Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 645/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012211

Recurso de Apelación 645/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 706/2011

APELANTE:D./Dña. Jose Francisco

PROCURADOR D./Dña. FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO

APELADO:GRUJERMA S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES MADRID SANZ

SENTENCIA Nº 85/2014

En Madrid, a 14 de marzo de 2014

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 645/2012, los autos del procedimiento ordinario número 706/2011 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en materia de sociedades mercantiles.

Han sido partes en esta segunda instancia, como apelante, D. Jose Francisco , representado por la procuradora Dª. Fabiola Jezzabel Simón Bullido y defendido por la abogada Dª Irene Martínez Gaitán y , como apelada, GRUJERMA SL, representada por la procuradora Dª. María Lourdes Madrid Sanz y defendida por el abogado D. Pedro Ignacio Fernández- Ramudo.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 26 de diciembre de 2011 por la representación de D. Jose Francisco contra GRUJERMA SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... sedicte sentencia en la cual:

Se declare la nulidad radical de la junta por su irregular convocatoria, o subsidiariamente la anulabilidad de la misma.

Se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 21 de noviembre de 2011; o bien, subsidiariamente se declara la anulabilidad de los acuerdos de la junta celebrada el día 21 de noviembre de 2011.

Se ordene la cancelación registral de los acuerdos afectados por los anteriores pronunciamientos y de los asientos posteriores que resulten contradictorios.

Se condene expresamente a la imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

'Con desestimación de la demanda promovida por D. Jose Francisco contra GRUJERMA SL acción de impugnación de acuerdos sociales, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad y subsidiaria anulabilidad de los acuerdos adoptados en Junta General de Grujerma de fecha 21 de noviembre de 2011, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jose Francisco se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

La remisión de los autos por parte del juzgado dio lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en cuya oficina de registro tuvieron aquellos entrada con fecha 11 de septiembre de 2012, donde se ha seguido su tramitación con arreglo a las reglas aplicables a los de su clase.

CUARTO .- La sesión de deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 13 de marzo de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Jose Francisco , ejercitó acción de impugnación contra los acuerdos adoptados en el seno de la junta general de socios de la entidad GRUJERMA SL, celebrada el 21 de noviembre de 2011, en la cual se decidió aprobar un aumento de capital social por importe de 844.779 euros y con ello la correspondiente modificación estatutaria para reflejar la elevación final del mismo.

El demandante consideraba que se habrían producido defectos en la convocatoria de la referida junta, que habrían mediado trabas para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, que se habría vulnerado el derecho de información que como socio le correspondía y que se habría obviado por parte de la sociedad la solicitud que efectuó para que interviniese un notario que levantase acta de la junta.

El juez de lo mercantil rechazó en su sentencia tales alegatos, por considerar que carecían de fundamento. Ello ha motivado la interposición de recurso por parte del demandante, que vuelve a insistir en las alegaciones que efectuó en la demanda.

Debemos dejar claro que no es misión de este tribunal el efectuar en este proceso un análisis general sobre la llevanza de la entidad GRUJERMA SL, ni sobre la bonanza, en sí misma, de la operación de ampliación de capital que fue aprobada en la junta a la que se refiere este proceso. Nuestra labor debe ceñirse al análisis de las causas concretas de impugnación que han sido planteadas en la demanda y a determinar si mediaron las concretas infracciones legales que se aducían en dicho escrito iniciador del proceso.

Las referencias legales que en adelante efectuaremos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las identificaremos con las siglas TRLSC.

SEGUNDO.- Sobre los alegados defectos de convocatoria de la junta.

El apelante viene sosteniendo que son dos los defectos que afectaban a la convocatoria de la junta y que deberían determinar la invalidez de lo aprobado en ella. En concreto, que no se respetó el plazo de quince días entre convocatoria y celebración y que tampoco se publicó aquella en el BORME.

Las alegaciones son infundadas, como vamos seguidamente a explicar a la vista de las reglas legales y estatutarias aplicables a este caso.

La publicación en el BORME no era preceptiva, pues el artículo 173 del TRLCS señala que prevalece en este aspecto la regla estatutaria, que en esta entidad posibilita la simple comunicación individual al socio (artículo 11 de los Estatutos de GRUJERMA SL - folio nº 40 de autos). Ese fue el procedimiento empleado, luego no puede ser motivo para viciar la convocatoria.

También la previsión estatutaria es muy clara en lo que respecta al computo del plazo que ha de mediar hasta la celebración de la junta, que ha de ser contado (artículo 11 de los Estatutos de GRUJERMA SL) desde la fecha de remisión del anuncio y no, como sostiene el recurrente, desde la recepción de la misiva. El servicio de correos ha certificado que la comunicación individual al socio Sr. Jose Francisco , anunciándole la convocatoria, se libró el 13 de octubre de 2011 (folio nº 179 de autos), luego se respetó sobradamente el plazo de antelación que prevé el artículo 176 del TRLSC (quince días), pues la junta se celebró el 21 de noviembre de 2011.

TERCERO.- Sobre las trabas al ejercicio del derecho de adquisición preferente.

El apelante muestra su queja porque considera que no habría tenido la oportunidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente, el cual le es reconocido al socio por el artículo 93 b del TRLSC.

El alegato no viene, sin embargo, al caso en un proceso de impugnación de acuerdos sociales como el que aquí nos ocupa. Prescindiendo de sumirnos en polémicas que las partes no han suscitado, como la de que el aumento de capital tiene la peculiaridad de que fue aprobado por compensación de créditos (artículo 301 del TRLSC), el problema no deriva de que la sociedad hubiese adoptado, a través de su junta general, ningún acuerdo que explícitamente previese una restricción al derecho de adquisición preferente que pudiera incumbir al socio (es más, en la precedente junta general de 5 de julio de 2011 se dejó constancia por la sociedad de la voluntad de respetarlo en favor del Sr. Jose Francisco - folio nº 97 de autos). Siendo ello así, el problema se desplazaría al ámbito de la ejecución material de la ampliación de capital (artículos 304 e inmediatamente siguientes del TRLSC), que es donde podría tratar de hacerse efectivo el derecho adquisición preferente que pudiera ostentarse. Ello no puede mezclarse con el régimen de adopción del acuerdo ampliatorio, que sería lo revisable en sede del proceso de impugnación de acuerdos sociales. De modo que la iniciativa impugnatoria del apelante resulta, por lo tanto, baldía, por claramente inidónea para analizar eventuales problemas que pudieran atañer a la fase de ejecución de la ampliación.

CUARTO.- Sobre la pretendida vulneración del derecho de información.

La infracción del derecho de información, al menos en los términos tan poco diáfanos en los que se ha manifestado la parte apelante, ha quedado lejos de resultar constatada.

La sociedad efectuó la convocatoria respetando las exigencias del artículo 287 del TRLSC, indicando al socio que tenía derecho a examinar el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta, y del artículo 301 de TRLSC, que exige la puesta a disposición de un informe del órgano de administración para las propuestas de aumento de capital por compensación de créditos. En ambos casos la ley contempla, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, que la mencionada puesta a disposición de tal documentación lo será en el domicilio social. No consta, sin embargo, que el demandante acudiese allí con antelación a la junta para recogerla ni que la sociedad le negase el acceso a ella. Es más, según figura en el acta de la junta, durante la misma se le entregó un ejemplar de esa documentación cuando el demandante la reclamó; tampoco se deriva del acta que la presidencia dejase de atender alguna pregunta concreta del demandante sobre el preciso asunto que era el motivo de la reunión. Resulta difícil descubrir, por lo tanto, donde pudo cometerse la infracción del derecho de información que prevé el artículo 93.d del TRLSC, el cual debía ser entendido en estricta relación con lo que era precisamente objeto de la junta, que era lo que la sociedad debía satisfacer.

La jurisprudencia ha remarcado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 1 de diciembre de 2010 , 21 de marzo de 2011 y 16 de enero de 2012 ) que el socio no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, sino que: a) es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que considere pertinentes (juicio de valor que corresponde en exclusiva al socio) estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él; y b) las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado.

Poco tiene que ver con ello el que se aluda por el demandante a que lo que él quería ver eran las cuentas sociales, pues el objeto de la junta celebrada el 21 de noviembre de 2011 no era el examen y aprobación de las mismas. Es más, para ello hubo una junta precedente, en fecha 5 de julio de 2011, que no es materia del presente litigio, que versó precisamente sobre ese asunto. Excede, por lo tanto, del objeto del pleito de cuya apelación estamos aquí conociendo si esa junta previa sobre cuentas fue suficiente o si su resultado pudo satisfacer o no los intereses del demandante. Nos basta con constatar que las cuentas anuales no eran el motivo de la junta de 21 de noviembre de 2011, por lo que no resultaba demasiado afortunada la misiva que el actor envió a la sociedad con fecha 17 de noviembre (folio nº 59 de autos), en la que pretendía ejercitar el derecho de examen de los soportes contables, asistido de experto, lo cual está previsto en el artículo 272.3 del TRLSC específicamente para los prolegómenos de una junta de aprobación de cuentas anuales, lo que no era el caso.

QUINTO.- Sobre la solicitud de intervención de notario.

El apelante no puede reclamar que se declare la nulidad de lo acordado en la junta general a la que se refiere este proceso por el hecho de no haber asistido un notario para levantar acta de la misma, por la sencilla razón de que el derecho que ostenta el socio para poder exigirlo ha de ser ejercitado en un plazo determinado, al que el demandante no se atuvo.

El artículo 203 del TRLSC impone al socio que desee ejercitar este derecho el que deba solicitar a la sociedad la intervención de notario con, al menos, cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta. Sin embargo, en el caso que aquí nos ocupa el demandante lo pidió por un burofax que fue impuesto en el servicio de correos el 17 de noviembre de 2011, cuando la junta estaba convocada para el siguiente día 21. Obvio es decir, porque basta hacer la cuenta correspondiente, en los términos en los que marca el aludido precepto legal (que son claros y exigen que se cuenten cinco días antes del previsto para la junta, lo que no permite que se pueda jugar con las fechas a voluntad del interesado, como se pretende en el escrito de recurso), que no medió la antelación que establece la ley para convertir la petición en obligatoria para la sociedad, único modo de poder reclamar luego la nulidad, por infracción legal, de lo decidido en la junta.

SEXTO.-En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Francisco contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el juicio ordinario nº 76/20011.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.