Sentencia CIVIL Nº 845/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1109/2016 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130001361
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1109/2016
Asunto: 601185/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 911/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: MARBELLA SPORT GESTION, S.L., Everardo y Cristobal
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado:
Apelado: Felix y Domingo
Procurador: ALFREDO GROSS LEIVA
Abogado: JUAN JOSE FEBRERO GIL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 911/2013
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1109/2016
SENTENCIA N.º 845/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga a, 16 de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Número 911/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga, sobre acciones de
impugnación de acuerdos sociales y cese de Administradores, seguidos a instancia de don Felix y de don
Domingo , representados en el recurso por el Procurador don Alfredo Gross Leiva y defendidos por el Letrado
don Juan José Febrero Gil, contra la Mercantil Marbella Sport Gestión S.L, don Cristobal y don Everardo
, representados en el recurso por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por el Letrado don
Sergio García Serrato; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los
demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 , en el Juicio Ordinario Número 911/13, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO ESTIMOparcialmentela demanda interpuesta por D. Felix y D. Domingo , representados por el procurador Sr. Gross Leiva, frente a MARBELLA SPORT GESTIÓN S.L., D. Cristobal y D. Everardo .

Declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º,2º, 3º y 4º del orden del día de la Junta General de 10 de octubre de 2012 de la sociedad MARBELLA SPORT GESTIÓN S.L. , dejándolos sin efecto y acuerdo la cancelación de los asientos que hubieren causado en el Registro Mercantil.

Desestimo el resto de las pretensiones y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos dirigidos frente a ellos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mita d ".



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación los demandados, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha de 13 de septiembre de 2013 don Felix y don Domingo , a través del Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva, presentaron demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Marbella Sport Gestión S.L, y frente a sus Administradores, don Cristobal y don Everardo , en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales y cese de administradores; en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación al caso, solicitaban el dictado de Sentencia por virtud de la cual, estimándose la demanda, se declarase la nulidad de pleno derecho de los acuerdos números 1, 2, 3 y 4, adoptados en la Junta General de la Sociedad demandada , celebrada el día 10 de octubre de 2012; igualmente, solicitaban la cancelación de los acuerdos impugnados en el Registro Mercantil y, por último, que se acordase el cese en el cargo de los Administradores Señores Cristobal y Everardo . Concretamente, se impugnan en la demanda los acuerdos sociales aprobados en la Junta General Ordinaria referida, celebrada el día 10 de octubre de 2012, relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, aprobación de la gestión y retribución de los Administradores durante dicho ejercicio, aprobación de la propuesta de aplicación del resultado del mismo y aprobación de la propuesta de retribución de los Administradores en 2012, al considerar los demandantes que son nulos por ser contrarios a los estatutos ( artículo 19), y a la ley ( artículo 217 L.S.C ), y por existir conflicto de intereses con quienes votaron. Asimismo, amparaban la pretensión de nulidad de los acuerdos en vulneración del derecho de información y porque las cuentas no ofrecen una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; solicitando el cese de los Administradores de la Sociedad demandada por vulneración de la prohibición de competencia, todo ello, no sin antes denunciar que los demandantes conforman un grupo minoritario de socios, con un 28% de las participaciones sociales, en tanto que el 72% restante está conformado por Doña Jacinta , esposa del Administrador no partícipe, Señor Everardo , por el Señor Cristobal y la ex esposa de este, Señora Mariana , con la que tiene una hija común, y que la Junta General se celebró con incumplimiento del artículo 164.1 de la L.S.C , precepto este que requiere que la junta general ordinaria se celebre necesariamente dentro de los séis primeros meses de cada ejercicio, habiendo requerido los socios minoritarios la celebración de la junta mediante acta notarial de 13 de septiembre de 2012, requerimiento al que se contestó por los Administradores mediante carta fechada por error el 24 de marzo, manifestando que se de convocaba la junta para el día 11 de octubre de 2012, si bien la convocatoria que adjuntan es acordada mediante reunión supuestamente mantenida el 6 de septiembre de 2012, no publicándose el anuncio en el BORME, hasta el 20 de septiembre de 2012; habiéndose realizado la convocatoria dos meses después de la realización del informe de auditoría, que es de fecha 12 de julio de 2012, habiendo sido solicitado el documento de pago en el BORME, el cual no ha sido entregado; que dicha convocatoria no respeta el orden del día solicitado por los minoritarios donde se contenía la 'responsabilidad de los administradores', y, en consecuencia, les priva de su derecho, siendo practica habitual este incumplimiento del plazo legal de celebración de la Junta, hasta el punto de no haber sido celebrada, a la fecha de la demanda, la Junta General Ordinaria del año 2013, correspondiente a la aprobación de cuentas del ejercicio de 2012, ello pese a que los socios minoritarios había requerido su celebración. Los demandados, en la contestación a la demanda, se opusieron a las pretensiones deducidas de adverso alegando, resumidamente, que las cuentas impugnadas fueron elaboradas por quien las impugna (el Señor Domingo ), siendo que se ha prescindido de los servicios de la empresa que las elaboró por las deficiencias de su trabajo; que la retribución de los Administradores, Señores Cristobal y Everardo , no lo es por su condición de Administradores, sino por su respectiva condición de Director General Deportivo y Director General de Administración, y que así lo ha sido desde el inicio de la actividad de la Sociedad. Por otro lado, negaban la falta de información a los socios, estimando que se ha pretendido un ejercicio abusivo del derecho, y negaban que las cuentas no arrojen una imagen fiel, manifestando que ya había sido corregidas las salvedades. Finalmente se negaba la vulneración de la prohibición de competencia, manifestando que una de las empresas mencionadas lleva sin actividad desde 2010 y la otra no está administrada por los codemandados. En todo caso, aducían que la actividad de ambas solo ha beneficiado a la codemandada, solicitando por todo ello, la desestimación íntegra de la demanda. Así las cosas, tras la tramitación procesal oportuna, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en fecha 13 de septiembre de 2016 cuyo Fallo estima en parte la demanda interpuesta por don Felix y don Domingo frente a Marbella Sport Gestión S.L, don Cristobal y don Everardo y, en virtud de ello declara la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º, 2º, 3º y 4º del orden del día de la Junta General de 10 de octubre de 2012, de la sociedad Marbella Sport Gestión S.L, dejándolos sin efecto, y acuerda la cancelación de los asientos que hubieren causado en el Registro Mercantil; y d esestima el resto de las pretensiones deducidas en la demanda, absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos dirigidos frente a los mismos; todo ello abonando c ada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A este Fallo parcialmente estimatorio de la demanda llega la Juzgadora de Instancia, tras dedicar el Primero de los Fundamentos de Derecho a exponer las pretensiones de las partes y hechos aducidos en apoyo de las mismas; dedicar el Fundamento de Derecho Segundo a analizar y determinar cual es la Ley aplicable al caso vista la fecha de celebración de la Junta impugnada, concluyendo que debe aplicarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital publicado el 3 de julio de 2010, sin incorporar la reforma llevada a cabo por Ley 31/14, de 3 de diciembre, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, resultando de aplicación, por tanto los artículo 204 y 205 del T.R.L.S.C, cuyo contenido literal transcribe; en el Fundamento de Derecho Tercero, examina la pretensión de nulidad relativa a los Acuerdos relativos a los puntos 2 y 4 del Orden del Día de de la Junta General, concluyendo que debe estimarse la demanda al estimar acreditado que fueron adoptados vulnerando la Ley entonces vigente, razonando en dicho Fundamento Jurídico, en relación con los citados puntos 2 y 4 del Orden del Día, relativos a la gestión social y retribución de los administradores, que es evidente que vulneran el artículo 19 de los Estatutos de la sociedad mercantil (documento n.º10 de la demanda), pues basta leer dicho artículo para comprobar que el cargo de administrador en esta sociedad mercantil NO ES RETRIBUIDO, según se extrae de dichos Estatutos; por lo que considera que dichos acuerdos son contrarios a los estatutos sociales y deben ser declarados nulos, no pudiendo aprobarse ni la gestión ni la retribución al estar relacionadas entre si. Razona igualmente la Juzgadora a quo, que se alega por la parte demandada que dicha retribución se realiza desde el principio de la actividad social, que era conocida por los impugnantes y que realmente no es una retribución al cargo de Administrador, sino de las funciones de Director de Administración y Director Deportivo que también realizan los Administradores codemandados, y que se aportan nóminas de los años 2009 a 2013 en la contestación, si bien, se rechaza la alegación al expresar que solo en las nóminas de 2013 se hace esa distinción, figurando en las anteriores como retribuido el cargo de Administrador (documentos 43 a 52 de la contestación); así como que nada impediría que los Señores Cristobal y Everardo fueran retribuidos si realizan otra función distinta de la de simple Administrador de la mercantil, por ejemplo, las de director deportivo del club o la de director administrativo del mismo, pero que sin embargo, lo que habría de retribuirse es ese cargo y no el de Administrador de la sociedad. Añade la Juzgadora de Instancia que en el Orden del Día de la Junta impugnada no se aprobó eso, sino que lo que se aprobó fue la retribución del cargo de Administrador social, lo cual es totalmente incompatible con la redacción del artículo 19 de los Estatutos; concluyendo en base a todo ello que los acuerdos son nulos, y que, siendo nulos, por este motivo, resulta innecesario analizar si fueron o no correctamente votados. Seguidamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, analiza la pretensión de nulidad relativa a los puntos 1 y 3 del Orden del Día, pretensión que basaban los demandantes en considerar que son nulos los acuerdos porque vulneran el derecho de información de los socios y porque las cuentas no ofrecen una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, pretensión que estima la Sentencia en base a los siguientes razonamientos: " Ha quedado plenamente acreditado que las cuentas no ofrecen una imagen fiel de la sociedad, vulnerando lo exigido por el art. 254 del TRLSC. Basta con leer el informe pericial del auditor de cuentas Sr. Emilio (doc. nº13 de la demanda), el cual denegaba opinión sobre las cuentas del ejercicio de 2011. dicho informe, que fue ratificado en la vista, resulta demoledor. No estamos hablando solo de algunas limitaciones al alcance. Son limitaciones muy significativas que hacen dudar de la realidad de lo que dicen las cuentas. En dicho informe se habla de ausencia de soportes contables, de inexistencia de sistemas de control de caja, de ausencia de evidencia documental o de incumplimiento de la normativa laboral. Asimismo, su intervención en la vista fue muy clarificadora. El Sr.

Emilio dijo haber pedido información sobre la cuenta de socios, manifestando que se la negaron. Asimismo, aseguro que dicha cuenta carece de soportes contables. Manifestó que le llamaba la atención el deficiente sistema de control y gestión de tesorería y dijo que existe movimientos de caja por unos 500.000 euros que no se sabe a qué corresponden. Por tanto, con tan importantes deficiencias, no podemos hablar de unas cuentas que ofrezcan una imagen fiel de la sociedad. Por ese motivo, se aprobaron vulnerando lo dispuesto en el art. 254 del TRLSC. A la vista de lo anterior, procede declarar la nulidad de los puntos 1 y 3 del orden del día. El primero referido a la aprobación de las cuentas, y el 3º a la aplicación de su resultado, dado que no es posible aplicar el resultado hasta tanto no se aprueben unas cuentas que ofrezcan una imagen fiel de la sociedad. Se ha alegado por la parte demandada que las cuentas fueron elaboradas por el Sr.

Domingo , que era asesor laboral, fiscal y contable. Sin embargo, ha quedado acreditado que la empresa del Sr. Domingo fue despedida el 14 de febrero de 2012 (doc nº40 de la contestación). Por tanto, no pudo participar como asesor fiscal en la formulación de cuentas del ejercicio de 2011 (que necesariamente se hizo después). Asimismo, tal como aclaró el Sr. Domingo , su despacho solo llevó la contabilidad externa y la asesoría fiscal desde 2002 a 2009. Aclaró que desde el 2009 en adelante solo llevaba la asesoría fiscal y, desde el 2011, la asesoría laboral. Dicha circunstancia fue confirmada por la testigo D. Bernarda y por el testigo D. Horacio . Asimismo, la testigo Sra. Estela reconoció que en el año 2010 la contabilidad la llevaba una empleada de la sociedad demandada llamada Lucía . Asimismo, reconoció que a partir de 2011 los apuntes contables los hacía ella, también empleada. En este punto, la parte demandada confunde lo que es llevar la contabilidad con lo que son labores externas de asesoría fiscal. Es evidente que, si la Sra. Estela no tenía experiencia en materia de contabilidad, el Sr. Domingo o sus empleados pudieran darle consejos, prestarle ayuda o hacerle recomendaciones. Máxime, atendiendo a la condición de socio del Sr. Domingo . Sin embargo, eso no es llevar la contabilidad. En este punto, el Sr. Domingo , la Sra. Bernarda y el Sr.

Horacio resultaron contundentes. No gestionaban ni llevaban la contabilidad y no tenían un conocimiento a fondo de la misma. Sin embargo, prestaron ayuda haciendo recomendaciones y sugiriendo correcciones o formularon preguntas. Los documentos que se aportan en la contestación a la demanda no van más allá. En todo caso, el Sr. Domingo dejó muy claro que no había creado la contabilidad, la cual se elaboraba por los empleados contables de la demandada. La prueba presentada de contrario no ha desvirtuado la mencionada.

Estimándose la nulidad de estos dos puntos del orden del día por dicho motivo, resulta innecesario analizar su nulidad por otros motivos, tales como la vulneración del derecho de información. Por todo ello, procede estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General de 10 de octubre de 2012, dejándolos sin efecto. Asimismo, procede acordar la cancelación de los asientos que hubieren causado en el Registro Mercantil ". En el Fundamento de Derecho Quinto analiza la Juzgadora a quo la pretensión relativa al cese de los Administradores por vulneración de la prohibición de competencia, pretensión que desestima, razonando textualmente: " Para empezar, no ha quedado acreditada la vulneración de competencia a la que se refiere la parte actora. Para acreditar la misma solo aporta los documentos nº19 y 20 de la demanda. El primero, contiene la primera página de los estatutos sociales de la entidad Sports & Beach Gestión S.L. El segundo, es la nota simple del Registro Mercantil de la entidad RH EVENTS. Dichos documentos no acreditan la relación de las referidas entidades con los administradores codemandados. Así, la sociedad RH dispone de administradores sociales distintos, y no existe documento alguno que acredite que los codemandados son socios de la misma. Tampoco se aporta nada respecto de la primera de las sociedades. La parte demandada reconoce que la sociedad Sports & Beach Gestión S.L. ha prestado servicios para su representada, con la que asegura que forma grupo de empresas. En todo caso, manifestaba que dicha sociedad está inactiva desde 2010. Efectivamente, analizando las cuentas de 2011, referidas a dicha sociedad (doc nº59 de la contestación), se extrae que las mismas fueron presentadas por el Sr. Cristobal y que durante el ejercicio de 2011 no ha realizado trabajos ni obtenido ingresos ni realizado apenas gastos. Por tanto, resulta difícil que pueda suponer una competencia para la demandada. En cuanto a la entidad RH EVENTS, no consta más prueba, por lo que desconocemos qué relación pueda tener con los codemandados, salvo la que reconoce la parte demandada en su contestación. Es decir, supuestamente, la de haberle comprado a la actora las participaciones de una tercera sociedad. En todo caso, no se ha acreditado que los dos codemandados hayan vulnerado lo dispuesto en el art. 130 del TRLSC, ni que se estén dedicando a una actividad análoga o complementaria a la que constituye el objeto social de la demandada, ni por si, ni a través de otra mercantil. En consecuencia, procede desestimar la pretensión de cese en el cargo de administradores de los codemandados ". Frente a lo así decidido y razonado se alzan en apelación los demandados, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- La exposición de los antecedentes de los que trae causa el recurso de apelación que nos ocupa, llevada a cabo en el anterior Fundamento de Derecho, no ha sido realizada por la Sala de forma baladí o caprichosa, sino a fin de dejar constancia de cuáles eran la respectivas pretensiones de las partes, de los fundamentos fácticos y jurídicos que las sustentaban, y de la respuesta ofrecida por la Juzgadora a quo a las cuestiones litigiosas planteadas, y ello por cuanto que este Tribunal de apelación comparte en su integridad todos y cada uno de las razonamientos que se exponen en la Sentencia apelada, hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos, teniéndolos por reproducidos en la presente Resolución, para desestimar el recurso de apelación, en la medida que los argumentos que exponen los apelantes, en modo alguno, desvirtúa la acertada Fundamentación Jurídica de la Sentencia objeto de recurso, sin que por esta remisión la Sala incurra en infracción del artículo 218 de la L.E.C , dado que es constante y pacífica la jurisprudencia que emana tanto del Tribunal Constitucional como tel Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E , por cuanto que si la Resolución apelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que en el caso sometido a nuestra consideración no resulta precisa porque, insistimos, esta Sala comparte íntegramente, tanto la Fundamentación jurídica de la Sentencia, como, lógicamente, la decisión adoptada en el Fallo de la misma, que, objetivamente se corresponde con una apreciación probatoria razonada y razonable, acorde al resultado probatorio y a las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , así como al derecho de oportuna aplicación al caso y a la jurisprudencia imperante en la materia, de manera que insistir en el análisis de las pruebas, y, a la postre, en el de las cuestiones litigiosas planteadas, no supondría más que redundar innecesariamente en las misma cuestiones para llegar a conclusiones indefectiblemente idénticas a las que recoge la Sentencia apelada; no obstante lo cual esta Sala, no puede dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con las cuestiones que se aducen en el recurso.



TERCERO.- Como primer motivo de apelación denuncian los apelantes que la Sentencia infringe, por incorrecta aplicación e interpretación, los artículos 217 , 218 y 220 de la L.S.C , así como la jurisprudencia que los desarrolla, en relación con el artículo 1.261 del Código Civil , incurriendo en error de valoración de la prueba, fundamentalmente de la documental y testifical, todo ello en lo relativo a los puntos 2 y 4 del Orden del Día de la Junta General Ordinaria de 10 de octubre de 2012, declarados nulos. Argumentan los recurrentes que la Juzgadora de Instancia, en los razonamientos que expone en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, evidencia la infracción en la que incurre, de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo relativa a la retribución de los Administradores cuando no existe previsión expresa al respecto en los Estatutos, por inaplicación de la misma, dado que, no obstante resultar evidente que los Estatutos, como razona la Juez a quo, no prevén en el caso la retribución del cargo de Administrador, ello no aboca a la declaración de nulidad acordada en la Sentencia, ya que el Alto Tribunal ha matizado su doctrina viniendo a expresar que cuando la totalidad de los socios conocen y consienten el pacto de retribución del Administrador, no resulta oponible la falta de previsión estatutaria, citando las Sentencias de 19 de diciembre de 2011 y la de 18 de junio de 2013 , doctrina que, aplicada al caso, no puede sino conducir a la estimación del motivo de apelación, en primer lugar porque los demandantes no solicitan la nulidad de acuerdo alguno en el que se establezca la retribución de los Administradores pues el acuerdo de retribuir a los Administradores por el trabajo realizado es bastante anterior y, en consecuencia, lo que deberían haber impugnado serían las cuentas anuales por estar retribuyendo una suma no amparada en los Estatutos Sociales, siendo en todo caso, la retribución de los Señores Cristobal y Everardo , perfectamente lícita y socialmente aceptada. En segundo lugar porque los Administradores no perciben emolumentos solo por su nombramiento como Administradores, sino también porque los mismos vienen desempeñando su labor de Gerencia y Dirección Deportiva, y Gerencia y Dirección de la Administración, lo que supone una verdadera relación laboral que reúne los requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, labor que desempeñan desde la constitución de la Sociedad, y cuya retribución fue aprobada en Junta General Ordinaria, puntos 1 y 2, de 2 de enero de 2007, acuerdo ratificado en la Junta de 2 de enero de 2009, puntos 1 y 2, acuerdos que vendrían a dar cumplimiento al actual artículo 220 de la L.S.C , antiguo artículo 67 de la L.S.R.L , siendo que los Señores Everardo y Cristobal , vienen siendo retribuidos por tales labores, claramente diferenciadas de las del cargo de Administrador, teniendo cabal conocimiento de ello todos los socios, los cuales han venido aceptando la retribución de los Señores Everardo y Cristobal , circunstancias todas ellas debidamente acreditadas por las documentales aportadas y que no han sido correctamente valoradas en la Sentencia recurrida, como tampoco lo han sido la testifical, dado que lo que a su juicio ha resultado probado por la actividad probatoria desplegada es que la retribución percibida por la Señores Everardo y Cristobal , contrariamente a lo que concluye la Juzgadora de Instancia, no es por el desempeño del cargo de Administradores, siendo que era la asesoría del Señor Domingo la que elaboraba las nóminas desde el 2002, en las que obviamente se incluyen las retribuciones de ambos del mismo modo que venía girando y gestionando los recibos de autónomos de los mismos, por lo que no puede declarase la nulidad ni del punto 2, ni del punto 4 del Orden del Día, este último, en relación con la anterior, porque lo que se pretende, contrariamente a lo manifestado por los demandantes, es dotar de transparencia y claridad a las retribuciones que van a percibir los Señores Everardo y Cristobal durante el 2012, siendo dicha prestación de servicios sometida, conforme exige el artículo 220 de la L.S.C , al acuerdo de la Junta General, sometimiento que como consta en el Acta Notarial aportada de contrario como documento 7 de la demanda, fue aprobado por la mayoría de los socios conforme exigen los artículos 189 y siguientes de la L.S.C . Pues bien, este primer motivo de apelación, desde la óptica planteada, esto es, desde la óptica del error en la apreciación probatoria en el que se afirma habría incurrido la Juzgadora de Instancia al valorar las documentales y testificales, no puede ser estimado pues como tenemos reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.T.S de 6 de julio de .962 y 13 de mayo de 1992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984 , 9 de junio de 1.988 , 8 de noviembre de 1.989 , 13 y 30 de noviembre de 1.990 , 10 de octubre de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997 , como también ha de hacerse con suma cautela la revisión conferida por el Juzgador de primer grado a las pruebas documentales aportadas por las partes, dado que las públicas deber ser apreciadas conforme a las previsiones del artículo 319 de la L.E.C , cuando no se impugne su autenticidad, como es el caso, y las privadas conforme a las previsiones del artículo 326, preceptos que tampoco contienen reglas de valoración tasadas, menos cuando no se impugna su autenticidad, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado en el procedimiento, revisado por esta Sala en función propia de esta alzada, no se infiere, en modo alguno, que la Juzgadora a quo, al valora los distintos medios de prueba en orden a resolver las cuestiones litigiosas que ahora nos ocupan, haya incurrido en conclusiones ilógicas, irracionales o arbitrarias que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada. El resto de argumentos tampoco puede conducir a la estimación del motivo, pues por más que en otra cosa se empeñen los apelantes en loable, pero vano esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, pues conforme al artículo 204 de la L.S.C , en la redacción vigente antes de la reforma operada por Ley 31/14, de 3 de diciembre, son impugnables, y por ende anulables, los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros, siendo nulos los acuerdos contrarios a la Ley, y en el caso, resulta incuestionable que los acuerdos a que se refieren los puntos 2 y 4 del Orden del Día de la Junta General celebrada el día 10 de octubre de 2012, relativos a la gestión social y retribución de las Administradores, íntimamente relacionados entre sí, son nulos por vulnerar la Ley vigente al tiempo de su adopción, artículo 217 L.S.C y los Estatutos de la Sociedad, documento 10 de la demanda, cuyo artículo 19, es meridianamente claro a la hora de disponer que el cargo de Administrador de la Sociedad demandada no es retribuido, siendo el precepto del tenor literal siguiente: 'El cargo de Administrador es gratuito'. Pese a lo que se afirma en el recurso, la nulidad que se postula en la demanda es la de los acuerdos referidos a los puntos 2 y 4 del Orden del Día, como hemos dicho íntimamente relacionados entre sí, y el acuerdo que se aprobó en la Junta fue el de retribución del cargo de Administrador Social, acuerdo absolutamente contrario al artículo 19 de los Estatutos, y contrario al artículo 217 de la L.S.C , y, por tanto nulo, como también es nulo el referido a la gestión, por razones obvias. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que los recurrentes pretenden apoyar su pretensión revocatoria, no resulta de aplicación a los efectos pretendidos, por cuanto que la mera lectura de las Sentencias del Alto Tribunal que citan y transcriben, permite colegir que lo que en las mismas se viene a expresar por el Alto Tribunal es que no existe impedimento alguno para retribuir a los Administradores, mas por la realización de tareas distintas de las que corresponden al cargo de Administrador, salvo previsión expresa en los Estatutos, conclusión que es precisamente a la que se llega en la Sentencia recurrida, y es el caso que lo que ha resultado probado en los autos, por la documental aportada por ambas partes es que las retribuciones que vienen percibiendo los Señores Everardo y Cristobal , no lo son en ningún momento en concepto de Gerente de Administración y Gerente Técnico, sino claramente, en concepto de Administradores de la Mercantil demandada, tal y como con toda claridad, como bien concluye la Juzgadora de Instancia, resulta de las nóminas aportadas con la contestación, en las cuales, salvo las nóminas de 2013, en ningún momento se hace referencia a que la retribución es por las tareas de gerencia, sino, en todo momento se refieren al cargo de Administrador. Los propios recurrentes incurren en sus alegaciones de apelación en una evidente contradicción pues por un lado aducen que los Señores Everardo y Cristobal no perciben emolumentos por sus funciones como Administradores, sino por lasque vienen desempeñando de Gerencia y Dirección Deportiva (no consta relación contractual alguna con la Mercantil), pero, a reglón seguido pretenden amparar su pretensión revocatoria alegando que los demandantes no han solicitado la nulidad de acuerdo alguno en el que se establezca la retribución de los Administradores pues el acuerdo de retribuir a los Administradores por el trabajo realizado es bastante anterior, con lo cual vienen a reconocer, incluso pretendiendo ampararse en Jurisprudencia del Tribunal Supremo que no resulta de aplicación al caso, que la retribución de los Señores Everardo y Cristobal , pese a lo establecido en los Estatutos y en la Ley, se hacía por el desempeño por los mismos del cargo de Administradores, siendo este y no otro el acuerdo aprobado en la Junta General de 19 de octubre de 2012, como bien concluye la Juzgadora a quo. Se afirma igualmente por los recurrentes que la Sentencia incurre en infracción de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo relativa a la retribución de los Administradores cuando no existe previsión expresa al respecto en los Estatutos, por inaplicación de la misma, dado que, no obstante resultar evidente que los Estatutos, como razona la Juez a quo, no prevén en el caso la retribución del cargo de Administrador, ello no permite, no obstante, la declaración de nulidad acordada en la Sentencia, ya que el Alto Tribunal ha matizado su doctrina viniendo a expresar que cuando la totalidad de los socios conocen y consienten el pacto de retribución del Administrador, no resulta oponible la falta de previsión estatutaria, citando las Sentencias de 19 de diciembre de 2011 y la de 18 de junio de 2013 , si bien dicha alegación parte de un error de bulto cual es el de considerar falta de previsión Estatutaria, pues, contrariamente a lo que se aduce, los Estatutos de la Mercantil demandada sí tienen previsión Estatutaria, como hemos dicho, en el artículo 19, precepto en el que expresamente se contempla que el cargo de Administrador es gratuito, lo que determina que no resulte de aplicación al caso la jurisprudencia que los apelantes estiman infringida. Los recurrentes intentan desvirtuar el razonamiento de la Sentencia respecto de que la remuneración de los Señores Everardo y Cristobal se hacía en concepto de Administradores mancomunados de la Sociedad, alegando que las nóminas eran confeccionadas por la asesoría fiscal del Señor Domingo , alegación que no puede ser estimada a los efectos pretendidos por cuanto que, aún cuando hubiera sido siempre así, lo cual no está acreditado, obviamente ello no puede considerarse para convalidar, como a la postre pretenden los recurrentes, acuerdos que son nulos por infringir los Estatutos, artículo 19, y la Ley , artículo 217 de la L.S.C . Por otro lado es de recordar a los apelantes que si bien es verdad que en una sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la misma y sus Administradores, con la correspondiente retribución, necesitan de acuerdo de la Junta, según preceptúa el artículo 220 de la L.S.C , también lo es que en el caso el Acuerdo aprobado, no fue ese, sino, reiteramos una vez más, el de retribución de los Administradores, y ese acuerdo contraviene el artículo 19 de los Estatutos y el artículo 217 de la L.S.C , por lo que por más que se empeñen en lo contrario, loas acuerdos adoptados en la Junta celebrada el día 10 de octubre de 2012, relativos a los puntos 2 y 4 del Orden del Día, íntimamente relacionados entre sí, son nulos por haber sido adoptados vulnerando la Ley entonces vigente y los Estatutos Sociales, procediendo conforme a lo razonado, desestimar el motivo de apelación examinado, que no exige de mayores consideraciones.



CUARTO.- Como segundo motivo de disconformidad frente a la decisión de Instancia aducen los recurrentes que la Sentencia infringe, por incorrecta aplicación e interpretación, el artículo 254 de la L.S.C , y la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el artículo 7 del Código Civil , e incurre en errónea apreciación de la prueba documental y testifical, en cuanto a la nulidad que declara de los puntos 1 y 3 del Orden del Día.

El motivo, desde la óptica de error en la apreciación probatoria de las documentales y testificales, no puede ser estimado, por las mismas consideraciones que exponíamos en el anterior Fundamento de Derecho, al que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Argumentan los apelantes que la Sentencia recurrida manifiesta que las cuentas de la Sociedad no reflejan una imagen fiel de la Sociedad, vulnerando el artículo 254 del T.R.L.S.C, indicando que el informe pericial es demoledor, si bien, a su juicio, se obvia por la Juzgadora de Instancia una motivación de dicho pronunciamiento, pues las limitaciones a que hace referencia en el Fundamento de Derecho Cuarto, no constituyen por sí limitaciones o deficiencias a la hora de formular cuentas, sino que lo que el Auditor manifiesta en el punto n.º 10 del informe es que no puede expresar su opinión sobre las cuentas anuales dadas las limitaciones referentes a los puntos 1 y 3 de su informe, limitaciones de las que se ha dado cumplida cuenta y respuesta por los Administradores, amén del cabal conocimiento del Señor Domingo , de lo que resulta que el Auditor tenía causa justificada para no emitir opinión técnica, y, en segundo lugar, que la falta de respuesta sobre determinados saldos se refería a saldos que venían siendo arrastrados de ejercicios anteriores y aprobados por los Socios. Pues bien el argumento debe ser rechazado a los efectos revocatorios pretendidos, en primer lugar porque, contrariamente a lo que afirman los apelantes, lo que razona la Juzgadora sobre que las cuentas de la Sociedad no reflejan una imagen fiel de la misma, vulnerando el artículo 254 del T.R.L.S.C, no es un pronunciamiento, pues estos se emiten en el Fallo, no en la Fundamentación jurídica, tratándose de motivación propiamente dicha, y ello excluye el que en la Sentencia, sobre el particular que nos ocupa, con independencia de que los recurrentes no compartan los razonamientos de la Resolución o consideren necesaria mayor extensión en la argumentación, incurra en falta de motivación, ni en incongruencia. En segundo lugar porque la ausencia de imagen fiel en las cuentas anuales resulta absolutamente acreditada, como con acierto viene a concluir la Juzgadora de Instancia, por el Informe pericial del Auditor de Cuentas Don Emilio , en cuyo punto 10, ciertamente se concluye 'debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descrita en los párrafos 2 a 7 anteriores, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2011 adjuntas', siendo dicha calificación, la de opinión denegada, ciertamente no una de las más favorables de las posibles a emitir; dicho informe, debidamente ratificado en la vista, resulta absolutamente incuestionable a la hora de concluir que las cuentas no reflejan una imagen fiel de la Sociedad, pues en el mismo, pese a lo que aducen los recurrentes, no se está hablando solo de meras limitaciones de alcance, sino de limitaciones muy significativas que, como bien concluye la Juzgadora a a quo, hacen dudar de la realidad de lo que dicen las cuentas, pues se habla de ausencia de soportes contables, de inexistencia de sistemas de control de caja, de ausencia de evidencia documental o de incumplimiento de la normativa laboral. En el acto de la vista el Señor Emilio , que ratificó el informe, manifestó que había pedido información sobre la cuenta de socios, expresando que se la negaron; también aseguro que dicha cuenta carece de soportes contables y que le llamaba la atención el deficiente sistema de control y gestión de tesorería, y dijo que existe movimientos de caja por unos 500.000 euros que no se sabía a qué corresponden. Ciertamente, con tan importantes deficiencias, no puede hablarse de unas cuentas que ofrezcan una imagen fiel de la sociedad, por lo se aprobaron vulnerando lo dispuesto en el artículo 254 del T.R.L.S.C, acogiendo esta Sala por demás los acertados razonamientos que sobre el particular se exponen en la Sentencia recurrida, los cuales no han resultado desvirtuados por las alegaciones del recurso, que no ofrecen sino una mera visión absolutamente parcial y subjetiva de la cuestión litigiosa cuyo análisis nos ocupa, procediendo, en consecuencia, la desestimación integra del recurso de apelación, y la consecuente confirmación de la Sentencia recurrida, en la medida que dicha Resolución no ha incurrido en ninguna de las infracciones legales denunciadas, ni en errores de valoración probatoria que sean susceptibles de ser corregidos en esta alzada.



QUINTO .- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Marbella Sport Gestión S.L, don Everardo y don Cristobal frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 911/13, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.