Sentencia CIVIL Nº 842/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 377/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/016489

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0016489

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 377/2022 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 2292/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Francisco, Eufrasia, Gerardo y Loreto

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO

Recurrido/a / Errekurritua: UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: ELENA VALERO GALAZ

S E N T E N C I A N.º 842/2022

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2292/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao , a instancia de D. Francisco, D.ª Eufrasia, D. Gerardo y D.ª Loreto, partes apelantes - demandantes, representadas por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendidas por el Letrado D. JOSÉ MONTERO MURILLO, contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA, parte apelada - demandada, representada por la Procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por el Letrada D.ª ELENA VALERO GALAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20.12.2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 20 de diciembre de 2021 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gorrochategui contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C., y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de 24 de septiembre de 2007.

2.- Desestimo la solicitud de nulidad de la cláusula de afianzamiento de la escritura de 24 de septiembre de 2007.

3.- Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 377/22 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Francisco y D.ª Eufrasia y D. Gerardo y D.ª Felicidad formularon demanda contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., en adelante UCI, en la que, con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 24 de septiembre de 2007, suscribieron D. Francisco y D.ª Eufrasia y UCI y afianzaron D. Gerardo y D.ª Felicidad ante el Notario, con residencia en Bilbao D. José Antonio González Ortiz, ejercita acción individual de nulidad por abusividad, respecto a la cláusula de vencimiento anticipado (sexta) por facultar a la entidad prestamista a dar por resuelto el contrato con el impago de una cuota de interés o capital y la cláusula que establece el aval (duodécima) por falta de información, por abusividad, por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de las buena fe, y por comportar sobregarantía con el postulado de nulidad de las cláusulas impugnadas y eliminación de dichas cláusula del contrato y restitución de las cantidades indebidamente percibidas, y, subsidiariamente para el supuesto de no apreciar abusividad de las clausulas, se declare la anulabilidad por vicio del consentimiento, con los efectos inherentes a la declaración de nulidad, con condena en costas a la demandada.

La entidad demandada, que se opuso a la demanda, alegó en defensa la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, que la entidad nunca insta la resolución de un contrato por el impago de unas sola cuota, que la cláusula es anterior a la Ley 1/ 2013 de 14 de mayo y en la fecha ese tipo de cláusulas se consideraban válidas; en cuanto a los demás apartados, defendió su validez por diversas razones; respecto a la cláusulas de afianzamiento, alegó fue pactada individualmente entre los demandantes y la entidad en el curso de la negociación de las condiciones del préstamo con los prestatarios una vez estudiada la solvencia de estos, que la redacción del cláusula es clara sencilla y perfectamente legible y en modo alguno pasa desapercibida, que y recoge de forma expresa que los fiadores se obligan al pago solidariamente entre si y con el deudor principal'; que la fianza es un pacto lícito, admitido en derecho, que no infringe norma alguna y que en su caso la falta de comprensión del contenido de la obligación de fianza debía hacerse valer a través de una acción de nulidad por vicio del consentimiento, no ejercitada en la demanda pese a solicitar en suplico la declaración de anulabilidad, pero no por mediante el ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia, a lo que añadió que la fianza no es una estipulación de un contrato sino un contrato independiente del préstamo con distintas partes y accesorio a aquel y con base en tales consideraciones, solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda, declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por facultar a la entidad prestamista a dar por resuelto el contrato con el impago de una cuota de interés o capital y declara válido el pacto de fianza al entender que cumple el control de incorporación (la redacción es clara y comprensible) y las exigencias de transparencia material y ser válida la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y carecer de relevancia la comprensión por los avalistas de la significación de tales beneficios al ser incompatibles con la fianza solidaria y no efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación la demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que declaré la nulidad del pacto de fianza, así como de la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, como imposición a la demandada de las costas de ambas instancias

SEGUNDO.-En consonancia con las alegaciones del escrito de contestación insisten los demandantes en el carácter de condición general de la contratación de la fianza, por tratarse de una pacto preredactado y predispuesto por el Banco, en la falta de transparencia del pacto (falta de claridad del contrato) y en la invalidez de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

Como bien dice la recurrente el pacto de fianza no es una condición general de la contratación más inserta en un contrato del contrato de préstamo sino un contrato autónomo, también cuando se documenta conjuntamente en un mismo instrumento público, de ahí que los prestatarios carezcan de legitimación para combatirlo (D. Francisco y D.ª Eufrasia), y que únicamente pueda ser atacado por los fiadores (D. Gerardo y D.ª Loreto) y que, en principio, su validez solo puede ser cuestionada a través de las disposiciones generales en materia de nulidad de los contratos.

La fianza es un contrato de garantía regulado en el Código Civil, artículos 1822 y siguientes, por el que uno se obliga a hacer frente en mayor o menor extensión, en unas condiciones o en otras, dependiendo de las características de la fianza, de la obligación afianzada en caso de que no cumpla el deudor principal, que comporta un riesgo evidente sobre el patrimonio, que es la exigencia por parte del acreedor, que los de ambas obligaciones (garantiza y principal y de garantía y accesoria) del cumplimiento de la obligación garantizada en los términos del afianzamiento.

Sobre la institución de la fianza trata ampliamente la STS TS 56/2020 de 27 de enero, recurso 1624/2017, que explica que en la fianza la función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación; que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal).

La sentencia indica que de esta configuración de la fianza surgen las dos notas que la caracterizan principalmente: la accesoriedad y la subsidiariedad. La accesoriedad responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, mientras que la subsidiariedad comporta que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago 'sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor' (cfr. art. 1830 CC). Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 CC, pues el fiador se obliga 'a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este'), (...), por el contrario, el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador como prevé el artículo 1831 CC.

(...)

La resolución indica que la fianza, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión.

La sentencia destaca que el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Y que incluso en el supuesto de la impropiamente denominada 'fianza solidaria' no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta.

La autonomía entre los contratos de préstamo y de fianza no es óbice para la aplicación al contrato de fianza de la normativa en materia de consumidores.

Al respecto dice la STS de 27 enero de 2020 en el FD quinto dice:

a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

Sobre las consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza dice la sentencia:

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , (...) :

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, 'en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores'.

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis (...) de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Con relación a la imposición de garantías desproporcionadas declara la sentencia:

Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').

(...)

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE , señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

(...)

Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

La sentencia contiene una serie de pautas para la valoración de la posible desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, sin ánimo exhaustivo: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

La sentencia también dice que la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.

En el FD sexto punto cuatro dice: (...), dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

Con relación al deber de información a los fiadores dice la sentencia:

La Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos 'es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

Y respecto a la posible abusividad de la renuncia de los beneficios de excusión división y orden:

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Fianza solidaria') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; que dice : D. Gerardo y D.ª Loreto (en negrita y mayúsculas) se constituyen en garantes solidarios en todas las obligaciones contraídas en la presente escritura por la parte prestataria, con expresa renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y orden.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

TERCERO.-En el precedente se han expuesto sintéticamente los argumentos en los que la apelante ha fundamentado la pretensión revocatoria e invalidez y en el FD primero los esgrimidos en la contestación a la demanda para defender la validez del pacto de afianzamiento en los que se extiende en el escrito de oposición al recurso.

La mayoría de las alegaciones de ambas partes encuentran respuesta en la sentencia citada.

En primer lugar, se señala que la acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación no es el cauce adecuado para la alegación de error en el consentimiento, por haberse emitido sin conocimiento del significado de la fianza. La nulidad por error vicio debe solicitarse por el cauce general de nulidad de los contratos por vicio de consentimiento ( artículo 1265 CC), sin perjuicio de lo cual se indica que los documentos obrantes en autos apuntan al conocimiento por parte de D. Gerardo y D.ª Loreto de su condición de obligados solidarios del préstamo concertado por su hija D.ª Eufrasia y de D. Francisco.

Así resulta de la previa aportación a la entidad bancaria de los documentos y datos sobre su patrimonio, ingresos que percibían y patrimonio de su titularidad, DNI, que se consignan en un impreso que lleva por titulo 'Aval' que no tendría sentido si quienes se ofrecían como fiadores no supieran que su situación patrimonial era un dato relevante para la decisión sobre concesión del préstamo.

Y en fin su presencia en la Notaria y firma de la escritura.

Y dicho lo anterior, procede examinar las distintas cuestiones alegadas con relación a la infracción de las disposiciones en materia de consumidores y usuarios.

La incorporación del pacto de fianza en la escritura, expresión y su redacción ponen de manifiesto su autonomía respecto al préstamo y que no se trata de una condición más de este así como el contenido de la obligación asumida por los fiadores:

El pacto que sigue a las condiciones del préstamo se destaca en titulación independiente en mayúsculas y tiene el siguiente contenido:

CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO

D. Gerardo Y D.ª Loreto se constituyen en garantes solidarios en todas las obligaciones contraídas en la presente escritura por la Parte Prestataria con expresa renuncia a a los beneficios de orden, excusión y división.

(...)

Del contenido del pacto de fianza resulta con claridad y sin género de dudas que más allá de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, términos jurídicos cuyo significado exacto pudiera no ser conocidos por los fiadores, estos se obligan en los mismos términos que la parte prestataria de todas las obligaciones contraídas en la escritura.

Aunque en el escrito de demanda no se hace mención a la falta de entrega de oferta vinculante a los fiadores, se considera oportuno señalar que la omisión, carece de consecuencias en orden a transparencia del contrato de fianza pues la aportación de oferta vinculante a los fiadores no era exigible en la fecha en la que se otorgó la escritura de que se trata. Como señala la STS de 27 de enero de 2020, la Orden Ministerial, sobre transparencia en préstamos hipotecarios no contiene obligaciones específicas a cargo de los prestamistas y la imposición ulterior de la exigencia no es aplicable siquiera como marco de interpretación.

La renuncia a los beneficios de excusión orden y división no puede considerarse abusiva per se, pues al estar expresamente prevista y autorizada en el Código Civil como indica la sentencia citada pese a la inexistencia de contraprestación directa a favor del fiador pues es un correspectivo del crédito concedido por el acreedor pues en el caso de constitución de garantías coetáneas, como es la que nos ocupa, se presume que la fianza es correspectiva a la concesión del crédito y por tanto onerosa (el acreedor concede el crédito por la constitución de la garantía).

Por otra parte, los beneficios son incompatibles con la llamada fianza solidaria, por lo que constituida la fianza con carácter solidaria ni siquiera hubiera sido precisa la expresión de renuncia a los beneficios.

Por último, queda por examinar la denuncia de sobregarantía o garantía desproporcionada, que se denunció en la demanda si bien no ha sido alegada en el recurso.

Como señala la STS 27 de enero de 2020, la interdepencia existente entre la obligación garantizada y la garantía es lo que permite analizar esta desde la perspectiva de la eventual falta de transparencia o abusividad en su totalidad cuando pueda estar incursa en la proscripción de garantías desproporcionadas.

La declaración de nulidad del contrato de fianza requiere que se aprecie con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En el precedente se han recogido los factores que sin carácter exhaustivo deben valores para determinar la existencia de sobregarantia, que son a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica').

En el caso de autos el capital prestado - 900.000 euros- es inferior al valor de tasación de los cuatro inmuebles hipotecados (1.494.000 euros); pero no alcanza a la cubrir la cantidades calculadas en concepto de intereses ordinarios ni a los intereses de demora con la limitación establecida en el artículo 114 LH, ni a las costas ni gastos procesales; la cuota del préstamo -un mínimo de 18000 euros- se aproxima a la mitad de los ingresos brutos declarados por los prestatarios ( 22.571, 94 y 30.000 euros), a lo que se añade que D. Francisco no tenía contrato de trabajo fijo (tiene contrato de trabajo temporal), lo que supone un riesgo añadido de solvencia, pues los ingresos del Sr. Francisco no eran seguros y no hay constancia de que los prestatarios fueran titulares de otros bienes muebles o inmuebles distintos de los hipotecados.

En las circunstancias descritas y señaladamente el importe que representaba la cuota del préstamo sobre el total de ingresos de los prestatarios y la temporalidad del contrato de trabajo de D. Francisco, el afianzamiento de la obligación no es catalogable de una sobregarantía ni, por tanto, la exigencia a los prestatarios de afianzamiento de la obligación no se considera que constituya la imposición a los prestatarios de garantías desproporcionadas, supuesto de abusividad contemplado en el artículo de la TRLGCGC.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la fianza otorgada por D. Gerardo y D.ª Loreto respecto al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por D. Francisco y D.ª Eufrasia en escritura de fecha 24 septiembre 2007 ni de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, se imponen al apelante la demandante las costas de la primera las costas causadas en el recurso (artículos y 398 LEC).

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin en representación de D. Gerardo y D.ª Loreto y de D. Francisco y D.ª Eufrasia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 2.292/2019 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a los apelantes de las causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0377 22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.