Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 474/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00085/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 474/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ANGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario numero 704/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero dos de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 474/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DON Maximino , representado por la Procuradora Sra. Dª Blanca Berriatua Horta; de otra como demandados y hoy apelados ALCANGONZ INMUEBLES Y CONSTRUCCION, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Maria Rodríguez Puyol; HORCAJO ALVARO S.L., DON Valentín , SONIA RODRIGUEZ ZAZO PROMOCIONES S.L, y MIGUEL PARDO RODRIGUEZ, PROMOCIONES, S.L., representados por la Procuradora Sra. Dª Maria Luisa Lopez-Puigcerver Portillo y CASABELLA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. representada por el Procurador Sr. Don Ignacio Aguilar Fernández; sobre contrato de permuta, cumplimiento.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá De Henares, en fecha 10 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, en representación de D. Maximino , debo absolver y absuelvo a las mercantiles "Alcangoz Inmuebles y Construcción S.A." "Horcajo Alvaro S.L.", "Sonia Rodríguez Zazo Promociones S.L.", "Miguel Pardo Rodríguez Promociones S.L.", y "Casabella Proyectos Inmobiliarios S.A", y a D. Valentín , de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas de este procedimiento".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diez de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada compatibles con los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes.

Segundo.- Se deja previa constancia de que la Sala, por ser fiel trasunto de lo actuado, acepta y da por reproducido incorporándolo a la presente a fin de evitar superfluas repeticiones el relato fáctico declarado probado en el Primer fundamento de la resolución recurrida, de cuyos hechos acreditados habrá de partirse para la dilucidación del presente recurso.

Tercero.- Insiste machaconamente el recurrente en la aplicación al caso analizado de la figura de la cesión de contrato, que no solo formula en forma errada desde el punto de vista conceptual en aras a conseguir la responsabilidad solidaria que pretende de todas las partes demandadas, sino que, además prescinde prácticamente de los certeros razonamientos esgrimidos en instancia para rechazarla, los cuales apenas intenta siquiera desvirtuar, por lo que, para su nueva repulsa, basta, abundando en ellos, recalcar ahora que, a diferencia de la simple cesión de créditos, la cesión de contrato precisa el triple consentimiento del contratante cedente, cesionario y contratante cedido, en cuanto que va a suponer la liberación contractual de aquél (cedente) y la vigencia y mantenimiento de la relación duradera y sinalagmática entre éstos (cesionario y cedido), con su consecuente constreñimiento al cumplimiento de las recíprocas y futuras prestaciones contractuales, tal como se infiere de la doctrina jurisprudencial en torno a esta figura recaída (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1982, 23 de octubre de 1984, 4 de febrero de 1993, 5 de marzo de 1994 , etc...), cuyos presupuestos brillan por su ausencia en el supuesto enjuiciado, en primer lugar, porque el demandante y apelante ninguna obligación tiene pendiente con la constructora codemandada por mor del contrato de permuta entre ambos suscrito en cuanto que ya cumplió con su única obligación de entrega de las parcelas permutadas a la adquirente, y, en segundo término y a mayor abundamiento, toda vez que el actor permutante ningún consentimiento presto en las posteriores transmisiones a Terceros de los inmuebles objeto de la permuta.

Cuarto.- Desechada por cuanto queda expuesto la responsabilidad solidaria de todas las demandadas y aunque el recurso carezca al respecto de la claridad que sería deseable, pues en su motivo tercero se trata de la resolución contractual frente a la constructora Alcangoz - que no fue como tal pedida en la demanda- pero se insiste en la condena de los demandados o indemnización subsidiaria asimismo con notoria confusión interesada al demandar, tanto las plenas facultades revisoras que confiere la apelación al Tribunal "ad quem", como los principios "da nihi factum, dabo tibi ius" y "iura novit curia", imperantes en nuestro sistema según inveterada doctrina legal, comportan que deba examinarse por separado la responsabilidad en que hubiere podido incidir, por una parte, la constructora que suscribió el contrato de permuta y, por otra, la de las restantes demandadas, posteriores adquirentes de las parcelas litigiosas, por si pudiere resultar procedente, respetando la "causa petendi", la estimación total o parcial de la demanda, pese a la ausencia de la cesión contractual ya comentada.

Quinto.- Puestos a ello, y comenzando por la responsabilidad de los meritados terceros por seguir el mismo orden de la sentencia apelada, aunque con algunas excepciones, parece que la jurisprudencia mayoritaria se decanta en el derecho común por atribuir a la obligación que asume al cesionario en el contrato de permuta "cambio de suelo por vuelo" o de terreno por volumen de edificación futura, cual es el que nos ocupa, naturaleza exclusivamente personal -no real- y carente por tanto de eficacia traslativa del dominio hasta que la edificación se lleve a cabo y se produzca la "traditio" o entrega efectiva del volumen de construcción comprometido. Así la sentencia del Alto Tribunal de 14 de junio de 2007 , a propósito de una tercería de dominio, establece que "un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (piso o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medio el inexcusable requisito de la entrega o "traditio". Se origina, en definitiva, una cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997, 1 de diciembre de 2000, 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , "no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio" (Sentencia de 26 de abril de 2007 ). En definitiva, no cabe prescindir en estos casos del requisito del "modo", pues la entrega necesaria para la adquisición el dominio sólo se podrá materializar al tiempo de la efectiva construcción y entrega de la posesión de la vivienda en cuestión a los permutantes, incluso en casos como el presente en que se elevó el contracto de permuta a escritura pública. Además, del tenor del título que esgrimen los actores terceristas (la mentada escritura de "permuta") no cabe siquiera individualizar la contraprestación que habrían de recibir, puesto que solo se concreta la misma con la referencia "planta sótano del edificio, que tendrá su entrada por el regado de la Zarza y una vivienda en la planta primera", sin ni siquiera especificar cabida, superficie o concreta ubicación. Se trata, como señala la sentencia de 18 de febrero de 2005 , de "una propiedad confusa, o genérica, y no entregada".

De la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos se colige que el permutante demandante no adquirió dominio alguno sobre el porcentaje de edificación que, una vez realizada, debería entregarle la constructora cesionaria según lo convenido en el pacto de permuta escriturado el 14 de junio de 1994, por lo que al no haberse adoptado ninguna garantía real en el mismo (condición resolutoria expresa, reserva de dominio....), no puede exigir a los ulteriores adquirentes según el Registro el cumplimiento de la contraprestación meramente personal de la contraparte cesionaria, tanto por el principio de la eficacia relativa de los contratos (artículos 1257 del Código Civil ), como por la protección de dispensa a los sucesivos dueños la legislación tabular (artículos 34 y 98 de la Ley Hipotecaria ).

En conclusión debe mantenerse el fallo desestimatorio de la demanda frente a los repetidos terceros.

Sexto.- En lo que hace mérito a la responsabilidad de la constructora codemandada Alcangoz Inmuebles y Construcción S.A, cesionaria de las parcelas permutadas, entiende la resolución recurrida que no le es imputable la falta de la construcción dentro del plazo contractual al constar en lo actuado la conducta del propio demandante obstaculizando la consecución de las licencias pertinentes, habiéndole solicitado la contraparte prórroga del referido plazo sin obtener respuesta, pero con independencia de ello su posterior incumplimiento al transmitir a terceros las parcelas en cuestión sin haber realizado edificación alguna y la consecuente responsabilidad frente al cedente resultan incuestionables.

No obstante, la sentencia apelada desestima también la demanda frente a la constructora de referencia, por una parte, por apreciar falta parcial de legitimación activa en el demandante al no ser el matrimonio por él formado el único dueño de las parcelas cedidas, sino que el dominio era compartido proindiviso con otro matrimonio, cuyos cónyuges (o sus derechohabientes) formularon juicio ordinario contra "Alcangoz" en reclamación de quince millones de pesetas, con sustento en el contrato de permuta, como cumplimiento equivalente o sustitutorio al devenir imposible el cumplimiento "in natura", que concluyó con sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares de 24 de febrero de 2004 , testimoniada en los autos principales, condenando a la demandada en situación de rebeldía procesal, tal como se recoge en el relato histórico dado ahora por reproducido, sin que haya concretado el ahora apelante la indemnización que por su participación dominical pudiere corresponderle, y, por otra parte, se sustenta el fallo desestimatorio, en la ausencia de prueba eficiente alguna en orden a la tasación del quantum indemnizatorio atinente al volumen de edificación dejado de percibir, que, al margen de la arbitraria y gratuita fijación de la cuantía del litigio en la demanda en 4.207.000 euros, se pretende relegar a la ejecución de sentencia, infringiéndose así lo dispuesto por el artículo 219-1 de la Ley Procesal Civil .

Tal argumentación desestimatoria no es compartida por la Sala, por las siguientes razones: A) La parcial falta de legitimación activa tiene sencilla solución mediante la parcial estimación de la demanda por la mitad del total indemnizatorio procedente; B) La valoración que se postula al recurrir en función de la edificación llevada a cabo es a todas luces rechazable, pues quien construyó fue una de las terceras adquirentes, quien vendió luego los pisos y locales a otros terceros, y la construcción se realizó, obviamente, con arreglo a diferente proyecto del contemplado por las partes contratantes de la permuta, sin embargo se puede hacer uso, a fin de calcular la prestación equivalente y a falta de otras acreditaciones, y sin violentar el precitado precepto del texto procesal, de la valoración que expresamente establecieron las partes de sus respectivas contraprestaciones en el propio pacto de permuta, a razón de 30.000.000 pts. cada una; y C) Al hilo de las anteriores se está en el caso de, con parcial acogida del recurso, estimar parcialmente la demanda frente a la tan citada constructora, condenándole a satisfacer al actor 15.000.000 pts. (90.151?82 ?) con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Séptimo.- En cuanto a las costas de la primera instancia derivadas de la llamada al proceso de la constructora, la estimación parcial frente a ella de la demanda comporta que se omita declaración expresa al respecto.

En orden a las costas motivadas por la intervención en el litigio de las restantes demandadas, pese a la desestimación frente a ellos de la demanda, no ignora la Sala que algunos autores e incluso algunas Sentencias del propio Tribunal Supremo (vgr. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1994 y 14 de noviembre de 1997, también RDGRN de 16 de mayo de 1996 ) se pronuncian de manera diferente a la jurisprudencia reseñada en apoyo de del fallo desestimatorio, es decir, en síntesis, cuando el contrato de cesión de solar a cambio de obra se documenta en instrumento público, entienden que el cedente adquiere la propiedad de la obra futura, fundamentalmente, por operarse a través de la escritura pública la "ficta traditio" "ex artículo" 1462 del Código Civil , de lo que se deja constancia para, apreciando dudas de derecho de suficiente entidad, hacer uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del apartado I del artículo 394 de la Ley Adjetiva a fin de omitir expresa imposición de las referidas costas.

La parcial estimación del recurso releva asimismo de declaración expresa sobre las costas de la alzada (artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares con fecha 10 de octubre de 2007, en los autos de que dimana este rollo REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su virtud:

I. Estimamos en parcial forma la demanda formulada por el mencionado apelante frente a ALCANGOZ INMUEBLES y CONSTRUCCION, S.A condenando a ésta a que satisfaga al actor la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA y UN EUROS CON OCHENTA y DOS CENTIMOS (90.151?82 ?) con sus intereses legales desde la interpelación judicial, absolviéndole de los restantes pedimentos en su contra deducidos, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia causadas por la intervención en el litigio de dicha demandada.

II.- Desestimamos la referida demanda frente HORCAJO ALVARO S.L., SONIA RODRIGUEZ ZAZO PROMOCIONES S.L. MIGUEL PARDO RODRIGUEZ S.L., CASABELLA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. y D. Valentín , a quienes absolvemos de todos los pedimentos en su contra deducidos, asimismo sin declaración expresa, pese a ello, de las costas de la primera instancia motivadas por la intervención en el litigio de estos demandados, y

III.- Omitimos igualmente imposición expresa de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACION que podrá prepararse ante esta en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.