Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 461/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/902890

Apel.j.verbal L2 461/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 559/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adelina

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Recurrido/a / Errekurritua: Celia y David

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR LOUBET LUZARRAGA y ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua:SANDRA SANCHEZ ECHEBARRIA y SANDRA SANCHEZ ECHEBARRIA

SENTENCIA Nº: 85/13

ILMA. SRA.

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, siete de marzo de dos mil trece

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 559/11450/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante, Adelina , representada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón y dirigida por el Letrado Sr. Gómez Martín y como demandada, David y Celia , representados por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigidos por la Letrada Sra. Sánchez Echebarría.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de setiembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Desestimo íntegramente la demandaformulada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortíz de Barrón, en nombre y representación de Dª Adelina , frente a Dª Celia y D. David , sin que proceda expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Adelina , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº1 LOPJ , y desestima la solicitud de la parte apelante de práctica de prueba en esta alzada por auto de 13 de diciembre de 2012 contra el cual se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 24 de enero de 2013, se señaló día para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 34 minutos y 21 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a dejar libre y expedita la parcela de garaje número NUM004 de la casa nº NUM005 ' DIRECCION000 ' del BARRIO000 ( Busturia), con imposición de costas a los mismos.

Y ello por entender que frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia en su sentencia:

.- la demandada, Celia , cuenta con legitimación pasiva para soportar la presente acción reivindicatoria, por cuanto que la misma hace uso de ella, como admitió en un proceso penal entre las partes, aun cuando no sea la propietaria de la embarcación que la ocupa, siendo ella quien en nombre de su padre fallecido permite tal ocupación.

Por otro parte, si se sigue manteniendo que nada tiene que ver con la cuestión de autos, se debe entender que tampoco discute la propiedad que se reivindica, únicamente lo haría el propietario de la barca que no ostenta título alguno para la ocupación en dicha Comunidad de Garajes, por lo que debería estimarse la demanda.

.- es evidente, tras una adecuada valoración de la prueba practicada en la que se yerra, que la parcela ocupada por los demandados es propiedad de esta parte, al haberla adquirido por compra el día 22 de setiembre de 1993, en concreto la identificada con el nº NUM004 del garaje, aduciendo frente a ello la parte demandada que la que ellos ocupan es la nº NUM006 , propiedad del padre de la Sra. Celia , hoy fallecido.

Es mas esta parte ha cumplido con la carga de la prueba que le corresponde al probar que es propietaria de la parcela nº NUM004 , en un garaje en el que las mismas se identifican mediante su numeración correlativa, según la descripción registral obrante en autos, y que es la misma la que ocupan los demandados y no la nº NUM006 propiedad del Sr. Celia , ubicada tras la caja del ascensor, pues así se infiere del resto de la prueba documental aportada, y en concreto si junto a la ocupada por los demandados se encuentra la parcela del Sr Carlos María , y tal resulta que es el propietario de la nº NUM007 , luego la que está al lado correlativamente no es la nº NUM006 sino la nº NUM004 , los planos aportados por las partes no discrepan en cuanto a la ubicación de las nº NUM008 ( Sr. Andrés ) y NUM009 ( Sr. Constancio ) cuya titularidad se acredita con los títulos de propiedad corroborados por las certificaciones del administrador de la Comunidad, y la testifical de la Sra. Genoveva que la ha tenido arrendada durante unos años.

Es mas esta parte nunca ha tenido problemas con la titularidad de su parcela hasta el año 2010 en la que los demandados, sin autorización ni permiso alguno la ocupan con su embarcación, realizando actos tendentes a tratar de confundir y eludir sus actos ( borrar mediante pintura negar la denominación de mi parcela, dejando una nota con su teléfono en la embarcación...).

SEGUNDO.- La acción reivindicatoria.

La Sala a la que pertenece esta Juzgadora de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de las que fue Ponente 18 de julio y 30 de setiembre de 2008 , 22 de diciembre de 2009 , 18 de abril y 26 de diciembre de 2011 y 8 de noviembre de 2012 , en relación con la misma, ha declarado lo siguiente:

' I.- Su naturaleza jurídica.

La prosperabilidad de la presente acción, fundada en el art. 348 del Cº Civil , como bien se razona en la sentencia de instancia, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a.- la existencia del justo titulo del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho titulo consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003 ).

b.- la identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998 , 23 de mayo de 2002 , 24 de enero y 10 de julio de 2003 , entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC , S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien o litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

c.- Finalmente, la prosperabilidad de la acción, cuando es meramente declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( TS., Sala Primera, S. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de Octubre de 2004 nos dice: ' El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal -SS. 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas-, declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 , que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

Es más, como se declara en la citada sentencia ' No es preciso que haya habido una perturbación material, sino que basta la perturbación jurídica'; mientras que si lo es de carácter reivindicatorio como la actual, esa contradicción exige la posesión o tenencia de la cosa por los demandados, requisito que se refiere a la legitimación pasiva y que conlleva, dominio, la condena de aquéllos a entregarla la cosa poseída sin titulo jurídico que lo justifique, si bien en función de su buena o mala fe posesoria tal obligación se puede completar con las accesorias establecidas en el art. 451 y ss Cº. Civil . (T.S. 1 S 4 de Abril de 1.997; 25 de Junio y 16 de Octubre de 1.998, entre otras)'.

II.- La prueba.

Se ha de recordar que corresponde a la parte actora la carga de acreditar la bondad de su pretensión, y con ello la concurrencia de los requisitos analizados, y debiendo soportar, caso de no lograrlo, las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn .), que no son otras que la desestimación de su demanda.

Si ello es así, en cuanto a un proceso del de la naturaleza de autos, debe resaltarse en relación con los datos físicos que se deducen de los títulos de propiedad debidamente inscritos, o del Catastro que:

a.- cuando de las inscripciones registrales de los títulos de propiedad lo único que se deduce es una mera descripción física y una extensión o superficie, al respecto no se ha de olvidar que como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011 , 25 de enero de 2007 y 17 de julio de 2006 ' los datos físicos que se deducen del Registro de la Propiedad, no gozan de la presunción de exactitud y veracidad registral siendo perfectamente rebatibles por los diversos medios de prueba, ( T. S., Sala Primera S. 5 de abril de 2000, entre otras, ha declarado ' Como señaló la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1987, el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos en circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas. Otras numerosas resoluciones han destacado que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos, ni por consiguiente de los relativos a las fincas - sentencias de 31 de octubre de 1989 , 14 de febrero , 17 de octubre y 28 de noviembre de 1989 , 18 de julio de 1990 y 2 de abril y 11 de junio de 1991 , entre otras-)..'.

Esta doctrina se ha reiterado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 4 de noviembre de 2011 , en la que con cita de otra anterior de 30 de junio de 2010, recuerda como ' ...esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así cae fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hecho materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que auí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas».'.

Es mas, en su sentencia de 12 de marzo de 2012 , vuelve a recordarnos lo hasta ahora razonado, cuando dice:

'Entiende el recurrente que se ha alterado la carga de la prueba al no respetar la presunción de exactitud registral del art. 38 de la LH .

Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6 - 1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ). '.

b.- en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961 , recogida en las de 25 abril 1977 , 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000 : 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por si sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'.

TERCERO.-Dada la delimitación del objeto de la presente resolución realizada en el fundamento de derecho primero y los perfiles jurídicos de la acción ejercitada, debemos analizar, en primer lugar, antes de cuestionarnos la conformidad a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, si la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, esto es sin han sido llamados al proceso todas aquellas personas cuyos derechos o intereses legítimos pueden verse afectados por la sentencia que se dicte, garantizándose así, en su caso, el cumplimiento de la misma, y en caso de que no fuera asi, cual ha de ser la consecuencia jurídica que de ello se deriva.

Así, en cuanto al ejercicio de la acción reivindicatoria y respecto de quienes deben ser parte en el proceso, el Tribunal Supremo, Sala Primera, declara:

.- en su sentencia de 10 de diciembre de 2012 , al plantearse la cuestión de la legitimación pasiva:

' La reciente sentencia de 5 noviembre 2012 se enfrenta directamente a la legitimación activa. Esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.

La legitimación pasiva es la misma cualidad del sujeto que, al hallarse en una situación jurídica determinada, justifica la exigencia de las consecuencias del otorgamiento de una concreta tutela jurisprudencial correspondiente a la acción de que se trate. Pasivamente legitimado, pues, es el obligado o deudor. En la acción reivindicatoria, legitimación pasiva la tiene el sujeto poseedor que posee sin derecho a ello, frente al propietario que sí tiene ese derecho (y por ende, legitimación activa).'.

.- que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es aplicable por lo general a los supuestos relacionados con acciones reales, sin embargo, también tiene dicho en Sentencia de 30 de mayo de 2008 que tal doctrina (la del litisconsorcio pasivo necesario) 'es aplicable desde el momento en que no puede acogerse una acción que se reivindica el dominio de inmuebles que constan inscritos en el Registro a favor de terceros sin antes traerlos al proceso, puesto que los titulares registrales se encuentran amparados por el principio de legitimación a que alude el art. 38 de la Ley Hipotecaria , y el asiento respectivo a su favor, bajo la salvaguarda de los Tribunales, precisándose su presencia en el pleito, y una verdadera oportunidad de ser oídos en defensa de su derecho, para que pueda prosperar la pretensión formulada en su contra por quien se dice propietario de mejor derecho en la realidad extrarregistral '.

Ello quiere decir que para estar legitimados es necesario que se dé la posesión o tenencia de la cosa por los demandados, la cual puede ser tanto real como jurídica, esto es deben ser los autores del acto de perturbación del dominio objeto de reivindicación.

Así, en el supuesto de autos resulta que la parte actora mantiene que es la propietaria de la parcela de garaje que es ocupada por los demandados y éstos no le cuestionan que sea titular registral de una parcela en el mismo garaje, mas sí que lo sea de aquélla que el Sr. David tiene ocupada con la embarcación de su propiedad, quien alega que si así la usa, como poseedor directo, lo es por la autorización de quien es su propietario, su suegro, el Sr. Amadeo , aduciendo la codemandada, Sra. Celia que ella ni propietaria de la embarcación ni de la parcela, lo cual tal y como se deduce de lo actuado ni siquiera se cuestiona como tal por la actora, ni en la instancia ni en la alzada, pues así se deduce de la documentación aportada ( certificación registral ( doc. nº 15 demanda y listado de propietarios expedida por el administrador comunitario, doc. nº 1 contestación, f. 198 y ss), de suerte que por más que se beneficie de la embarcación de su marido, ella no puede asumir por sí sola la condición de propietaria de la parcela cuyo título intenta hacer valer frente a la actora, cuando lo es su padre quien de prosperar la demanda se vería privado, sin haberle dado la oportunidad de defenderse, de la misma, siendo, en realidad, el debate si la parcela ocupada por el Sr. David , es la que es de su propiedad o lo es la de la actora, siendo la suya otra de las existentes en el garaje pero en diferente emplazamiento, contando ambos con título de propiedad debidamente inscrito.

Si ello es así, tal entraña una situación de litis consorcio pasivo necesario, que no se ve modificado por el hecho que se pone de manifiesto en el curso de los escritos de interposición del recurso de apelación y oposición al mismo, del fallecimiento del Sr. Amadeo , pues su posición la deberá ocupar bien la herencia yacente, cuya posibilidad de ser demandada la ha reconocido esta Sala en su auto de 15 de octubre de 2010 ( ' la cualidad como demandado de la herencia yacente es posible, por cuanto como se razona en el auto de 12 de marzo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sec.1 ª, ' Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 2000 se venía admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente la legitimación para actuar en juicio de la herencia yacente, concebida como un patrimonio a falta, interinamente, de titular, pero destinado a ser adquirido por los herederos y en interés de los cuales se le atribuía consistencia propia, admitiéndose que aunque la herencia yacente es una mera unidad patrimonial sin sujeto determinado y sin personalidad jurídica propia, puede ser llamada a la causa, como patrimonio del causante, en las personas que tienen encomendada su administración ( Tribunal Supremo, sentencias de 20-9-1982 , 12-3-1987 , 31-1-1994 y 24-6-1994 ), llegando incluso la precitada sentencia de 12-3-1987 a rechazar, a efectos procesales, la distinción entre la herencia yacente y los herederos del causante, señalando que 'la apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se transmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar ahora y para recurrir'. Siendo así que en la actualidad, el art. 6-4º de la vigente LEC , contempla expresamente la capacidad para ser parte que en el proceso civil puedan ostentar las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, señalándose en el artículo siguiente que en estos casos la comparecencia en juicio se efectuará por medio de quienes legalmente las administren ( art. 7-5 LEC ). '.) ), bien en quienes tengan ya la condición de herederos del causante o en la comunidad hereditaria si ya se dado la aceptación sin partición ( Sra. Celia hace referencia a la existencia de esposa y otros hijos del fallecido), bien quien resulte hoy día titular de haberse adjudicado de dicha parcela.

Esta situación de litis consorcio pasivo necesario se ha apreciado por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en su sentencia de 15 de julio de 2009 , en un supuesto de ejercicio de acción reivindicatoria, declarando al respecto lo siguiente:

' S EGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate entiende esta Sala que la cuestión suscitada atañe no tanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada en cuanto ciertamente la misma resulta ser poseedora, siquiera inmediata, del terreno reivindicado sino a la correcta constitución de la litis.

La acción reivindicatoria corresponde al propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión, o que es de menor rango o eficacia de el que esgrime el actor, lo que supone en este caso una confrontación de títulos debiendo valorarse para la resolución del conflicto cual de los títulos concurrentes merece ser calificado como preferente. En el presente caso la demandada, que como ya hemos dicho se encuentra en posesión inmediata de la finca, lo que opone a la demanda no es un pretendido dominio propio sobre ella sino el dominio de la mercantil Binez S.L., titular registral de la finca colindante a la de los actores, en cuyo nombre dice ejercer esta posesión, manteniendo así un título de dominio que contradice al de los demandantes. Se requiere así una confrontación de títulos que no puede realizarse sin la intervención de esta titular registral, que es quien viene poseyendo de forma mediata y a título de dueño, siendo esta situación la que determina la falta de litis consorcio pasivo necesario.

Esta excepción, de creación jurisprudencial, se encuentra hoy regulada en el artículo 12.2 LEC de 2000 y se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias e impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, surgiendo siempre esta figura cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma imperativa, bien por imponerlo la relación jurídico material controvertida, pudiendo esta falta de llamamiento ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional por ser presupuesto de la relación jurídico procesal ( STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 1 de febrero de 1994 y 26 de abril de 2001 , entre otras muchas ).

En el presente caso, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida y la exigencia de la confrontación de títulos de que venimos hablando, es indudable que la resolución que haya de dictarse afectará a Binez S.L.; debiendo pensarse además en la posibilidad del dictado de resoluciones contradictorias si se llegara a conocer en este proceso del fondo del asunto en ausencia de esta última y Binez S.L. ejercitara a su vez en proceso ulterior acción reivindicatoria contra los aquí demandantes.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha sido y es contraria a extender la exigencia de ser demandados en una litis aquellas personas que puedan recibir tan sólo efectos reflejos de la resolución que se dicte en el proceso, estimando que no son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados por la sentencia que se pronuncie de modo reflejo - sentencias de 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992 , 25 de octubre de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 31 de enero de 1995 , 10 de octubre de 2000, en que cita las anteriores , y más reciente de 15 de octubre de 2003 . Y la ha rechazado en determinados supuestos de acciones declarativas cuando el reconocimiento del derecho que se pretendía obtener en el proceso se había obtenido de los no traídos al mismo o éstos no habían mostrado interés opuesto incompatible con el del demandante, así, entre otras, en SSTS de 28 de diciembre de 1973 y 3 de diciembre de 1977 . También se ha venido rechazando por la jurisprudencia esta excepción con referencia a las acciones reales de dominio al gozar cada demandado o posible demandado de una autonomía procesal respecto de los sujetos que pretendan ostentar una vinculación legítima con la cosa ( SSTS de 6 de noviembre de 1992 y 31 de enero de 1995 ), quedando correctamente constituida la relación jurídico procesal trayendo solamente al proceso a la persona que niega o reconoce el derecho de dominio controvertido ( SSTS de 25 de abril de 1949 , 3 de diciembre de 1977 ), puesto que como se señala en Sentencia de 16 de mayo de 1994 , en la demanda reivindicatoria está legitimado para soportarla únicamente el tenedor o poseedor de la cosa, con la consecuencia de que si se acredita que el demandado no es tal detentador o poseedor la acción no prosperará, sin que el hecho de no haber dirigido la demanda contra el verdadero poseedor implique un defecto litis consorcial sino una cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva del demandado. Insistiéndose en STS de 28 de marzo de 1996 que tratándose de acciones reales no cabe apreciar litisconsorcio. Ahora bien, estas dos últimas Sentencias citadas, de 16 de mayo de 1994 y de 28 de marzo de 1996 , establecen una clara excepción a esta que sientan como regla general, que es precisamente el supuesto en que la cosa reivindicada estuviera poseída o detentada de consuno por el demandado y la tercera persona no demandada, con o sin título.'.

Si estamos ante un supuesto de litis consorcio pasivo necesario, se ha de valorar cuales son las consecuencias de su apreciación, que no olvidemos puede serlo de oficio, debiendo tenerse en cuenta al respecto lo declarado por esta Juzgadora ya como órgano unipersonal, en sus sentencias de 15 de febrero y 23 de setiembre de 2010 , ya como integrante de la Sección Quinta en sentencias de las que fue Ponente, como las de 23 de enero de 1995 , 15 de enero de 1996 , 22 de febrero de 2002 , y 5 de mayo y 12 de diciembre de 2003 y 4 de octubre de 2007 y 3 de abril de 2008 entre otras:

'.. supone una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, que en realidad, no afecta a la validez intrínseca de la expresada relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada; en este sentido, su carencia, que constituye, la falta de un presupuesto preliminar al fondo, deriva, pues, de la constatación de una 'quaestio iuris', a saber, la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden' ( T.S. 1º S de 22 de Julio de 1.991 ).

En definitiva, de lo que se trata con ella es que figuren como partes aquellas personas físicas o jurídicas que puedan verse afectadas en sus derechos o intereses legítimos por la resolución que ponga fin al litigio, de manera que se les dé la oportunidad de ser oídos, y por tanto de alegar, cuanto en su defensa estimen convenientes, evitando causarles indefensión ( art. 24 C.E .). Y así mismo que no se den sentencias contradictorias que hagan imposible o difícil su ejecución, vulnerando con ello el derecho fundamental a la tutela judicial ( T.S. 1ª S. de 5 de Diciembre de 1995 , 7 de Junio y 18 de Setiembre de 1996 , entre otras).

La apreciación de esta excepción, de oficio ( T.S. 1ª S. de 19 de Enero de 1995 , 6 y 16 de Abril de 1996 , entre otras ), o a instancia de parte, en la anterior regulación procesal y por su vinculación a la cuestión de fondo debía ser resuelta en sentencia, tal y como acontecía en el juicio de cognición, o en el desahucio a diferencia del juicio de Menor Cuantía, ya que en él tanto la doctrina como la jurisprudencia (T.S. 1º S 18 de Marzo de 1.993; 30 de Mayo y 18 de Junio de 1.994, entre otras) consideraban que este defecto era subsanable en la comparecencia del art. 693 de la L.E.C . mediante la suspensión del proceso y el nuevo emplazamiento de los que pudiesen verse afectados por el litigio, si así lo interesaba el demandante, y si éste no lo solicita, si el juzgador lo consideraba necesario. Posibilidad que estaba vedada en el juicio de cognición, pues bastaba con observar la diferente redacción del art. 693 y de los arts. 52 y 63 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952 , e igualmente en el juicio de desahucio ( art. 1570 y ss LEC ), y que hoy día con carácter general se acoge en la nueva LEC 1/2000 ( art. 12 , 416 y 420 juicio ordinario, en relación con el art. 443, previsto para el juicio verbal).'.

Es mas, al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de junio de 2007 ha declarado ' la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2006 señala que 'para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 y 6 de diciembre de 1977 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 )'. Doctrina reiterada en su sentencia de 11 de mayo de 2007 .'.

Por tanto, desde esta doctrina es indiferente, que la manifestación de la concurrencia de esta excepción no se realice por la parte demandada en ninguno momento del proceso, pues se trata de una excepción apreciable de oficio, en cualquiera de las instancias, como se infiere de la doctrina jurisprudencial indicada.

Su apreciación al no poder ser subsanada en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 nº 3 LECn , pese a no interesarse como tal la nulidad de actuaciones y a lo dispuesto en el art. 227 LECn , en cuanto a la no posibilidad de declarar la nulidad con ocasión de un recurso si tal no se solicita, lo que ha llevado a alguna Audiencia Provincial a dictar una sentencia desestimatoria de la demanda con absolución en la instancia ( A.P. León Sec. 3ª S. 9 de enero de 2007 y A.P. Valencia Sec.9ª S. 11 de mayo de 2006 ), sin embargo implica a criterio de esta Sala como tribunal colegiado expuesto, entre otras, en su sentencia de 4 de octubre de 2007 alineándose con la postura mayoritaria ( A.P. La Coruña Sec. 4ª S. 20 de diciembre de 2006, A.P. Valladolid Sec. S. 30 de mayo de 2006, A.P. Guadalajara Sec. 1ª S. 9 de octubre de 2006, A.P Cordoba Sec. 3ª S. 28 de abril de 2006, A.P. Teruel, Sec. 1ª S. 12 de enero de 2006, A.P. Cantabria, Sec. 4ª S. 24 de noviembre de 2005, A.P. Sevilla Sec. 5ª S. 19 de mayo de 2005, A.P. Barcelona, Sec.14ª S. 27 de mayo de 2004, entre otras), cuando se trata de un juicio ordinario, lo cual ya era considerada por el Tribunal Supremo en los supuestos de apreciación de esta excepción aún de oficio en el juicio de menor cuantía, la declaración de la nulidad de lo actuado desde que tal excepción debió ser apreciada, esto es en el momento mismo de la audiencia previa, concediendo a la parte demandante un plazo de diez días para que integre su demanda y constituya el citado litisconsorcio, siguiendo después la tramitación correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 420.3 de la LECn .

Ahora bien, cuando se trata de un juicio verbal en el que no existe un trámite concreto como en el juicio ordinario ( art. 443 LECn .), se considera que no procede la desestimación, sin más de la demanda con absolución en la instancia, sino de igual modo la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto de juicio a fin de que la parte demandante pueda ampliar su demanda a aquellos que debieron ser parte en el proceso ( A.P. Ciudad Real Sec. 1ª en su sentencia de 7 de setiembre de 2012 y A.P. Girona, Sec.1ª en su sentencia de 2 de febrero de 2012), si bien es lícito reconocer que otras Audiencias Provinciales son partidarias de dictar sentencia desestimatoria de la demanda ( A.P. Lugo, Sec.1ª en su sentencia de 25 de mayo de 2006 , A.P. Badajoz, Sec. 2ª en su sentencia de 18 de abril de 2006 y Sec. 3 º en su sentencia de 16 de febrero de 2012 y A.P. Madrid, Sec.1 ª en su sentencia de 25 de mayo de 2006 .).

De conformidad con lo hasta ahora razonado procede con estimación de oficio de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, al ser precisa la llamada al proceso de quien resulte sucesor por el fallecimiento del propietario de la parcela el Sr. Amadeo , retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio a fin de que la parte demandante pueda ampliar su demanda, declarando la nulidad de lo actuado.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación de oficio de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, y por ello la nulidad de lo actuado en la forma indicada con retroacción de actuaciones, sin resolver la situación de fondo debatida, no procede hacer expresa imposición ( art. 398 LECn .).

QUINTO.-En atención a la apreciación de oficio de la excepción y la nulidad de actuaciones al no darse ni la desestimación ni la estimación del recurso de apelación lo procedente es asimilar esta situación a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la excepción de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido llamado al proceso quien resulte sucesor por el fallecimiento del propietario de la parcela el Sr. Amadeo ( herencia yacente, comunidad hereditario o heredero a quien se haya adjudicado), debo declarar y declaro la nulidad de lo actuado en el Juicio Verbal nº 559/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-.Lumo desde el acto de juicio, retrotrayéndose las actuaciones hasta el momento procesal inmediatamente anterior a fin de que la parte demandante pueda ampliar su demanda, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Adelina el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.