Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 451/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00085/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4007639 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 451 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1096 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MADRID

De: Apolonia

Procurador: SILVIA GONZALEZ MILARA

Contra: CAJA DE MADRID

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Apolonia , representado por la Procuradora designada en el Turno de Oficio Dª Silvia González Milara y asistido de la Letrada Dª Carmen González Pinilla, y de otra, como demandado-apelado CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de Letrado cuyo nombre no consta en el escrito de oposición al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14, de los de Madrid, en fecha quince de noviembre de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª SILVIA GONZALEZ MILARA en nombre de Dª Apolonia contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID:

1.- Debo absolver y ABSUELVO a esta demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la referida demanda.

2.- Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de mayo de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de febrero de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Aunque en la sentencia de primera instancia se efectúa una suficiente relación de los hechos que dan sustento a la cuestión controvertida objeto del procedimiento, para una mejor comprensión de esta resolución y, en definitiva, de las alegaciones en que se basa el recurso de apelación interpuesto por Doña Apolonia contra dicha resolución que, desestimando su pretensión, puso fin al juicio en el precedente grado de jurisdicción, pasamos a reproducirlos y completarlos del siguiente modo:

El 4 de abril de 2006 Doña Apolonia suscribió con la mercantil 'Pinturas Villablanca, S.L.' el documento de reserva que figura unido al folio 9, mostrando su interés en la adquisición del apartamento turístico nº NUM000 y la plaza de aparcamiento nº NUM000 , situado en el Complejo de Apartamentos Turísticos (compuesto de 21 viviendas, jardines, piscina comunitaria y plazas de aparcamiento) cuya construcción promovía Pinturas Villablanca en la parcela de terreno sita en el término de L'Alfaz Del Pi (Alicante), hoy C/ DIRECCION000 esquina c/ DIRECCION001 , NUM001 . El precio de la compraventa se fijó en 155.150 €, incluido el IVA, entregando en ese acto, en concepto de reserva para la futura compraventa, la cantidad de 3.000 €.

El día 25 de abril de 2006 la demandante, como compradora de los referidos inmuebles, suscribió contrato de compraventa, en documento privado, con Pinturas Villablanca, haciendo entrega en ese acto de la cantidad de 27.000 €,mediante cheque bancario, conviniendo que la suma pendiente del precio (123.500 €) se pagaría en el mismo acto del otorgamiento de la escritura pública (estipulación segunda, punto 3), que habría de tener lugar 'una vez finalizadas las obras y ser posible la entrega de la posesión' (estipulación tercera), para lo cual sería convocada por la vendedora -folios 14 a 17 y 219 a 275-.

A fin de financiar la adquisición, Doña Apolonia acudió a la sucursal de Caja Madrid nº 9666 sita en la Avda. de la Comunidad de Valencia de Benidorm (Alicante), en solicitud de operación crediticia (en la petición consta 'préstamo personal y posterior hipotecario'), en fecha 20 de abril de 2006 -así se indica también en el expediente aportado por Caja Madrid en el Juicio-, procediendo a suscribir, la demandante, y D. Carlos María , como prestatarios, el 25 de abril de 2006 con Caja Madrid, una Póliza de Préstamo por importe de 27.000 euros, en la que, entre otras estipulaciones, se establecía que la duración del préstamo sería de 96 meses, se reembolsaría a Caja Madrid mediante 96 cuotas mensuales de 368,12 euros, comprensivas de capital e intereses cada una, y que el importe de las cuotas a pagar se revisaría en los sucesivos períodos según el tipo de interés para cada uno de ellos, de conformidad con lo pactado en la estipulación sexta (documento nº 2 de la demanda y documento que obra en el expediente aportado por Caja Madrid en el Juicio).

La Tasación, sólo de la vivienda, fue realizada por Tasamadrid (D. Juan Ramón ) el 25 de julio de 2006,con límite de validez hasta el 25 de enero de 2007 fijando su valor hipotecario en 154.300 €, inferior, por tanto, al precio de compra (155.150 €), eso sí, sin incluir la plaza de aparcamiento -folios 19 a 39-.

El 14 de noviembre de 2006 Doña Apolonia y D. Ambrosio , como prestatarios, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como prestamista, y, al propio tiempo Doña Apolonia , como compradora, y Pinturas Villablanca, S.L., como vendedora, otorgaron escritura pública nº4526 ante el notario de L'Alfaz del Pi (Alicante), D. Juan Carlos Alonso Navarro, de préstamo de la cantidad de 131.000 €, y de compraventa del apartamento turístico nº NUM000 , tipo centro, situado en la Planta de Jardín del Bloque II, del Complejo de Apartamentos Turísticos sito en c/ DIRECCION000 , del término de Alfaz del Pi, cuyo precio confesó tener recibido la parte vendedora.

En el Exponen I, apartado Título, se reseña que la terminación de las obras se produjo el 14 de junio de 2006-folio 44-.

La Sra. Apolonia remitió a Caja Madrid una carta de queja el 15 de noviembre de 2006, que fue contestada por el Servicio de Atención al Cliente de Caja Madrid el 14 de diciembre de 2006, en el sentido de 'que las decisiones en materia de riesgos son tomadas por los Comités correspondientes, de acuerdo con las facultades conferidas y criterios adoptados en cada momento por la Entidad, no siendo responsabilidad directa de la oficina de la que Ud. es cliente' -folio 52-.

El Banco de España respondió el 13 de abril de 2007 a la reclamación que presentó el día 25 de enero de 2007 Doña Apolonia por los hechos expuestos contra Caja de Madrid, en el sentido de que no existían las suficientes pruebas documentales para corroborar la opinión de la parte reclamante -folios 53 a 57-.

El 26 de junio de 2008 la Sra. Apolonia presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción personal para exigir el cumplimiento de la obligación que contrajo Caja de Madrid y acumuladamente una acción de responsabilidad derivada de su incumplimiento, al amparo de los artículos 1101 y 1104 en relación con el 1124 del Código Civil , con el suplico que figura transcrito en el antecedente de hecho primero de la sentencia de primera instancia, al que en extenso nos remitimos a fin de evitar innecesarias repeticiones.

La demandante sustenta la pretensión en la existencia de ' unapromesa bilateral de contratoentre la dirección de la sucursal de Caja de Madrid en Benidorm y ella, por la que Dª Apolonia solicitó la concesión (de un préstamo) por importe de la totalidad del precio de la vivienda que tenía intención de adquirir, antes de formalizar el contrato de compraventa con la promotora, y que verbalmente se le concedió, haciéndole la indicación de que previamente tenía que contratar un 'préstamo puente' (hecho sexto de la demanda, párrafo primero), así como en el posterior incumplimiento por Caja de Madrid, por haberle sido denegado el préstamo hipotecario por la cantidad y en las condiciones que se pactaron inicialmente.

Caja de Madrid negó que se hiciera dicha promesa y que lo único que efectuó fue una 'oferta vinculante' el 26 de octubre de 2006 por importe de un préstamo hipotecario de 131.150 €'

Como la Juzgadora desestimó la demanda, la actora interpuso contra la sentencia el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.-Error en la conceptuación del contrato entre las partes (da por sentada su existencia). Vulneración de la doctrina de los actos preliminares. Se aduce que no hubo solo unos tratos preliminares sino un verdadero contrato verbal para la formalización ulterior de un préstamo hipotecario, por una cuantía no determinada, pero determinable tras la tasación de la vivienda por la entidad bancaria. Cantidad que debería cubrir el importe de todos los gastos originados por la compra de la vivienda, más el importe del préstamo personal ya concedido de 27.000 €.

Segunda.-Error en la apreciación de la prueba.

Tercera.- Inaplicación del artículo 1902 del Código Civil .

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Como afecta de modo esencial al régimen normativo de la acción ejercitada hemos de decidir, con carácter prioritario, la alegación tercera del recurso atinente a la inaplicación del artículo 1902 del Código Civil .

Su improsperabilidad es manifiesta, primero, porque la demanda no se basa en un supuesto de responsabilidad extracontractual sino en el incumplimiento de un hipotético precontrato o 'promesa bilateral de contrato', cuya existencia es el eje fundamental del litigio, sin que siquiera se haga referencia en ella al mencionado artículo, siendo conocida la incompatibilidad de las acciones por culpa extracontractual y aquellas otras derivadas del incumplimiento de un contrato, en razón a su distinto origen, diversa naturaleza e incluso su sujeción a plazos de prescripción distintos, salvo en aquellos excepcionales casos en que la jurisprudencia admite la yuxtaposición de responsabilidades. Y segundo,porque según se dispone en los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el objeto del proceso queda establecido por la demanda, la contestación y, en su caso, la reconvención, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, sin perjuicio de poder efectuar alegaciones complementarias sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en los referidos escritos ex artículo 426 de la misma Ley . De modo que los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existentes al tiempo de producirse la litispendencia, sin que, por ello, tampoco sea posible su modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera. Además el artículo 456 ciñe el contenido del recurso de apelación a la revisión de las resoluciones impugnadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de tal forma que veta en la segunda instancia la modificación de lo que fue objeto de la decisión en la primera, según la configuración que le dieron las propias partes en sus escritos de alegación, de acuerdo con el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9 de diciembre de 2010 y 12 de abril de 2011 .

En consecuencia, el ámbito del recurso queda circunscrito a determinar si existió o no un precontrato verbal para la concesión de un préstamo hipotecario,a fin de que la demandante pudiera hacer frente a todos los gastos inherentes a la compra de los inmuebles que se reseñan en los documentos de 4 y 25 de abril de 2006 y, en su caso, si fue cumplido por Caja de Madrid, quedando excluido, por tanto, cualquier supuesto de responsabilidad extracontractual con base en el artículo 1902 del Código Civil .

CUARTO.-El ordenamiento jurídico no contiene un concepto general del precontrato, aunque si regula sus manifestaciones o efectos con relación a determinados contratos, como la compraventa, la prenda e hipoteca en los artículos 1451 , 1862 y 1875 del Código Civil . Es una figura contractual autónoma que se caracteriza porque su objeto es la celebración de un contrato futuro, que requiere la cooperación de los contratantes para concretar aquellos aspectos imprecisos en el contrato definitivo, que se diferencia de los tratos preliminares en que en éstos no existe un consentimiento o acuerdo de voluntades definitivo sobre los elementos esenciales del contrato futuro, que se agota en un intercambio de propuestas sobre lo que ha de ser objeto de un contrato posterior y que, por ello, carece de fuerza vinculante entre las partes, y del contrato definitivo que aún, por las razones que fuere, no se quiere o no se puede perfeccionar.

El precontrato, que por lo común se plasma en documento privado, recoge la voluntad de las partes de vincularse contractualmente en el futuro, que preconfiguran en sus elementos esenciales, pero que en ese momento no perfeccionan, produciéndose el efecto principal de obligarse para su celebración, pero no los que son propios del contrato futuro. El posterior incumplimiento por una de las partes confiere acción a la otra para solicitar judicialmente la emisión del consentimiento que no se quiere prestar y perfeccionar el contrato, a fin de que produzca todos sus efectos, o si el hacer fuera personalísimo o el objeto se hubiere transmitido a un tercero o deviniese por cualquier otra causa imposible su perfección, pedir la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a dicha parte que pretende su cumplimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 señala que mediante el precontrato las partes fijan los elementos del contrato definitivo, pero aplazan su perfección y se diferencia del 'pactum de contrahendo' en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la aceptación para la perfección del contrato. En sentido análogo las sentencias del mismo Tribunal de 13 de octubre y 28 de noviembre de 2005 , 14 de diciembre de 2006 , 30 de enero y 16 de diciembre de 2008 , 24 de junio de 2011 y 8 de marzo de 2012 .

El siguiente paso es determinar si en este caso las partes litigantes efectivamente llegaron a perfeccionar un precontrato verbal en virtuddel cual Caja de Madrid se obligaba a conceder a Doña Apolonia un préstamo en cuantía tal que le permitiera a ésta sufragar todos los gastos inherentes a la compra de los inmuebles objeto del contrato de compraventa suscrito el 25 de abril de 2006 con la mercantil Pinturas Villablanca, S.L.

QUINTO.-En nuestro ordenamiento jurídico-procesal solo rige el sistema de valoración tasada de la prueba en los artículos 319 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218-1 º y 2 º, 1221-1 º, 2 º y 3º del Código Civil (documentos públicos ), 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1225 , 1227 a 1230 del Código Civil (documentos privados ) y 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interrogatorio de las partes), dejando libertad al órgano judicial para valorar las pruebas de reconocimiento judicial, peritos y testigos, disponiendo respecto a este último medio de prueba el artículo 376 que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran,entre otras. En cualquier caso, el que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás, serán las circunstancias que concurran en cada caso las que determinen la fuerza de convicción de un medio sobre otro conforme a las normas aplicables a cada uno - sentencias de 15 de junio de 2009 , 18 de diciembre de 2009 , 8 de marzo y 7 de junio de 2010 -. Debiendo tenerse en cuenta que, pese a la derogación del artículo 1248 del Código Civil , es doctrina reiterada y consolidada por la jurisprudencia la que, en su interpretación y desarrollo, establece que la mera coincidencia de las declaraciones de algunos testigos no debe considerarse suficiente para tener por acreditada la perfección de aquellos contratos en los que, por lo común, suele existir algún principio de prueba por escrito de su celebración. Doctrina que no solo permanece vigente por vía jurisprudencial, sino por lo dispuesto en el artículo 51 del Código del Comercio con relación a los contratos mercantiles.

Pues bien, en el presente caso, la Juzgadora de primera instancia ha procedido recta y razonadamente a valorar la prueba testifical practicada en el juicio que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2011, ya que D. Ambrosio no presenció la conversación que pudo mantener Doña Apolonia con los empleados (director y subdirector) de Caja de Madrid, Sucursal de Benidorm, sobre la concesión de un préstamo, derivando su conocimiento sobre éste de lo que la propia demandante le comentó, sabiendo que le había sido denegado por haber acompañado a ésta a la oficina cuando le fue notificada por el subdirector la inviabilidad de dicho préstamo 'porque no llegaba económicamente'. Por lo que atañe a Doña Rosana , que intervino como gestor inmobiliario en la adquisición realizada por Doña Apolonia , únicamente refiere que Caja Madrid le dijo por teléfono que el préstamo era viable, sin precisar las condiciones de la futura concesión ni si dicha entidad había alcanzado algún acuerdo al respecto con Doña Apolonia .

Por otra parte D. Romeo , director de la sucursal de Caja de Madrid en Benidorm manifestó que formalizó con la actora un préstamo personal por importe de 27.000 €, pero que en ningún momento le aseguró la concesión de un préstamo hipotecario, que solía hacerse sobre el 85% del valor de tasación de la vivienda, que además no podía conocerse por no estar terminada totalmente su construcción, informándole de que cualquier cantidad superior al expresado porcentaje debía ser cubierto por ella mediante la aportación de recursos propios.

La tasación practicada en el mes de julio de 2007 puso de manifiesto que el 85% del valor de la vivienda era de 131.155 €, que fue la cantidad que finalmente otra entidad crediticia prestó a la demandante.

Pero es que, con independencia de las poco relevantes declaraciones testificales a los fines de acreditar de modo indubitado y fiable la perfección de un precontrato verbal de préstamo, es un hecho contrastado que en el mes de abril de 2006 no se había concluido la construcción de la vivienda, como ya ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo, apartados a) y b), sin que, por ello, pudiera conocerse la cantidad susceptible de ser prestada, no constando, como elementos esenciales del pretendido precontrato de préstamo, que de ordinario se recoge por escrito, cuál sería la fecha del contrato definitivo, plazo de amortización del capital, tipo de interés remuneratorio y de demora, en su caso, y demás requisitos de la hipoteca que había de constituirse en garantía de su devolución. Luego sin precontrato no puede haber incumplimiento ni surgir responsabilidad alguna exigible a quien no se ha obligado.

En definitiva, por lo aquí expuesto y por lo que atinadamente se argumenta por la Juzgadora de Primera Instancia, tras efectuar una pormenorizada valoración de la prueba practicada, desestimaremos el recurso.

SEXTO.-De conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales causadas por el recurso serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Doña Apolonia contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1096/2008, seguido a su instancia contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 451/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico