Sentencia CIVIL Nº 843/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 279/2022 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120158007172

Recurso de apelación 279/2022 -U

Materia: Recurso contra sentencia P.O.

Órgano de origen:Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 657/2015

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012027922

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012027922

Parte recurrente/Solicitante: Juan Alberto, DRAVE 97, S.L.

Procurador/a: Angel R. Fabregat Ornaque, Angel R. Fabregat Ornaque

Abogado/a: MANUEL MARIA ZORRILLA SUAREZ

Parte recurrida: PRIMMUN REAL ESTATE, S.L., Pablo Jesús, Agapito

Procurador/a: Jose Farre Lerin, Custodio Aguilera Aguilera

Abogado/a: Maria Isabel Vazquez Lopez, Francisco Javier Carmona Fernández

SENTENCIA Nº 843/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Manuel Horacio García Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

Dª Raquel Marchante Castellanos

En Tarragona a 23 de noviembre de 2022

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 279/22 interpuesto contra la sentencia de 19 de junio de 2017 , recaído en el procedimiento Ordinario nº 657/2015, tramitado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Tarragona interpuesto por don Juan Alberto y DRAVE 97 SL representados por el procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendidos por el letrado Sr. y al que se opone PRIMMUN REAL ESTATE SL representada por el procurador Sr. Farre Lerín y defendida por la letrada Sra. Serrano .

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida señala en su parte dispositiva lo siguiente:

'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Alberto y DRAVE 97, S.L.contra PRIMMUN REAL ESTATE, S.L.,absolviendo a la demandada de las pretensiones solicitadas por la parte actora, con expresa imposición a ésta de las costas devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la sentencia antes referida se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Juan Alberto y DRAVE 97 SL y al que se opone PRIMMUN REAL ESTATE SL, en base a los argumentos que se recogen en su respectivo escrito de Apelación y de oposición .

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Marchante Castellanos

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes

1.-Por los demandantes se ha interpuesto demanda en la que se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, y en concreto del acuerdo adoptado en la Junta General Universal de 7 de julio de 2014, que consistía en la renuncia del Sr. Agapito como administrador de la entidad PRIMMUN y el nombramiento del Sr. Pablo Jesús , al ser el mismo nulo de pleno derecho , dado que los actores no fueron convocados , ni por lo tanto asistieron a esa Junta ni firmaron ningún Acta, lo que implica la vulneración del artículo 178 de la LSC, y supone la nulidad de los acuerdos , al no estar válidamente constituida la Junta , ya que no estaban presente la totalidad del capital social y sin que se pudiese haber sido adoptado válidamente ningún acuerdo

2.-La demandada se oponen a la demanda alegando la caducidad de la acción, así como que no procede la impugnación del acuerdo instado por la actora, pues en la Junta de 7 de julio de 2014, estuvieron presentes los actores y adoptaron con su voto favorable el acuerdo referente al cambio de administrador de la sociedad , y que si dicha Junta y el acuerdo adoptado no tuvo un reflejo documental es por cuanto esta era la forma normal y habitual del funcionamiento de esta sociedad . Aduce que los actores tenían pleno conocimiento de cual había sido el acuerdo adoptado, porque estuvieron presentes , y lo adoptaron, señalando que la interposición de la demanda tiene una finalidad espúrea por parte de los actores.

3.-Se dicta sentencia en Primera Instancia en la cual se desestima la demanda y se absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducido de contrario.

4.-Contra esta resolución se interpone recurso de Apelación por parte de don Juan Alberto y DRAVE 97 SL al que se opone PRIMMUN REAL ESTATE SL .

SEGUNDO.-Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-Pretensiones

Los recurrentes solicitan en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, de forma subsidiaria la nulidad de la sentencia dictada por infracción de garantías legales y procesales, que han ocasionado indefensión a la parte recurrente, y subsidiariamente , la revocación de la sentencia citada en Primera Instancia por error en la valoración de la prueba con la consiguiente estimación de la demanda interpuesta.

La entidad apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

2.-.Suspensión del Procedimiento por Prejudicialidad Penal

Dicha petición ha sido resuelta por esta Sala mediante auto de fecha 29 de julio de 2022, en la cual se acuerda que no procede la suspensión del presente procedimiento, y el cual ha debido firme al no ser recurrido .

3.-Nulidad de la sentencia por infracción de normas garantías procesales referidas a la prueba testifical.

3.1.-Este motivo de Apelación en el que se pide la nulidad de la resolución la basa el recurrente en la infracción de lo establecido en el artículo 367.2 y 378 de la LEC, ya que no se le permitió por el Juez de Primera Instancia hacer uso de la prerrogativa recogida en el artículo 367.2 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en el artículo459 de la LEC, en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

La LEC, señala , en el artículo 225, que son nulos de pleno derecho los actos procesales que se efectúen prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento , siempre que por esa causa, se haya podido producir indefensión.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14 de 10 de octubre de 2022 ' 1.La nulidadde pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneraciónde preceptoso garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta'.

El Tribunal Constitucional tiene declarado ( Sentencia Sala Primera número 173/2009 de 16 de julio ), que desde la sentencia núm. 9/1981, de 31 de marzo , se ha destacado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa que asiste a las partes, siendo un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por otro lado, el artículo 238.3 de la LOPJ prevé acertadamente la nulidadde los actos procesales cuando se prescinda total y absolutamente de normas procesales esenciales establecidas por la norma legalo cuando se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, si con ello se produce indefensión, que en cualquier caso no acarrea irremisiblemente la invalidez de los actos subsiguientes que sean independientes del inicial o cuya eficacia subsista pese a la nulidaddel referido acto, lo que significa que tal nulidadlleva consigo la de todos los practicados a continuación si existe entre ellos un tracto sucesivo y se hallan enlazados entre sí de un modo interdependiente o interrelacionado de tal modo que la invalidez del primero presuponga la de los segundos. Este criterio es aplicable al actual artículo 225-3 de la LEC , en el que se establece que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión'

Así para apreciar que concurre la nulidad debe producirse una efectiva y real indefensión a la parte, pues la simple vulneración de la norma no deriva la consecuencia de la nulidad .

El artículo 367 de la LEC recoge las preguntas generales a realizar a los testigos antes de iniciar su interrogatorio por parte del Tribunal a los efectos de determinar si tiene alguna relación, familiar o laboral con alguna de las partes , así como si tiene interés directo o indirecto en el procedimiento , es amigo o enemigo de las partes o de los letrado y procuradores de la misma, o si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

En concreto el apartado segundo señala ' En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad.

El tribunal podrá interrogar al testigo sobre esas circunstancias y hará que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia'

Este apartado lo que viene a recoger es la posibilidad del Tribunal , en atención a si alguna de las partes señala la posible imparcialidad del testigo, por tener amistad o enemistad, ser familiar o dependiente laboralmente con la partes, de realizar preguntas.

Por su parte, el artículo 378 del mismo texto legal recoge ' Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley, en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo.'

3.2.-Visionado el acto del juicio, al inicio del mismo se plantea por el letrado de los demandantes, hoy apelantes, la posibilidad de hacer uso del artículo 367.2 en atención a cual sea las respuestas de los testigos a las generales de la Ley, lo que es rechazado por el Juez de Primera Instancia, después de dar traslado de esa petición a las otras partes, siendo esta resolución recurrida por el la parte hoy recurrente, recurso que fue desestimado por el Órgano Judicial y contra lo que se formuló protesta por el Letrado del demandante.

No cabe estimar la nulidad de actuaciones que se invoca por la parte recurrente, pues no hay vulneración de los preceptos legales ni indefensión ocasionada a la parte apelante.

En cuanto a los tres testigos propuesto por las partes, uno a instancia de la parte actora, el Sr. Agapito , y dos a instancia de la codemandada el Sr. Pablo Jesús y el Sr. era un hecho conocido por las partes y plasmado en el procedimiento, no solo en los escrito de demanda y contestación, sino del resto de la extensa documentación obrante, la relación que cada uno de ellos mantenía con las partes, parentesco, dependencia laboral, amistad y enemistad. Además, por parte de la actora se presentó escrito de Tacha, el cual fue admitido, de los dos testigos que fueron propuesto por la parte demandada y admitidos en el acto de la Audiencia Previa.

Por lo tanto no se ha causado ninguna indefensión a la parte que el Juez no hiciera interrogatorio de todos o alguno de los testigos, en relación a su vinculación por las partes, pues de ello ya se había informado por las partes a la hora de la propuesta de la prueba, así como quedaba reflejo en las actuaciones, con lo que la finalidad de la norma estaba perfectamente garantizada, que era el conocimiento del Tribunal de la vinculación de los testigos con las partes a los efectos de la valoración de la fuerza probatoria de sus declaraciones conforme a las normas de la sana crítica.

4.-Error en la valoración de la prueba

4.1-El resto de los motivos de Apelación que se aducen pueden ser encuadrados en este.

La parte recurrente aduce, el error en la valoración de la prueba con vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba , así como señalando que la sentencia realiza una errónea interpretación de la carga de la prueba, pues es la parte demandada la que debe acreditar que los actores acudieron a la Junta , no la parte recurrente la que debe probar su falta de asistencia , así como que la certificación notarial de 7 de julio de 2014 no acredita que la Junta se realizara con la presencia de los actores , así como que no se ha tenido en cuenta la declaración del testigo Sr. Agapito, restando credibilidad a sus manifestaciones, en base a la existencia de una posible relación de amistad con el actor, que se aprecia de oficio por el tribunal sin que la parte actora haya tachado al testigo. Señalando que en base a toda la prueba aportada que queda claramente constado que no se convocó a los socios a un junta, y que la misma i se celebró con la asistencia de los mismo, ni se adoptó ningún tipo de acuerdo peor parte de los actores pues no están en l misma.

Ante las alegaciones de la apelada sobre la revisión en esta alzada de la valoración probatoria, debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). El TS en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculquepreceptoslegales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )'

Pero esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado.

4.2.-Los actores son socios de la entidad PRIMMUN REAL ESTATE, en un porcentaje el Sr. Juan Alberto del 3,99 %, la entidad DRAVE 97 SL de un 33,99 % y FAELITU SL del 62% del capital social.

Debe señalarse que el socio unido de DRAVE 97 es el Sr. Juan Alberto y el administrador de la misma es el Sr. Agapito.

Con respecto a FAELITO , su administrador es el Sr. Pablo Jesús

La parte actora ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales, siendo que el objeto del procedimiento se centra en determinar si los acuerdos adoptados en la Junta de 7 de julio de 2014 son nulos de pleno derecho dado que la parte actora , a diferencia de lo que señala la demandada, mantiene que no se llevó a cabo una Junta Universal , con asistencia de todos los socios, el día 7 de julio de 2014, pues niega la presencia en la misma del Sr. Juan Alberto y de DRAVE 97 SL, señalando que el hecho de que no se redactara el Acta de la misma con los acuerdos adoptados y los socios presentes , es prueba de que no se realizó, lo que produce la nulidad de los acuerdos que la parte demandada dice adoptados en la misma, que es uno solo , el cambio del administrador de la sociedad, pasando del ser el Sr. Agapito al ser el Sr. Pablo Jesús.

El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , en su redacción anterior a la reforma operada en dicho texto por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, aplicable al caso de autos, en el artículo 178 , que aduce infringido la parte recurrente, se señala :

1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.

2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.

El artículo 202 del mimso texto legal recoge :

1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten.

El artículo 204 establece

1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Son dos los motivos por los cuales impuga la parte actora y hoy recurrente, por un lado porque señala que no se llevo a cabo ninguna Junta Universal, s

Así , La Junta Universal es la reunión de todo el capital social, en la que todos los asistentes aceptan por unanimidad celebrar junta general. Para que quede válidamente conformada deben darse dos requisitos . El primero, la reunión de todo el capital social, aunque no necesariamente de todos los socios, pues pueden asistir usufructuarios a los que se ha reconocido derecho de asistir y votar en la junta, de acuerdo con lo codificado en el artículo 127 LSC o a través de representación artículo 178.1 LSC . El segundo requisito que debe darse es que todo el capital presente debe aceptar constituirse en Junta General. Esta unanimidad también debe darse respecto del orden del día. No es necesario que se haya hecho una convocatoria formal a los socios siempre y cuando los mismo acepten la celebración de la Junta y reúnan todo el capital social.

Sobre el acta y su formalización señala la sentencia del TS de 4 de marzo de 2022 ' que se levantara o no acta, o que existiera o no libro de actas, es irrelevante en este caso para la cuestión a resolver, ya que lo verdaderamente decisivo era si la junta se celebró efectivamente, si los demandantes fueron nombrados administradores y si aceptaron el cargo, y todo ello lo declara probado la sentencia recurrida con base en pruebas efectivamente practicadas y verdaderamente contundentes, lo que a su vez descarta cualquier posible infracción del articulo 1.214 del Código Civil 2

Esto supone , que el acta no es un elementos constitutivo del acuerdo adoptado, sino una prueba del mismo, pues tiene un carácter al Probationem y no ad Solemnitatem, de tal forma que la ausencia del Acta no deriva en que la Junta no se realizara ni se adoptaran los acuerdos, siendo una cuestión probatoria la de determinar si la junta se realizó, u si es así, que acuerdos se adoptaron.

4.3.-Es un hecho acreditado , al haber sido aceptado por la parte demandada y no negado por la actora, además de quedar constatado con la prueba obrante en las actuaciones, tanto documental como la testifical, que las Junta Universales de PRIMMUN se celebraban sin convocatoria al efecto, y no se recogía en un Acta firmada por los asistentes la celebración de la misma y los acuerdos que se adoptaban.

Por lo que en el caso de autos, la cuestión se centra en determinar si se llevó a cabo una Junta Universal el día 7 de julio de 2014 y si a la misma asistieron los actores, puesto que no existe Acta que recoja la celebración de la Junta, los socios que acudieron ni los acuerdos adoptados.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección quinta , de 13 de marzo de 2019 :

'(...) debemos recordar que la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 , entre otras; sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba han de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Y seguidamente concluíamos que la carga de probar que el actor había concurrido a las Juntas impugnadas correspondía a la sociedad demandada:

'Teniendo en cuenta estas consideraciones, esta Sala no comparte el criterio del Juez a quo, de entender que le corresponde al actor acreditar que no se cumplieron los requisitos para una válida constitución de las Juntas Universales, por la sencilla razón de que estamos ante un hecho negativo, de extraordinaria dificultad probatoria para el actor. Más bien quien sostiene que la junta se celebró cumpliendo todos los requisitos, es quien ha de soportar la carga probatoria, es decir, las consecuencias negativas de un posible déficit probatorio. A la demandada le hubiese bastado con aportar las oportunas actas, que necesariamente estarían firmadas por el actor, declaraciones testificales de los demás socios o de cualquier otra persona que pudiera dar referencia sobre ese hecho, o cualquier otro medio probatorio que así lo concluyese, pero difícilmente el actor puede demostrar un hecho negativo, como es que no estuvo presente. Criterio que es el mantenido por esta Sala en supuestos idénticos al analizado en la presente litis, entre otras en las Sentencias de 11 de enero de 2.006 y 4 de julio de 2.014 . Sin que el hecho de la inscripción en el Registro Mercantil pudiera considerarse suficiente, ya que la fe pública del Registrador afecta a la propia existencia documental, pero no se extiende a la veracidad del contenido del mismo. La certificación es suficiente para que se realice la inscripción, y ésta despliegue sus efectos, mientras que su contenido no sea impugnado o contradicho, pero la veracidad de tal certificación es de la exclusiva responsabilidad de quienes la elaboran y presentan y tendrán que acreditarla cuando sean requeridos para ello. Si el actor afirma que no estuvo en esas reuniones, implícitamente se está afirmando que dicha certificación no se corresponde con la realidad. No es a él a quien le corresponde acreditar ese hecho negativo. Por el contrario, la sociedad y los responsables de la misma tienen obligación de dejar constancia en acta de los acuerdos sociales, en los términos que establecida el artículo 54 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, actualmente, el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital , -cuyos términos imperativos no dejan lugar a la duda sobre la necesidad de cumplir dicho requisito-, correspondiendo por tanto a ellos acreditar el cumplimiento de todos los requisitos legales, lo que se puede hacer fácilmente mediante las aportación del acta debidamente firmada, o cualquier otro medio de prueba. Al no haberlo hecho así, no puede entenderse probado que se adoptasen los acuerdos en junta universal válidamente constituida, por los que los mismos, en principio, son nulos y carecen de validez.'

Así es la entidad demandada la que debe probar la realidad de la celebración de la Junta Universal y la participación en la misma de los actores, hecho que esta Sala entiende no acreditado.

En cuanto a las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio no esclarecen lo acontecido.

Por un lado, se desprende la evidente relación de amistad o enemistad y/o dependencia de los testigos con las partes, así como el directo interès en el resultado del litigio y por lo tanto la parcialidad de sus testimonios, siendo además dos de ellos , los propuesto por la parte demandada, tachados por la parte actora.

En cuanto al Sr. Agapito, amigo personal del Sr. Juan Alberto, así como su persona de confianza en otras empresas del mismo en las que ejercía el cargo de administrador, como se constata por los documentos aportados por la parte demandada, así como del informe de 28 de octubre de 2016 emitido por la Unidad Central de Delictes Socioeconómics i Falsificació de Moneda de los Mossos dÂEsquadra en las Diligencias Previas nº 3318/15 seguidas en el Juzgado de Instrucción n 5 de Tarragona.

Con respecto al Sr. Pablo Jesús es el hijo del Sr. Pablo Jesús, el nuevo administrador de la sociedad demandada, que es nombrado en la Junta discutida del 7 de julio de 2014.

El Sr. Jose Luis , persona dependiente de la empresa demandada pues es el contable de las empresas del GRUPO BRISASOL, entre las que se encuentra la entidad PRIMMUN REAL STATE SL.

Por otro, la posición contraria que los testigos mantienen entre si, pues el Sr. Agapito señala que la nunca fue convocado ni asistió a una Junta Universal el día 7 de julio de 2014 , mientras que el Sr. Pablo Jesús y Sr. Jose Luis señalan que si celebró esa junta y se adoptó el acuerdo del cambio de administrador, a lo que debe unirse que los testigos propuesto por los demandados son de referencia, dado que los mismo no estuvieron presente el día 7 de julio de 2014 en la Junta a los efectos de acreditar si la misma se celebró y en caso de celebrarse si los actores estuvieron en el Junta Universal que se dice celebrada ese día .

En cuanto a la prueba documental, el Acta Notarial de siete de julio de 2014, en virtud de la cual se eleva a público el acuerdo adoptado en la junta de 7 de julio de 2014 en cuanto al cambio de administrador, de lo único que da fe es que un dia determinado dos personas que comparecen y presentan una certificación de un acuerdo social emitida por el Administrador de la Sociedad PRIMMUN , Sr. Pablo Jesús , pero no puede considerarse como prueba que acredite que la Junta de llevo a cabo ese día y de la asistencia de los socios de la misma y de la adopción de los acuerdos. En este sentido la sentencia de 15 de octubre de 2012 de la sección Primera de la Audiencia de Zamora.

En cuanto a la certificación de 7 de julio de 2014 emitida por el Sr. Pablo Jesús como nuevo administrador de la Sociedad, y que se incorpora al Acta notarial antes reseñada, se trata de un documento privado, y aun cuando en principio haría prueba del hecho contenido en el mismo, no puede atribuírsele esta validez en este caso, pues las circunstancias que acompañan al mismo, dado que el mismo, es emitido por el que hoy es el nuevo administrador de la sociedad demandada , que solo a él favorece, ha sido negado su contenido por el socio actor, así como por el Administrador saliente, Sr. Agapito, el cual señala que fue al notario ese día para hacer constar que no quería ser el administrador de la sociedad mandada, y porque el Sr. Pablo Jesús le había dicho que todo estaba arreglado y que había hablado con el Sr. Juan Alberto, pero niega en todo momento que la Junta Universal del día 7 de julio se haya celebrado.

Tampoco hay actos posteriores que ponga de relieve que esa Junta se había celebrado . Así Debe señalarse que el cambio de administrador no ha tenido reflejo frente a terceros pues no se llevado a cabo la inscripción del nombramiento de nuevo administrador en el Registro Mercantil. Los correoso aportados por la parte demandada, del Sr. Agapito, lo que reflejan es le hecho de que el mismo ya no se consideraba administrador de PRIMMUN, no de que se hubiera celebardo la Junta Universal y se hubiera adoptado ese acuerdo.

Todo ello supone debe tenerse por hecho probado que los actores no acudieron a la Junta Universal de 7 de julio de 2014 en la que se adoptó el acuerdoque ahora impugna. Por tanto, la Junta se constituyó sin que concurriera todo el capital social, y por ello sin observar los requisitos previstos en el artículo 178 LSC , y este defecto debe considerarse produce la nulidad de la Junta y del acuerdoen ella adoptado, como declaran las sentencia del TS de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 .

Por todo lo cual el recurso de Apelación debe ser estimado y así debe estimarse la demanda interpuesta por don Juan Alberto y DRAVE 97 SL contra PRIMMUN REAL STATE SL y se deben declarar nulos los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 7 de julio de 2014, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada al amparo del artículo 394 de la LEC.

TERCERO.-. Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, al haberse producido la estimación del recurso de Apelación no se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

El Tribunal decide:

1.-Estimar el recurso de apelación formulado por don Juan Alberto y DRAVE 97 SL frente a la sentencia de 17 DE JUNIO DE 2017 , dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona en el procedimiento ordinario nº 657/2015 , la cual se revoca haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se estima la demanda interpuesta por don Juan Alberto y DRAVE 97 SL contra PRIMMUN REAL STATE SL y se declaran nulos los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 7 de julio de 2014.

B.- Se condena al pago de las costas de Primera Instancia a la parte demandada.

2.-No se condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Con devolución , en su caso, del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma