Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 281/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20110001674

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 281/2014

Asunto: 100295/2014

Autos de: Juicio Verbal (250.2) 332/2011

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: C.P. EDIF. DIRECCION000

Procurador: ANA BAEZA CANO

Abogado: AGUILERA LEDESMA, ENRIQUE

Apelado: Roberto

Procurador: ALICIA TAPIA APARICIO

Abogado: MARIA TERESA FERNANDEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 85/15

En Almería, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 281/2014, el juicio verbal registrado con el número 332/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar.

Es parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª ANA MARÍA BAEZA CANO y asistida por letrado D. ENRIQUE AGUILERA LEDESMA.

Es parte apelada Roberto , representada por la Procuradora Dª MARÍA ALICIA DE TAPIA APARICIO y asistida por letrado Dª MARÍA TERESA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ.

La Sala se constituye por D. Juan Antonio Lozano López, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2.1.º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, a 2 de marzo de 2011, la representación procesal de D. Roberto presentó demanda de juicio verbal contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago de 3364 €, a la realización de las obras necesarias para la impermeabilización de la fachada comunitaria, y a las costas del procedimiento.

2.-Se afirmaba en la demanda que es propietario de dos viviendas unidas sitas en la comunidad demandada, siendo así que, a consecuencia de las lluvias producidas a finales del invierno y primavera del año anterior, se produjeron filtraciones de agua a través de la fachada comunitaria. El agua afectó a la pintura de la pared y techo de salón y dormitorio principal, así como a las puertas de entrada, interiores, armarios y ventanas, todo por la deficiente impermeabilización de fachada exterior según dictamen pericial que adjuntaba a la demanda. Presupuestados los daños, arrojan un valor de 3.364 €. Asismismo, afirmaba que el coste de la impermeabilización es de 450 €.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. Informe pericial de D. Bernabe ; 2. Factura pro forma de 18 de junio de 2010.

4.-Consta contestación oral en vista oral, en el sentido de oponerse a la demanda por los siguientes motivos. 1. Falta de prueba de acción u omisión culposa por su parte.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Informe pericial de D. Gerardo .

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar dictó sentencia 149/2011, de 18 de octubre , con el siguiente fallo: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Tapia Aparicio en representación de D. Roberto , contra la Comunidad de Propietarios Edifico DIRECCION000 , debo condenar y condeno al demandado a que tan pronto esta sentencia sea firme abone a la actora la cantidad dde 3364 euros, con desestimación de la ejecución de hacer formulad, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

7.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Es aplicable al presente caso el art. 1910 Cc , basado en un principio de responsabilidad objetiva; 2. Quedan acreditados los daños y relación de causalidad del peritaje de la actora; 3. El valor de los daños se estima de conformidad con al factura pro forma acompañada en demanda; 4. No se estima la petición de reparación de la fachada por falta de concreción y precisión en cuanto a las técnicas reparados y ubicación concreta para realizar la repercusión.

8.-Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 23 de abril de 2013 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Infracción legal por aplicación indebida de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil al no existir acción u omisión culpable por parte de la demandada, siendo el demandante el que omitió la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento y conservación de la terraza cuyo uso y disfrute tiene atribuido; 2. Infracción de los artículos 216 , 218 y 412 de lal Ley de Enjuiciamiento Civil , y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , puesto que la Sentencia recurrida padece de vicio de incongruencia extra petita; 3. Al amparo del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de normas y garantías constitucionales, al entender vulnerados los derechos fundamentales susceptible de amparo constitucional tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24 de la Constitución Española , considerando infringido el artículo 337.1 de la LEC , y en su caso los artículos 265.4 y 443 del mismo texto legal ;

9.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 10 de octubre de 2013, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente. Se admitió prueba pericial, que se desarrolló el día de la fecha, quedando pendientes los autos para votación y fallo.

Fundamentos

1.-Comenzando por los motivos de recurso de carácter procesal, el tercero de los motivos se introduce con la siguiente fórmula: 'Al amparo del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de normas y garantías constitucionales, al entender vulnerados los derechos fundamentales susceptible de amparo constitucional tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24 de la Constitución Española , considerando infringido el artículo 337.1 de la LEC , y en su caso los artículos 265.4 y 443 del mismo texto legal '. El motivo debe ser desestimado.

2.-Es cierto que consta denegada en primera instancia la prueba pericial, pero esto no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC , el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre , y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero). Una interpretación más restrictiva de estos preceptos la ha dado la STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), que indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'. Consta que el actor pidió en esta instancia la reproducción de la prueba inadmitida, y se ha resuelto en consecuencia, por lo que el motivo es inconsitente.

3.-Continuando con los motivos procesales de impugnación, el segundo de los motivos del recurso se enuncia de la siguiente forma: 'Infracción de los artículos 216 , 218 y 412 de lal Ley de Enjuiciamiento Civil , y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , puesto que la Sentencia recurrida padece de vicio de incongruencia extra petita (...). Se defiende, en esencia, que la demanda habla de filtraciones en fachada, siendo así que se muta en sentencia por una causa distinta, cual es la obturación de los sumideros de los bajantes.

4.-Al amparo del art. 218 LEC , cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido ( ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes (extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ' ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' ( SSTS de 2 de febrero de 1998 ).

5.-Y el caso de incongruencia extra petita, es cierto que un tribunal no puede resolver, a menos que incurra en incongruencia, más cuestiones jurídicas, ni menos, que aquéllas que le son formuladas por las partes ( STS de 4 de septiembre de 2007 , y las que en ellas se citan). Ahora bien, es necesario hacer una llamada a la flexibilidad, de forma que no existirá incongruencia, aunque haya una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, pero sí se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial en ambos términos de la correlación. Basta con que exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 11 de junio de 2008 , y demás citadas).

6.-En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se lee que la actora justifica y alega en su demanda como causante del daño la filtración de la fachada por una incorrecta impermeabilización, sin embargo en el acto del juicio incluso fueron apuntados por el actor dos nuevos elementos como posiblemente causantes de las humedades sufridas. A continuación, dice que el perito de la actora dijo que sin duda hubo filtraciones por las fachadas, aunque sin concretar medios de reparación y pared, para culminar diciendo que puede haber otras cosas apuntadas en el acto del juicio, como la obturación de sumideros o la entrada de aguas por las terrazas. Según el juzgador, todas están acreditadas por el único medio de prueba practicado, la pericial del actor, y cualesquiera de ellos es responsabilidad de la Comunidad al afectar a un elemento común (paredes, terraza y sumideros). En consecuencia, el juzgador acepta la causa expuesta en demanda, y además añade otras dos expuestas en el juicio, lo que indica que no hay compromiso alguno con el principio de congruencia. En esta instancia, en la vista practicada, es de ver que la causa relativa a la obturación de los sumideros es una alegación de la demandada y no tanto de la demandante. El juzgador de instancia utiliza estas causas alternativas de producción a modo de añadido a la causa, también aceptada en sentencia, afirmada en demanda, por lo que el vicio denunicado es inexistente.

7.-El primer motivo y último de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción legal por aplicación indebida de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del Código Civil al no existir acción u omisión culpable por parte de la demandada, siendo el demandante el que omitió la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento y conservación de la terraza cuyo uso y disfrute tiene atribuido'. En el desarrollo del motivo, este ya de fondo, se defiende que, en la medida en que el actor tiene el disfrute del ático de la comunidad, la realización de obras para evitar el daño le corresponde, de donde se deduce que la inundación que se produjo en el inmueble son de su exclusiva responsabilidad.

8.-Este motivo es contradictorio con el anterior, dado que una posible inundación es informada en el acto del juicio: en demanda se habla de filtraciones agua en paredes comunes. Por otra parte, la cuestión estriba no tanto de la titularidad y disfrute de un elemento en concreto, cuanto del origen de los daños ( SAP de Madrid -Sección 12ª- 825/2013 de 20 noviembre ), de forma que si el origen es de un elemento común, como en este caso las paredes del edificio, la responsabilidad es de la comunidad. Por otra parte, con la SAP de Valencia 14/2012, de 16 de enero , hemos de precisar que, con independencia de que la terraza sea un elemento común, un elemento común de uso privativo, o bien una terraza propiedad exclusiva de una de las viviendas del edificio, tanto la cubierta como los bajantes son de titularidad comunitaria, de responsabilidad exclusiva de la Comunidad de propietarios.

9.-El juzgador de instancia utiliza como norma de cobertura la prevista en el art. 1910. No se discute por las partes que la norma aplicable sea esa, y así ha venido proclamándose por la jurisprudencia menor, entre otras por las sentencias recogidas más arriba. Es conocido que esta norma incluye un supuesto de responsabilidad cuasiobjetiva, pero se admite que el demandado pueda exonerarse de responsabilidad si consigue acreditar que no tuvo culpa ni intervención alguna en la causacióndel hecho dañoso, esto es, que no hay relación de causalidad entre la comisión u omisión y el resultado dañoso, incluso demostrando que ni el primer elemento (acción u omisión) ni el segundo (resultado dañoso) concurren ( SSTS de 29 de mayo de 1995 , 31 de julio de 1999 y 2 de marzo de 2000 ). Es precisamente lo que se intenta por la demandada probar con su pericial y así lo hizo notar en la vista de esta instancia.

10.-Ahora bien, el resultado dañoso es indiscutible, y el Sr. Gerardo , perito de la demandada y deponente en esta instancia,no lo niega. Sí que se niega, fundamentalmente, la omisión de la Comunidad, dado que se atribuye la responsabilidadal morador o propietariode la vivienda, que no mantiene su inmueble salvo en los períodos estacionales que acude a la vivienda por tenerla como vivienda de temporada. No obstante, el Sr. Gerardo acepta la realización de obras por defectos constructivos, tanto en fachada como en cubierta, ambos elementos comunes, incluidos los sumideros de las bajantes. Si se obturan las bajantes por obras de reparación, éstas obras son responsabilidadde la comunidad, así como las consecuencias que pudieran devenir de ellas.

11.-Por tanto, sea por condensación por agua acumulada a consecuencia de la obturación de las bajantes, o sea por capilaridad desde los muros de fachada (también acepta el perito que las fachadas necesitaban arreglo), sí existe acción u omisión de la comunidad, así como relación de causalidad entre la omisión y el daño producido. Sobre esta última causa, está afirmada por el Sr. Bernabe , perito de la actora, y el Sr. Gerardo no la niega rotundamente, sino que muestra sus dudas o una causa más adecuada, pero sin negar categóricamente la afirmada de contrario, lo que quizás se deba al hecho aceptado de que no visitó la vivienda más que cuando los daños estaban reparados. Los elementos de oposición de la demandada, por tanto, confirman la posición de la actora, puesto que es posible afirmar en el caso, como así hace el juzgador de instancia, una concurrencia de causas, todas de responsabilidadde la comunidad de propietarios, que provocaron el hecho dañoso.

12.-Por todo lo cual, deberá ser desestimado el recurso, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 149/2011, de 18 de octubre , dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Verbal 332/2011 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMO la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.