Sentencia CIVIL Nº 848/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 355/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 355-CL313/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4379/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 848/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4379/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la
dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerin; y, de otro lado, la parte actora, Don Heraclio , representada
por el Procurador Don Roberto Hernández Guillén, con la dirección del Letrado Don Felipe Serra Peiró.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4379/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- DEBO DECLARAR LA FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA POR LA PARTE ACTORA EN EL APARTADO 6 DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, CONSISTENTE EN ACCIÓN DE RENDICIÓN DE CUENTAS.



SEGUNDO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Heraclio contra la mercantil BANCO SABADELL SA y en consecuencia: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula contractual de limitación de interés variable (cláusula suelo) contenida en la escritura de fecha 14-7-2006, 17-10-2006 y 28-12-2007, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades, que en su caso, hayan sido indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la suscripción de cada escritura, más intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia.

2) Debo declarar la nulidad de la cláusula relativa a gastos a gastos a cargo de la prestataria, teniéndola por no puesta debiendo condenar a la parte demandada a abonar 187,10 euros (registro de la 3º escritura) y 256,34 euros, 231,96 euros y 196,71 euros (mitad de notaría de cada escritura) más intereses legales desde cada pago.

3) Se desestima la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

4) No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 355-CL313/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable, comisión de apertura y gastos, insertas en la escrituras públicas de préstamo hipotecario otorgadas entre las partes en fechas de 14-7-2006, 17-10-2006 y 28-12-2007, con la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación (8.17247.-€ en el caso de los gastos), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, excepto la de la comisión de apertura, y acoger la pretensión de restitución exclusivamente de los gastos de registro y la mitad de los notariales (total: 87211.-€), más intereses legales, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, esencialmente por vulneración del principio de seguridad jurídica y de orden público económico, al tratarse de préstamos cancelados en el año 2007 (los dos primeros), aduciendo igualmente la caducidad de la acción de nulidad; y en cuanto a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable, se insiste en esta alzada en que los préstamos que nos ocupan no incluían una verdadera cláusula suelo.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación a la posible falta de acción para tratar de obtener una declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales por hallarse cancelado el préstamo en cuestión - y también, en su caso, por caducidad/prescripción de la acción de nulidad y/o restitución -, hay que recordar que esta Sala ha tenido ocasión de declarar en múltiples ocasiones que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no está sometida a plazo de prescripción o de caducidad.

Entiende esta Sala que dos conceptos distintos son la extinción de un contrato de préstamo y otra la declaración de nulidad por abusiva de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo. El actor tiene derecho a solicitar la declaración de nulidad y en consecuencia la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas siempre que tales acciones restitutorias estén vivas.

Ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre dicha cuestión. Así en la Roj: SAP A 1682/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1682 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 134/2018, SAP, Alicante, Sección 8ª, 08-06-2018 (rec. 134/2018) Nº de Resolución: 279/2018 Fecha de Resolución: 08/06/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL indicábamos:

SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos -que se califica de previo- el relativo a la existencia de la acción. Dice el apelante que el préstamo hipotecario respecto del que se cuestiona la cláusula en cuestión está cancelado desde el día 2 de julio de 2016 y por tanto, se deduce la acción respecto de un negocio jurídico que ni está vigente ni puede obligar al estar extinguido en términos del art. 1156 CC por cumplimiento lo que impide, según entiende, la declaración de nulidad del mismo ni de sus cláusulas como pretenden con su demanda de 15 de marzo de 2017 los actores.

Posición del Tribunal. Aunque se trata de un planteamiento formulado ex novo ante esta instancia, lo que per se veda la posibilidad de resolución en tanto atenta a los más elementales principios de alegación y audiencia en relación a los medios probatorios y, por tanto, al derecho de defensa, no queremos dejar de pronunciarnos sobre la cuestión a fin de abundar la respuesta judicial a un planteamiento que, siendo de base, debió ser formulado, como hemos dicho, en la fase de alegaciones. Lo que a la postre alega el apelante es la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 2 de julio de 2016 la hipoteca quedó cancelada sin que se formulara demanda promoviendo la nulidad, por abusivas, de sus cláusulas sino con posterioridad a esa cancelación, en suma, cuando el contrato ya estaba extinguido. Pero, lo que seguidamente diremos, la cancelación del préstamo no es circunstancia que incida en la viabilidad de la acción de nulidad. Es cierto que el contrato ha quedado consumado en su plenitud con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad deducida en la demanda y, por tanto, después del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, también de las impuestas en la cláusula en cuestión. Pero no por ello puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar la acción de nulidad por dos razones básicas, en primer lugar, porque la acción se ejercita en tiempo y, segundo, porque resulta eficaz. Resulta eficaz la acción que se ejercita porque tiene y puede producir, de estimarse, un efecto económico evidente. Y está la acción ejercitada en tiempo porque la acción de nulidad radical es imprescriptible (tanto el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como el 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor). En efecto, lo que persigue la acción es reparar un empobrecimiento injusto derivado de la aplicación de condiciones contractuales generadoras de obligaciones económicas que eran abusivas.

Desde esta perspectiva, por más que el contrato esté vencido, cabe afirmar que la acción de nulidad persigue restituir el efecto económico indebido producido por un contrato o una cláusula que no cabía en la relación o negocio jurídico más que como consecuencia de un acto indebido jurídicamente, como es el caso, de serlo, de la infracción de la buena fe contractual e imposición de una situación de desequilibrio no tolerada por la ley ni por tanto, subsanable. Es el caso, por buscar analogías que lo explican, de la reclamación de cantidad respecto de contrato consumados, bien por pagos no debidos, bien por razón de responsabilidades de alguna de las partes contraídas luego respecto, por ejemplo, el objeto del contrato, perfectamente viables siempre y cuando se deduzcan en tiempo.

Consecuencia de lo anterior, y en aplicación de la doctrina expuesta, procede desestimar, en este punto, el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En cuanto a la concreta declaración de nulidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés aplicable, formula recurso de apelación la entidad prestamista sobre la base de que, en realidad, no hay en las escrituras una verdadera cláusula suelo y ello porque de la lectura de la cláusula a que se hace referencia no se limita la bajada del tipo de interés al 5% pues, en realidad, respecto del pacto de interés sustitutivo que se contiene en la cláusula tercera bis lo que se acuerda es que el tipo de interés no podrá ser superior ni inferior en 5 puntos al inicialmente pactado, no que el interés no pueda ser inferior al 5%, en modo tal que dado que el interés pactado es de 435 puntos, lo que se limita es que no pueda bajar del 0% o superar el 9%.

Que en consecuencia, como el mínimo pactado es negativo no hay cláusula suelo aunque sí techo que beneficia al deudor, no habiéndose en todo caso aplicado en momento alguno suelo al préstamo.

Sobre el particular, esta Sala ha tenido ocasión de declarar muy recientemente (Sentencia de 24 de marzo de 2020, rollo n.º 1394/CL1347/2019) que es cierto que de la lectura del pacto contractual referenciado no cabe interpretar, sin violentar de manera intolerable el contenido literal de la cláusula, que el mínimo interés a abonar sea del 5%.

En realidad lo que prevé la cláusula es una limitación sobre la base de aplicar una suma -para el techo- o una resta -para el suelo- sobre el interés inicialmente pactado que, como recuerda de la primera escritura (doc.1 demanda), está fijado en un interés nominal 4,35% anual.

Por tanto, la aplicación de la cláusula impone como resultado respecto del 'suelo' el de un interés nominal anual negativo lo que, por definición, no constituye cláusula suelo.

En consecuencia, y atendida dicha interpretación debemos afirmar que la cláusula en cuestión, en tanto fija un límite inferior o por debajo al positivo, no cabe afirmar que la cláusula contenga un límite a la variabilidad del interés nominal anual que transmute el préstamo concertado como variable en fijo en un momento determinado y por ello no cabe sino estimar el recurso dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula y sus efectos.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO SABADELL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución y, en su virtud, se deja sin efecto el apartado 1) del fallo de la Sentencia de instancia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus efectos, confirmando el resto de pronunciamientos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con devolución del depósito constituido para la interposición del mismo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-