía al apelante activar los mecanismos disolutorios del art 364- 365 LSC. Deberes incumplidos por el administrador demandado, lo cual provoca que responda solidariamente de las obligaciones sociales, sin que sirva de excusa la venta de participaciones sociales en esa situación de crisis económica porque entendía que era la mejor alternativa para la asegurar la continuidad empresarial 2. Es cierto que la jurisprudencia, de la que es paradigma la STS 417/2006, de 28 de abril, de pleno, atendido el rigor de la norma en su inicial redacción, ha venido matizando el rigor de la responsabilidad por deudas aplicando las técnicas de responsabilidad civil general, con evaluación de los problemas de imputación objetiva y de imputación subjetiva. En cuanto a esto último, un grupo de casos comprende todos aquellos que permiten la exoneración de los administradores si demuestran haber llevado a cabo una acción significativa para evitar el daño. Si ya la STS 14/2010, de 12 de febrero, al analizar la trascendencia de las medidas de reflote, indica que no baste una referencia genérica «si no se especifican cuales, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute lógicas o razonables», la tendencia jurisprudencial actual, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, es mucho más restrictiva, y sin llegar a excluirla, reduce sensiblemente su aplicación. Exponente de esta línea es la STS 27/2017, de 18 de enero, que descarta que incoar un expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, pueda justificar la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad, concluyendo que tras la Ley 19/2015 «son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución» En el caso presente, es evidente que no colman esas exigencias la mera alegación de que la venta de participaciones sociales era la mejor alternativa para asegurar la continuidad empresarial, ni menos aún la afirmación de que comunicó a la demandante su próxima jubilación y transmisión de la mercantil 3. Mejor suerte corre el argumento de que las deudas generadas a partir de su salida de la sociedad no son de responsabilidad La responsabilidad del administrador concluye con su cese, de forma que, si bien no depura o sana la generada por los hechos pasados, libera de responsabilidad sobre los futuros. Como dice la STS 731/2013, de 2 de diciembre, y reitera la STS 601/2019, de 8 de noviembre «... los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores (tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución)» En consecuencia, queda reducida su responsabilidad solidaria a las deudas sociales previas al 5 de julio de 2013, momento del cese como administrador ( folio 210), que, al no individualizarse en la demanda, y atendida la facturación aportada, se concreta en las sumas de las facturas hasta el 30/06/2013, que supone ,s.e.u.o., la cantidad de 86.835,51€ , sin que deba responder de la contraída con posterioridad (hasta los 161.893,11€ debidos por la mercantil), de la que solo podría responder el apelante si hubiera continuado como administrador de hecho. Pero no es este el título de imputación manejado en la sentencia, ya que siquiera es invocado por la actora, sin que podamos hacer mención alguna al otro codemandado, que le sucede como administrador, al no ser objeto de recurso y ser firme su absolución ( art 465 LEC) Quinto. La responsabilidad por daños 1. Aunque la sentencia se centra en la responsabilidad por deudas ajenas del art 367 LSC, también 'a mayor abundamiento', aprecia la responsabilidad subjetiva, lo que justifica su análisis 2.Tratándose del daño imputado el impago de una deuda social, la STS 150/2017, de 2 de marzo compendia la doctrina sobre la materia, de la que podemos destacar las siguientes consideraciones: 1ª) Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada «Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del Código Civil ' 2ª) La importancia de identificar bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad «No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador» 3ª) La imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales si concurren circunstancias muy excepcionales y cualificadas «sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.» Estas reflexiones debemos completarlas en el caso concreto, y frecuente en la práctica forense, del cierre de hecho, con las contenidas en la STS 472/2016, de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016, en la que sienta como doctrina general la exigencia de un 'esfuerzo argumentativo'; doctrina después reiterada, entre otras, la STS de 27 de febrero de 2017, en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido 3.La traslación de esta doctrina justifica la estimación de la apelación en este particular ya que (i) no se identifica qué comportamiento orgánico -activo o pasivo - imputable al apelante causante del daño por impago de la deuda, sin que se puede considerar como tal el solo impago de la deudas sociales en 2013 ; (ii) si lo que se achaca es que se desconoce la suerte de los activos cuando se apertura liquidación, no hay que perder de vista que la liquidación se produce varios meses después de la salida del apelante de la sociedad no solo como administrador sino, además, como socio, por lo que no es imputable y (iii) en todo caso, desde que cesa como administrador cesa su responsabilidad por los daños posteriores, por lo que sería inmune respecto de las deudas impagadas nacidas con posterioridad al cese.

Sexto - Costas 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Obdulio contra la sentencia de 19 de enero de 2019 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, que revocamos en el sentido de reducir la condena al demandado Obdulio a la suma de 86.835,51 €, sin imposición de las costas generadas en la segunda instancia Procédase a devolver el depósito para recurrir al apelante Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012