Sentencia Civil Nº 847/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 278/2004 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 847

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. MIXTO Nº 5 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278/2004

JUICIO Nº 283/1999

En la Ciudad de Málaga a once de noviembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jesús Carlos , que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador SR. LÓPEZ ARMADA, CARLOS y defendido por el Letrado SR. MEGIAS GONZALEZ, PEDRO. Es parte recurrida TARESTA SA y LLOYDS TSB BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que están representadas por los Procuradores SRA. LOPERA PACHECO, PALOMA y defendidas por el Letrado SR. ALGAR CALDERON, LUIS y SR. TEJUCA GARCIA, JOSE LUIS, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09.07.03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la presente demanda, que fue interpuesta por el Procurador Don Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de Doña Jesús Carlos , contra Lloyds Bank Limited y Taresta S.A., con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10.11.04, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento desestimatorio contenido en la sentencia recurrida, frente a la petición de declaración de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria (artículo 131 de la L.H), se alza la parte actora alegando, en primer lugar, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el párrafo tercero, apartado cuarto, del indicado precepto hipotecario, por cuanto se obvia la necesidad de haber aportado con la demanda que dio lugar al procedimiento sumario cuya nulidad se postula, de aquellos documentos que justifiquen el interés legal variable, y, en segundo lugar, infracción del artículo 153 de la L.H. e interpretación errónea de la cláusula de la escritura de hipoteca de la que nacen obligaciones que tiene fuerza de ley entre las partes; el certificado expedido por el Banco ejecutante no contiene los extractos, ni los justificantes, ni las partidas de cargos y abonos correspondientes, no habiéndose notificado el extracto a la demandada, con lo cual se le hurtó la posibilidad de impugnar las partidas, lo que conduce a su clara indefensión y al necesidad de que se decrete la nulidad del procedimiento hipotecario. Pretensión a la que se oponen las mercantiles demandadas, argumentando, en primer lugar, que el artículo 153 de la L.H sólo es aplicable a las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito o hipotecas de máximo, cuando nos encontramos ante un préstamo simple, y en segundo lugar que la parte apelante introduce cuestiones nuevas, falta de notificación de la actualización del tipo de interés y error en el cálculo de intereses de demora, que no pueden ser atendidas en esta alzada.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia, en relación con la falta de notificación del interés variable y error en el cálculo de los intereses de demora, ciertamente, como se pone de manifiesto por las mercantiles codemandadas, son argumentos introducidos ex novo en esta alzada, ya que la demanda se basaba estrictamente en la omisión de la notificación notarial o judicial del extracto de cuenta y no habérsele concedido el plazo de ocho días previsto en el artículo 153 de la L.H, para que pudiera oponerse a las partidas que componen el saldo reclamado; y estos han sido los términos del debate en la instancia y a ellos hace alusión la sentencia recurrida. Como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas -; es principio general de derecho, pendiente apellatione, nihil innovetur, conforme al cual ,el recurso de apelación ,no constituye una nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia (S. 21 de abril de 1992, 1 de febrero de 1994 y 31 de diciembre de 2002), pues dada su naturaleza de recurso ordinario y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en procedimiento, sin tener en consideración alegaciones o acciones extemporáneas . En consecuencia, habrá de ser desestimado sin necesidad de mayor argumentación.

TERCERO.- Y no mejor suerte debe correr el segundo motivo de impugnación, que vuelve a incidir en la infracción del artículo 153 de la L.H e interpretación errónea de la escritura de hipoteca. En modo alguno, se desvirtúa la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, que esta Sala hace suya en evitación de reiteraciones innecesarias, que distingue entre pólizas de préstamos, líquidas en sí por una mera operación aritmética y pólizas intervenidas por Notario -tras la unificación- o saldo resultante de cuentas corrientes, que sí exigen la previa liquidación según lo pactado. Ni tan siquiera se hace valer que la hipoteca fue constituida en garantía de cuentas corrientes de crédito o hipotecas de máximo, que es el presupuesto de aplicación del artículo 153 de la L.H "hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito", ni puede llegarse a concluir que el Juzgador de Instancia haya incurrido en una errónea interpretación de la cláusula que se cuestiona. La cláusula establece que, "a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo de la operación adeudando por todos los conceptos establecidos, que aquí se garantiza, podrá acreditarse mediante una certificación expedida por la entidad acreedora en los términos que previene el artículo 153 de la Ley Hipotecaria", y el termino "podrá" es tan claro que debe tener absoluta eficacia lo dispuesto en el artículo 1281.1 del Código Civil, y en modo alguno puede interpretarse como obligación pactada del Banco. Y como quiera, que según se expresa, no es necesario en modo alguno notificar el extracto a que este artículo hace referencia al encontrarnos ante un préstamo líquido per se, y que tampoco se intenta materialmente justificar que el saldo notificado en el proceso judicial sumario no se corresponda con el realmente debido, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, en los autos de juicio de menor cuantía a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.