Sentencia CIVIL Nº 849/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1252/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120178188891
Recurso de apelación 1252/2018 -2
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 696/2017
Parte recurrente/Solicitante: Celestino , Genoveva
Procurador/a: ESTEFANIA MARTINEZ GARCIA, ESTEFANIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a: MERITXELL IGLESIAS PUERTO
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES DE LA AVD DIRECCION001 Nº NUM000 , ARCARO.SL
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: LEONARDO ESPINOSA MENDEZ
SENTENCIA Nº 849/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 696/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aESTEFANIA MARTINEZ GARCIA, en nombre y representación de Celestino y Genoveva contra Sentencia - 25/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de ARCARO.SL., siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES DE LA AVD DIRECCION001 Nº NUM000 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta en fecha 15 de diciembre de 2017 por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº VICENÇ SUBIRA NOU, en nombre y represetnación de ARCARO, S.L., contra Dª Genoveva , Dº Celestino , IGNORADOS OCUPANTES de casa vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , Avinguda DIRECCION001 , nº NUM000 , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Genoveva , Dº Celestino , IGNORADOS OCUPANTES de casa vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , Avinguda DIRECCION001 , nº NUM000 a estar y pasar por la siguiente declaración y condena: -Debo declarar y declaro que los demandados Dª Genoveva , Dº Celestino , IGNORADOS OCUPANTES de casa vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , Avinguda DIRECCION001 , nº NUM000 , ocupan el inmueble sin título alguno y por tanto en situación de precario.

-Debo condenar y condeno a los ocupantes del inmueble Dª Genoveva , Dº Celestino , IGNORADOS OCUPANTES de casa vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , Avinguda DIRECCION001 , nº NUM000 , a que desalojen la finca que indebidamente ocupan, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, con apercibimiento de ser lanzados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad ARCARO SL, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en la Avinguda DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION000 , se insta el desahucio por precario respecto de la nisna, frente a sus ignorados ocupantes quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación, y sin pago de contraprestación alguna por la misma. La citación se entendió con Celestino , quien solicitó el beneficio de justicia gratuita; también lo hizo Dª Genoveva , acordándose la suspensión del procedimiento hasta la designación de abogado y procurador; una vez designados, se opusieron a la referida pretensión alegando la existencia de un contrato de arrendamiento con 'un tercero quien dijo ser propietario del inmueble' (sic) por 500 €, y ello desde noviembre 2017, con una hija menor, manifestando querer llegar a un acuerdo con la actora para un alquiler social.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a los demandados comparecidos y a los demás ignorados ocupantes a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento, y al pago de las costas. Frente a dicha resolución se alzan los Sres Celestino Genoveva , alegando en esta alzada que no se cumple el presupuesto de que la vivienda haya sido 'cedida en precario' como requiere el art. 250.1.2 LEC .



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (escritura de declaración de obra nueva de 13.4.2010 y escritura de compraventa de 25.7.2002, nota simple informativa, y certificación catastral f. 51 y ss), lo que no se cuestiona.

2) la actora se encuentra en fase de liquidación concursal (concurso voluntario 42/2015 seguido en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Barcelona, f. 102 y ss), en el curso de la cual se ha constado la ocupación de la referida vivienda por personas de identidad desconocida, y entre ellas, D. Celestino y Dª Genoveva , quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación, sin pago de contraprestación alguna por la misma y sin autorización de la propiedad.

3) Tal ocupación motivó la denuncia correspondiente ante los Mossos d#Esquadra.



TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Como se ha dicho no se exige requerimiento previo de desalojo, y aún cuando la ocupación, sin título, hubiera sido tolerada y dilatada (se afirma por la demandada), según se ha expuesto, poner término a la ocupación solo depende de la voluntad de la propietaria.

Y aquellos requisitos concurren manifiestamente en el presente caso, máxime cuando no se cuestiona la legitimación activa ni la identificación de la finca, ni tampoco la ocupación de la vivienda sin título (por la apelante y los demás ocupantes), ni pago de contraprestación alguna y sin autorización por la propiedad y, correspondiéndole al demandado la carga de la prueba sobre la existencia de un título de ocupación (por todas STS 18.3.2011 ) o sobre el pago aceptado de contraprestación a la actora por la misma, no resulta acreditada la existencia de relación jurídica alguna, estando rodeado la alegación del arrendamiento del más absoluto vacio probatorio, y de hecho, ya se insiste en su existencia en el recurso, por lo que se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. ( STS de 30 abril 2011 ).



CUARTO.- Se alega, ex novo, la inadecuación del procedimiento, por cuanto no se trata de la posesión de una vivienda 'cedida en precario' que parece exigir como presupuesto del art. 250.1.2 LEC ; tal alegación no puede prosperar, ya se han dicho los requisitos para el ejercicio de la acción, que aquí concurren, entre ello el objeto ('también' la posesión cedida en precario).

Cierto que existía una jurisprudencia contradictoria al respecto, pero ya superada: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; lo que comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', y ello supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-.

La STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución': concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra 'okupas'.

La primera interpretación era la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

Hemos dicho reiteradamente (ambas Secciones de esta Audiencia, 4 y 13, dedicadas - hasta ahora - en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio), desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (además de las reseñadas en la sentencia apelada, señalamos como reciente las de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....) Entre las sentencias de varias Audiencias Provinciales que sostienen el criterio contrario, la SAP Baleares, Sección 4ª, de fecha 18 de marzo de 2004 , muy bien fundamentada y con cita de múltiples resoluciones de otros órganos en el mismo sentido; sin embargo, es preciso señalar que las Secciones de la Audiencia Provincial de Baleares que entendían que la nueva regulación había vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011 , cambiaron de criterio , llegando a adoptar un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.1.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz - concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras, y resulta paradigmática la antedicha STS 30.6.2009 define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Con ello, el precario no se reduce a la noción estricta del Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión Y este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal (1/2000), que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .



QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 298.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Celestino y Dª Genoveva contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Lo acordamos y firmamos.