Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 270/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0037431

Recurso de Apelación 270/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 58/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Berta y D./Dña. Pelayo

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 85/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR.. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad de contrato preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Pelayo y DÑA. Berta , representados por la Procuradora Dª. Vera Conde Ballesteros y asistido del Letrado D. Santiago Viciano Esteban, y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A, representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Vicente Francisco Clemente Torres.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Coslada, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 58/13, se dictó, con fecha 11 de diciembre de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Pelayo Berta , representados por la procuradora de los Tribunales Vera Conde Ballesteros, y bajo la dirección letrada de Santiago Viciano Esteban, frente a la mercantil BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Francisco José Abajo Abril, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de un millón novecientos noventa mil euros (1.990.000 euros), menos las cantidades que hubieren recibido dichos demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones, con más el interés legal del dinero respecto de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada'.

Por auto de 14 de enero de 2014 se hizo una corrección de error material en la anterior sentencia en los términos que siguen:

'Se RECTIFICA el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia dictada con fecha 11.12.2013 en el sentido de hacer constar que donde dice '...con la obligación de la entidad demandada de indemnizarles en la misma cantidad de 1.900.000 euros...' debe decir '...con la obligación de la entidad demandada de indemnizarles en la misma cantidad de 1.990.000 euros...'.

Por auto de 29 de enero de 2014 se denegó la petición de complemento de sentencia formulada por Bankia S.A., diciéndose en sus Razonamientos Jurídicos.

'Debe resultar desestimada la petición de aclaración, por vía de complemento, de la sentencia dictada en las presentes actuaciones por dos motivos.

'En primer lugar, en cuanto a la omisión de toda referencia al canje obligatorio de las participaciones preferentes y a la influencia que dicha omisión pueda tener en el fallo de la sentencia, cabe decir que, siendo un hecho notorio la existencia de tal canje obligatorio, su omisión en el relato de hechos, o en la fundamentación jurídica, resultaría, por tanto, irrelevante, pues tal omisión no ocasionaría indefensión alguna a la demandada en tanto en cuanto, como tal hecho notorio, podría ser apreciado en la segunda instancia.

'Por lo que se refiere a la influencia concreta que tal omisión pueda tener en el resultado total del pleito, evidentemente con tal argumentación lo único que pretende la demandada es una revisión en primera instancia de la sentencia ya dictada, pues por medio de una elucubración de dicha parte pretende anudar dicho canje obligatorio y su posterior venta de acciones una especie de asunción por parte de los demandantes de la validez del negocio jurídico origen de todo el litigio, lo que, como se ha dicho, no es más que una interpretación interesada de dicha parte en defensa de sus propios intereses.

'Si dicha conclusión de parte no se hizo constar en la sentencia debería entender la parte demandada que fue porque dicho argumento no se consideró probado en atención al conjunto probatorio obrante en el procedimiento. Deberá ser, por tanto a través de los correspondientes recursos, la forma en que la demandada trate de hacer valer este y cualquier otro argumento que entienda no es conforme con la sentencia de primera instancia, y no a través de la pretensión de complemento de una sentencia que dio respuesta a las cuestiones oportunamente planteadas a lo largo del procedimiento.

'En segundo lugar, en cuanto a las consecuencias que tal omisión (que realmente no es tal) pudiera tener en la ejecución del fallo, como ya se dice en el fundamento jurídico cuarto , la aplicación a este supuesto del artículo 1.303 del Código Civil permitiría el cálculo de la cantidad exacta que se debería entregar a los actores en tal hipotética ejecución, y ello previa detracción de lo que los mismos hubieran podido recibir previamente como consecuencia de la adquisición del producto financiero, incluida cualquier liquidación parcial posterior al canje obligatorio, y ello mediante una simple operación aritmética que no entrañaría especial dificultad'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Bankia S.A.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 30 de abril del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 25 de febrero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Cuarto de la sentencia recurrida. El Tercero se acepta en lo sustancial y expresamente en lo coincidente con lo que se expresara en los apartados [-Tres.-]al [-Seis.-]del Fundamento de Derecho Primero de esta resolución. Y se rechaza el Quinto de la sentencia apelada.

SEGUNDO. [-Uno.-]Don Pelayo y doña Berta , cónyuges, formularon demanda contra Bankia S.A. (Bankia en lo sucesivo) en solicitud de declaración de nulidad y, subsidiariamente, anulación o, en su defecto, resolución, del contrato de suscripción de 20.000 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrito con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia, Caja Madrid desde ahora) el 22 de mayo de 2009, con condena a la demandada en cualquiera de los casos a restituir a los demandantes la cantidad de 1.990.000 euros, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Los actores vendieron, sin pérdida, en el mercado secundario 100 participaciones en septiembre de 2011, razón por lo que la petición de reembolso no se refiere a la totalidad de lo invertido, sino solo a 1.990.000 euros.

Las acciones de nulidad y, subsidiariamente, anulabilidad la fundan los demandantes en la concurrencia de un vicio del consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, como personas ajenas a las prácticas del mercado de productos financieros y al entendimiento de la consistencia y dinámica de los productos de esa clase, informados por la entidad de algo diferente a lo que creían que contrataban y no habiendo recibido información adecuada sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones adquiridas. La petición subsidiaria hecha en último lugar (resolución del contrato) se formulaba por incumplimiento contractual grave de Caja Madrid en orden a sus obligaciones de información, con arreglo a la normativa reguladora de los servicios de inversión.

[-Dos.-]La sentencia de la primera instancia estimó la demanda parcialmente, al condenar a Bankia a pagar a los actores 1.990.000 euros con descuento de las cantidades recibidas por los demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones, más interese legales de la cantidad que resulte desde la fecha de interposición de la demanda y los de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de dicha sentencia, con imposición a Bankia de las costas. Se explicaba en la sentencia (Fundamento de Derecho Tercero), tras análisis de la naturaleza y cauces de comportamiento de las participaciones preferentes y del deber de información a los clientes de las entidades que prestan servicios de inversión (Fundamento de Derecho Segundo), que la prueba del proceso había puesto de manifiesto:

-1.- Que los demandantes tenían la condición de consumidores y clientes minoristas cuando suscribieron las participaciones preferentes.

-2.- Que carecían de experiencia previa en materia de productos de inversión.

-3.- Que la antecesora de la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a los demandantes sobre las características de la inversión, sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la operación en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido u otras características esenciales.

Que hubo una labor de asesoramiento (y no de mera ejecución de órdenes), siendo el director de la oficina en la que se hizo la comercialización (2273, en Coslada) quien tomó la iniciativa de ofrecerles dichas participaciones.

-4.- Que la antecesora de la entidad bancaria demandada no realizó de forma adecuada a uno de los demandantes (don Pelayo ) el test de conveniencia, mientras que a la otra demandante ni siquiera consta acreditado que se le hiciese. Deficiente información suministrada y deficiente realización del test deducida de la declaración en el juicio del director de la sucursal, don Benedicto . No se puede valorar si fue el propio actor el que rellenó personalmente dichas respuestas. La insuficiente información facilitada por Caja Madrid acerca de los riesgos inherentes a esa clase de productos queda igualmente constatada con las testificales de los empleados de Bankia doña Aurora y don Jenaro .

-5.- Que la información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder a los demandantes un período de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que les era ofrecido.

En el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la resolución se concluye de esta forma:

'En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, hay que considerar que, en el caso presente, la voluntad emitida por los demandantes en relación con la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio de consentimiento por causa de error; error; error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida de capital invertido, lo que a día de hoy ha quedado constatado con la realidad de dicha pérdida, y con el más que sospechoso cambio de criterio de la CNMV sobre la naturaleza de esta clase de productos'.

[-Tres.-]Bankia solicitó del Juzgado complemento de sentencia en relación con las consecuencias que habrían de derivarse del canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones de Bankia impuesta en 2013 y la venta por los demandantes de las acciones resultado del canje, denegando el Juzgado, por auto de 20 de diciembre de 2013, el complemento interesado, estando trascritos los Razonamientos Jurídicos de tal resolución en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia.

[-Cuatro.-]Notificado el auto desestimatorio de la petición de complemento, Bankia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de la primera instancia, fundado en los siguientes motivos:

[-Primero.-] Error en la valoración de la prueba practicada.

Inadecuada valoración de la prueba documental.

Inadecuada valoración del interrogatorio de parte de los actores.

Inadecuada valoración de la prueba testifical de don Benedicto , de doña Aurora y de don Jenaro .

Las consecuencias de la inadecuada valoración de la prueba se traducen en el resto de los motivos del recurso que, en síntesis, consisten en: (- 1.-) Inexistencia de nulidad por vicio o error del consentimiento; (-2.-) inexistencia de contrato de asesoramiento en el momento en que los demandantes contrataron las participaciones preferentes; (-3.-) Inexistencia de incumplimiento de la normativa del mercado de valores en materia de información precontractual y contractual al inversor minorista; y (-4.-) efectos de la venta de las acciones de Bankia entregadas a los señores Pelayo y Berta a resultas del canje obligatorio del FROB (2013), a mitad del proceso judicial, que se traducen en (-4.1.-) una pérdida sobrevenida del objeto litigioso, (-4.2.-) la novación extintiva, (-4.3.-) los actos confirmatorios o sanatorios del negocio original y (-4.4.-) la aplicación de la doctrina de la Audiencia Provincial de Valencia, conforme a la cual no se puede instar o proseguir una acción de nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante, 'voluntariamente', 'canceló' o extinguió el contrato o el producto.

[-Segundo.-] Incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada en materia de concurrencia de vicio o error en el consentimiento.

Compra 'consciente' por parte del cliente. Los actores, al suscribir las preferentes, habían sido titulares durante año y medio de depósitos a plazo fijo, luego sabían que estaban contratando un producto distinto.

Los actores firmaron la documentación precontractual y no leyeron dicha documentación.

No se cumple el requisito de la excusabilidad del error.

La parte actora no ha acreditado la existencia de hecho alguno 'impeditivo' que concurriera para que el señor Pelayo no leyera el tríptico resumen ni el documento de riesgos.

La sentencia apelada omite toda referencia a estos documentos.

Tampoco tiene en consideración los extractos de cuenta de valores, de la cuenta corriente y de la información fiscal remitida al demandante desde el momento de la contratación, donde consta el tipo de producto que tiene el cliente y lo diferencia claramente de cualquier depósito a plazo o producto similar.

Tampoco tiene en consideración, a los elementos de determinar el perfil del cliente y las circunstancias de su contratación que (-1.-) desde que el señor Pelayo percibió, en febrero de 2008, un premio de lotería había sido titular de varios depósitos a plazo y que, suscritas las preferentes, continuó siendo titular de depósitos a plazo por 1.300.000 euros. Debía conocer y distinguir la diferencia entre productos (-2.-) la información facilitada por Altae Banco Privado (ahora Bankia Banca Privada), con quien los actores concertaron un contrato de asesoramiento en 2011.

No concurre el requisito de la excusabilidad del error para que exista un vicio del consentimiento (-1.-) por el perfil inversor; (-2.-) porque los actores tuvieron invertidos más de dos millones de euros en imposiciones a plazo fijo antes de adquirir participaciones preferentes; (-3.-) porque mantuvo al mismo tiempo tanto las participaciones preferentes como depósitos a plazo fijo; (-4.-) porque vendió parte de las participaciones preferentes; y (-5.-), en especial, porque don Pelayo reconoció no haber leído la documentación precontractual (tríptico y documento de riesgos), que es del todo clara.

[-Tercero.-] Inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia información al inversor minorista.

En 2009 la relación no era de asesoramiento. Caja Madrid cumplió con los deberes de evaluación de la conveniencia, sin que pueda admitirse el reproche de que el test de conveniencia no fuese cumplimentado por al señora Berta . Los actores, en 2011, pudieron vender las participaciones preferentes y, voluntariamente, no accedieron a ello, pese al consejo que se les dio de diversificar su inversión (información postcontractual).

[-Cuarto.-] Indebida e injustificada apreciación de error en la obligación de información.

[-Quinto.-] Venta de las acciones de Bankia fruto del canje del FROB constante el procedimiento judicial.

Los actores vendieron las acciones que el FROB les entregó en sustitución de las participaciones preferentes. No se trata de un ofrecimiento de Bankia como lo fue el canje de 2012.

La decisión de venta 'consciente' y 'asesorada' de los demandantes por terceros ajenos a Bankia, además de constituir un acto confirmatorio, desdice la existencia de error o vicio del consentimiento.

Contrasta la presunción de que no tenían los actores conocimientos para comprar participaciones preferentes con la circunstancia de que sí lo tuvieron para vender y, además, desoyendo el asesoramiento de Altae Banco Privado (del Grupo Caja Madrid).

Si el negocio es nulo, también es nula la venta de acciones, y si Bankia tiene que pagar el nominal de inversión menos los cupones, el actor deberá restituir el mismo número de títulos que recibió del FROB (acciones de Bankia), adquiriéndolos en el mercado, pues la venta de los mismos fue un acto 'consciente', 'voluntario' y 'asesorado'.

Si los actores, en lugar de vender en 2013, hubiesen vendido el 25 de febrero de 2014 (dos días antes del de presentación del escrito de interposición del recurso) hubiesen obtenido por el mismo número de acciones un millón de euros más de lo percibido (1.469.875, 22 euros a 1,594 euros la acción frente a 444.466,66 euros a 0,482 euros la acción). Los actores hubieran podido recuperar prácticamente toda su inversión (sumando a lo recuperado por la venta de las acciones la rentabilidad que les fue procurada por las preferentes: 1.469.875 euros más 388.157 euros)

La venta fue el resultado de un proceder irreflexivo y contrario al asesoramiento (de una entidad vinculada a Bankia, asesoramiento que estaba concertado en 2013, pero no en 2009), extremadamente perjudicial para los actores, con cuyas consecuencias no debe pechar Bankia.

El señor Pelayo y su esposa cancelaron o extinguieron 'voluntariamente' un negocio jurídico cuya nulidad estaba simultáneamente instando en sede judicial. Por ello: (-i.-) o estamos ante una desaparición 'sobrevenida' de objeto, por actos conscientes, voluntarios y asesorados por quien estaba solicitando amparo judicial, (-ii.) o dicho acto tiene la naturaleza de novatorio y extintivo (o novatorio o extintivo), (- iii,-) o bien dicho acto constituye un acto confirmatorio del que de adverso se postula como nulo. Artículos 1309 , 1313 y 1311 del Código Civil .

TERCERO. [-Uno.- Naturaleza y características de las participaciones preferentes. El deber de información de la entidad financiera comercializadora.]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, se reproduce lo expuesto al respecto en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 y 18 de diciembre de 2014 (rollos 702/13 , 237/14 y 205/14 ) y de 20 de enero de este año ( rollo 201/14 ), derivadas de la de 25 de junio de 2014 ( rollo 737/13 , ponente señor de Bustos, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

Después, Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Seguíamos diciendo en las anteriores sentencias:

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ) y de 28 y 29 de enero de 2014 ( Recursos 167/2013 y 187/2013 ): '.

En el mismo orden de cosas, la Ley del Mercado de Valores establece en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por Ley 47/2007 ):

' 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se dispone:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatizad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

[-Dos.- Primer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba practicada. Consideraciones liminares.]La recurrente denuncia en este primer motivo del recurso errores puntuales y concretos en la valoración de la prueba del proceso: así, inadecuada valoración de la prueba documental (con mención no explicada en cuanto a la aducida apreciación errática) consistente en cuatro documentos aportados con la contestación a la demanda (entre ellos el tríptico resumen del folleto o ficha del producto y el documento de resumen de riesgos o de riesgos en las participaciones) y de tres documentos aportados por Bankia Banca Privada (todos posteriores a marzo de 2011 lógicamente, al haberse traspasado la custodia y administración de determinados valores de los actores, entre ellos las preferentes Caja Madrid 2009 a Altae Banco Privado, del Grupo Caja Madrid, antecesora de Bankia Banca Privada, el 31 de dicho mes y año), inadecuada valoración del interrogatorio de los actores (en relación exclusiva con tres manifestaciones de don Pelayo y dos de doña Berta ) e inadecuada valoración de la prueba testifical de los empleados de Bankia señores Benedicto (director de la oficina 2273, en Coslada, ya cuando don Pelayo y su esposa fueron agraciados con un importante premio de lotería, en febrero de 2008, hasta el primer trimestre de 2011, que intervino directamente en el proceso comercialización de las preferentes a los actores), señora Aurora (que sucedió al señor Benedicto en la dirección de la sucursal, puesto que ocupó desde abril de 2011 hasta mediados de 2013; aunque la administración de determinados valores de don Pelayo y doña Berta fue transferida a Altae Banco Privado, seguían los demandantes siendo clientes de la oficina; no intervino en la comercialización de las preferentes en 2009; participó en reuniones con los actores y con el gestor de banca privada don Jenaro ) y señor Jenaro (gestor de patrimonios de Altae Banco Privado, del Grupo Caja Madrid, luego Bankia Banca Privada; se encargó del asesoramiento financiero de los demandantes desde la celebración por estos de un contrato específico de asesoramiento, a fines de marzo de 2011), en relación con las declaraciones sobre actuación profesional exclusivamente de la señora Aurora y el señor Jenaro para con los actores a partir de marzo de 2011 (asesoramiento de la directora señora Aurora sobre las características y riesgos de las preferentes, consejos de estos dos testigos al señor Pelayo sobre la conveniencia de diversificación de la inversión y negativa del demandante).

No se alude en este motivo del recurso a ninguna parte del testimonio de don Benedicto como inadecuadamente apreciado, de donde cabría inferir que la valoración que en la sentencia se hace de tal testimonio sobre la propuesta del producto, la información del mismo y la realización del test de conveniencia (Fundamento de Derecho Tercero, apartados 1º, 3º y 4º) fue derivada de un análisis crítico y razonable, según criterio de la apelante.

No cabe que este tribunal de apelación, al que compete una revisio prioris instantie, examine el canon de lógica, razonabilidad y calidad de concretas muestras desperdigadas de entre la ingente prueba practicada en el proceso (abundante documentación y extenso desarrollo de las pruebas personales) o juzgue sobre la improcedencia o irrelevancia de la falta de alusión en los razonamientos de la resolución recurrida de determinadas aportaciones documentales, desvinculando esas puntuales manifestaciones de las partes o testigos, o los contenidos de algunos documentos, de la resultancia del resto de las diligencias de prueba llevadas a cabo o manifestadas en el juicio. Examinar el error valorativo que se denuncia en este primer motivo exige una global revisión evaluadora de toda la que ha sido la prueba del proceso a fin de constatar la trascendencia que en la conformación de la conclusión final (sobre información y sobre entendimiento de los demandantes de la operación que aceptaron) ha de darse a las manifestaciones cognoscitivas aisladas que se dicen por la apelante obviadas en la sentencia recurrida.

Por el momento, y por razones de sistema, se establecerá, a través de las pruebas que confluyeron en el juicio, el estado relevante de cosas al tiempo de la suscripción de las participaciones preferentes, el 22 de mayo de 2009, postergando el análisis de hechos posteriores (asesoramiento posterior que hubiesen podido recibir los actores y venta de las acciones resultante del canje de las preferentes en el año 2013) a cuando se trate el último motivo del recurso.

[-Tres.- Primer motivo del recurso. Sigue. Error en la valoración de la prueba practicada. Los hechos que se estiman probados hasta la contratación de las preferentes.]Las manifestaciones de los actores, en sus respectivos interrogatorios de parte, han de valorarse no solo teniendo por ciertos los hechos con intervención personal de los declarantes, cuando lo reconocido resulte enteramente perjudicial para los mismos, sino también, en cuanto al resto de los hechos, conforme se dispone en el apartado dos del artículo 316 de la ley procesal civil , según las reglas de la sana crítica, por supuesto que con cuidadosa prudencia y singular cautela, al tratarse de interesados en el resultado del pleito. Y el testimonio de don Benedicto (director de la oficina cuando la suscripción de las preferentes y en tiempo anterior, ya desde que los actores resultaron titulares de un patrimonio importante, fuera de lo común) debe también analizarse con precaución ('...tomando en consideración [...] las circunstancias que en ellos concurran...', conforme al artículo 376 de la ley procedimental), por ser el testigo empleado de Bankia, cuando la suscripción de los valores y en el momento de su declaración, responsable de la operación que se impugna en la litisy, por ello, sin que el asunto litigioso pueda resultarle ajeno. Así es que los hechos que hayamos de tener por ciertos sobre la suscripción de las preferentes en 2009 van a resultar de los documentos de autos (el primero, el boleto premiado de Lotería Primitiva que muda la atención dispensada por la entidad de crédito a los demandantes, que ya eran, desde hacía tiempo, clientes no relevantes de la caja) y de la apreciación que se haga de las declaraciones enfrentadas del juicio de demandantes y testigo, que habrán de valorarse con especial prevención y procurando una ajustada apreciación de la verosimilitud o la improbabilidad de lo que los declarantes dejaron dicho en el juicio.

Y de ahí resulta que los demandantes fueron agraciados en febrero de 2008 con un importante premio de lotería de cerca de cinco millones de euros y depositaron el boleto en la sucursal de Caja Madrid, en Coslada, donde vivían, en la que hacía tiempo que tenían abierta una cuenta a través de la cual ventilaban sus ordinarias cuestiones de dinero (ingresos de nómina, reintegros y pago de recibos e hipoteca). No eran hasta entonces titulares de un patrimonio de algún nivel, don Pelayo trabajaba como comercial y el último trabajo de doña Berta había sido en el control de calidad de una fábrica de marroquinería, con formación de bachiller superior él y graduado escolar su esposa, propietarios de una vivienda en Coslada adquirida con un préstamo hipotecario cuyas cuotas venían satisfaciendo, sin que nunca hubiesen realizado operaciones de inversión financiera y nada indica que conociesen o estuviesen al corriente de la dinámica, desenvolvimiento y características de los muy dispares productos de inversión existentes. Es lógico que los actores pidiesen consejo a don Benedicto , director de la sucursal, sobre cómo colocar el dinero y también que don Benedicto quisiese conservar a don Pelayo y a doña Berta como clientes de su oficina. Los actores situaron una importante parte del premio en un depósito a 18 meses, 'Depósito 365 constante', en el mismo mes de febrero de 2008, cuyo saldo máximo ascendió a 3.830.000 euros (documento 11 de los de la contestación a la demanda). Al poco tiempo don Pelayo dejó de trabajar (no consta si doña Berta ya no lo hacía fuera de casa cuando ganaron en la lotería o dejó su trabajo después). Cabe inferir que el matrimonio perseguía una buena rentabilidad, puesto que el capital adquirido iba a ser su medio de vida, pero también seguridad de mantener incólume el capital, por la misma razón. Fue fraguándose una buena relación entre el director de la oficina y los actores y estos que derivó en una relación de confianza, aconsejando el director a los actores sobre la forma de obtener un buen rendimiento de su dinero, en particular en operaciones inmobiliarias (adquisición de otra vivienda en Coslada, de otra en Alcalá en Henares y propuesta de compra de un chalet en Ávila, de una promoción de un cliente de la oficina). En la primavera de 2009, cuando estaban próximos a vencer los depósitos constituidos en febrero de 2008, don Benedicto propuso a los demandantes la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, como producto nuevo y ventajoso.

[-Cuatro.- Primer motivo del recurso. Continuación. Relación de documentos referidos a las participaciones preferentes suscritos por los demandantes.]Que fueron los siguientes:

[-1.-]Documento 5 de los de la contestación a la demanda. Contrato de depósito o administración de valores con membrete y logo de Caja Madrid en el que figuran como titulares don Pelayo y doña Berta en la condición de propietarios. Disponibilidad indistinta. Origina la apertura de la cuenta de valores número NUM000 . Fecha 22 de mayo de 2009 y firman ambos titulares.

[-2.-]Documento sin numerar entre el 7 y el 8 de los de la contestación. Llamado documento de riesgos en las participaciones o documento resumen de riesgos, siendo el tenor del mismo:

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Pelayo , con DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

'Fdo. D. .........

'Fecha 22 de Mayo de 2009'.

Sigue la firma de don Pelayo .

[-3.-]Documento entre el 4 y el 5 de los de la contestación. Ficha del producto o tríptico resumen del folleto. Encabezado por 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.' y, a continuación, 'Caja Madrid' y logo de la entidad. Sin fecha. Firmado por don Pelayo , aunque no en el sitio dispuesto para la firma del suscriptor (folio 240 de las actuaciones del Juzgado). En el documento, entre otras cosas, se hace constar (los subrayados vienen en el original):

' 1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

'-La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Con expresión de los diferentes factores de riesgo de los valores (con explicación): riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado ('Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido'), riesgo de iliquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y factores de riesgo del emisor y del garante. En el apartado de características de la emisión figura Caja Madrid Finance Preferred como emisora y Caja Madrid como garante, valor nominal 100 euros, plazo perpetuo, con posibilidad de que el emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año, remuneración entre la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014, un 7 por ciento anual e interés variable (euribor a tres meses más 4,75 por ciento) desde el 7 de julio de 2014, periodicidad de la remuneración, trimestral.

[-4.-]Documento 8 de los de la demanda y 7 de los de la contestación. Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, fechado el 22 de mayo de 2009, expresamente dirigido al cliente don Pelayo , que consta de 12 hojas, sobre la nueva normativa referida a instrumentos financieros, clasificación como cliente, datos generales de Caja Madrid, prestaciones de servicios, recepción, transmisión y ejecución de órdenes, información sobre incentivos, política de protección de activos de los clientes y salvaguarda de instrumentos financieros, política de conflictos de interés, política de ejecución de órdenes, servicio de atención al cliente y protección de datos de carácter personal. En el capítulo dos ('clasificación como cliente'), don Pelayo figura clasificado en la categoría de cliente minorista. Documento firmado, al final, por Caja Madrid y, bajo la indicación 'EL CLIENTE. Pelayo ', por este.

Doña Berta firmó un documento idéntico al anterior y referido a ella (6 de los de la contestación), pero no lo hizo hasta el 19 de octubre de 2010, coincidiendo con la adquisición de acciones de Enel Green Power, junto con su esposo (documentos 11 y 12 de los de la contestación). También clasificada como cliente minorista en el capítulo dos ('clasificación como cliente'). En la misma fecha de 2010 se documentaría un test de conveniencia de doña Berta (documentación aportada por Bankia a requerimiento de la parte actora en la audiencia previa, folio 1174 de las actuaciones del Juzgado, tomo III).

[-5.-]Documento 3 de los de la contestación. Test de conveniencia para el producto 'PREF CAJAMADRID 09' respondido por don Pelayo , de fecha 22 de mayo de 2009, firmado por don Pelayo .

Sobre conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, a la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia, responde que entiende la terminología, descartando las contestaciones 'escasos', 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros' y 'soy un experto en finanzas'.

A si conoce la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija manifiesta que conoce los aspectos necesarios y descarta 'no', 'conozco sólo algunos aspectos' y 'sí, conozco todos los aspectos'.

A la tercera pregunta,

'¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

'-La naturaleza de la deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

'-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?',

contestó que conocía el funcionamiento general de estas variables, rechazando las respuestas 'no', 'no, sólo entiendo la terminología' y 'sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables'.

A la cuarta y última cuestión, acerca de haber realizado inversiones en los dos últimos años de renta fija, siendo las respuestas propuestas 'no he realizado inversiones', 'sí', 'sí en los últimos doce meses' y 'sí, las hago de manera habitual', figura marcada con una equis la segunda de las contestaciones; esto es 'sí'.

Sigue que el resultado del test es 'conveniente', que esto significa que, conforme a la información facilitada por el cliente, el producto para el que se ha realizado el test resulta conveniente para su contratación en ese momento o en el futuro. Además, conforme a la información facilitada, el cliente dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en ese momento o en el futuro las familias de productos renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla, que el cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del test y que la realización del test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza.

[-6.-]Documento 5 de los de la demanda y 4 de los de la contestación. Orden de suscripción de 20.000 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 2.000.000 euros, fecha de recepción 22 de mayo de 2009, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo, figurando como titulares don Pelayo y doña Berta , expresándose en la orden:

'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden.

'La presente orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que, una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

Siguen las firmas de los demandantes y de un apoderado de Caja Madrid y, a continuación, figura este texto:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 22/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma.

'La presente orden es irrevocable'.

[-Cinco.- Más sobre el primer motivo del recurso. Análisis del valor de la información documental suministrada a los demandantes.]Con la entrega de la anterior documentación (en especial, el tríptico resumen del folleto y el documento resumen de riesgos) no cubrió Caja Madrid su obligación de información a los clientes sobre las características y riesgos del producto comercializado. Todos los documentos llevan fecha 22 de mayo de 2009 (la misma que la del contrato), a excepción de la ficha del producto o tríptico resumen del folleto (documento sito entre el 4 y el 5 de los de la contestación), que, además de firmado por don Pelayo en forma extraña, el lugar distinto al correspondiente, está indatado, correspondiendo a la demandada la prueba de haber sido firmado y entregado a los clientes con antelación, porque bien pudo haberse suscrito con posterioridad a la suscripción. Por lo tanto, no se cumplió la exigencia establecida en el artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 217/2008, de 14 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que impone a estas entidades el deber de proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 (parte importante del artículo 64 quedó trascrito antes) con antelación suficiente a la prestación del servicio.

Además, todo ese bagaje de información entregado al mismo tiempo que se celebraba el contrato no pudo ser leído por los actores con el debido sosiego, por imposibilidad material de tiempo y de ocasión. En ese sentido han de entenderse las manifestaciones de ambos demandantes en sus interrogatorios acerca de que no leyeron la documentación. Es que no pudieron hacerlo y, aun de haberlo hecho, no puede haber seguridad alguna de que lo hubiesen comprendido íntegramente.

El llamado documento resumen de riesgos (entre los documentos 7 y 8 de los de la contestación), bien analizado, no incluye un texto fácil, comprensible y claro para quien no se maneja con cierta soltura en el campo de las inversiones financieras. Se valora singularmente esta frase:

'En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado'.

O esta:

'...el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

A la misma conclusión de dificultad de entendimiento para persona no experimentada en el mundo de las inversiones financieras se llega a la vista del documento sito entre el 4 y el 5 de los de la contestación (el tríptico), de siete páginas, también firmado presumiblemente el mismo 22 de mayo de 2009. Es cierto que los calificativos relevantes del producto figuran en este documento subrayados ('complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario'), lo que, perdidos en la amplitud del texto, no significa necesariamente destacados y no explican necesariamente que el adquirente puede llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependen de él, puede llegar a no poder recuperar el capital invertido si no hay terceros dispuestos a comprar, puede perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecen la mínima parte de lo que él pagó por los títulos y que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante. Repara el Tribunal en el particular siguiente ('Factores de riesgo del Emisor y del garante'):

'Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del garante, que se mencionan a continuación:

'-Riesgo de crédito (o contrapartida).

'-Riesgo de mercado.

'-Riesgo de tipo de interés.

'-Riesgo de liquidez.

'-Riesgo de tipos de cambio.

'-Riesgo operacional.

'La descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el Documento de Registro CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008'.

Ininteligible para quienes carezcan de cultura financiera, cuando el riesgo del emisor o del garante es de la bancarrota o quiebra de estas entidades que daría lugar a que no se perciban más intereses, a que no se puedan vender los títulos, porque ningún mercado los aceptaría a cotización, y solo se recuperaría, en su caso, la parte proporcional que pudiese corresponder de aquella parte del activo de las entidades que quedase una vez se hubiese pagado a todos los acreedores.

La entrega de los documentos no prueba la recepción por los actores de una información adecuada que les hubiese permitido comprender la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero ofrecido ( artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de valores), esto es, el acceso al entendimiento suficiente para poder tomar la decisión de adquirirlo con conocimiento de causa. Y no enerva tal afirmación el argumento de la demandada de que don Pelayo se negó a leer los documentos (igualmente doña Berta , en su interrogatorio, reconoció no haberlos leído), por lo que la falta de información provendría de su indiligencia, porque lo sucedido es que los actores no pudieron materialmente leerlos ni comprenderlos.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :

'...Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

[-Seis.- Primer motivo del recurso. Final. El test de conveniencia. La relación de asesoramiento. La información verbal.]Don Pelayo fue clasificado como cliente minorista, pues es la única que cabía con arreglo a lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores (doña Berta no sería clasificada hasta octubre de 2010 [documento 6 de los de la contestación a la demanda y test de conveniencia suscrito por doña Berta el 19 de octubre de 2010, incluido en la documentación aportada por Bankia por requerimiento de la actora en la audiencia previa, folio 1173 de las actuaciones del Juzgado, tomo III], con motivo de la adquisición de acciones de Enel Green Power [documentos 11 y 12 de los de la contestación]). El test de conveniencia, realizado a don Pelayo aquel mismo día 22 de mayo de 2009, nada aclara sobre las condiciones personales del demandante o sobre su entendimiento del producto. El test se realiza marcando una de las cuatro respuestas posibles en cada una de las cuatro preguntas del formulario, lo que se hace con ordenador, accionando el teclado el empleado de Caja Madrid que interviene en la cumplimentación. Puede que considerar como respuesta una u otra de las propuestas requiera de una labor de interpretación de las manifestaciones del cliente. En cualquier caso, hay que dudar del rigor de la evaluación a la vista de la contestación que don Pelayo da a la tercera pregunta del test:

'¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

'-La naturaleza de la deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

'-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?',

Don Pelayo contestó que conocía el funcionamiento general de estas variables, cuando, en el juicio, don Benedicto , profesional de la banca, al solicitarle por el letrado de los actores contestación a esa misma pregunta del test no dio una respuesta segura y adujo: 'la pregunta que usted me hace es muy amplia'.

Don Pelayo y doña Berta no eran personas con específicos conocimientos en temas financieros. Doña Aurora , directora de la oficina que sucedió a don Benedicto y que no conoció al actor hasta abril de 2011, consideró en el juicio a don Pelayo como persona inquieta, que se había ido curtiendo en temas financieros y que quería conocer como funcionaban las cosas, pero con conocimientos no muy extensos sobre temas financieros. Querían obtener un buen rendimiento con su dinero, pero siempre preservando el capital.

La relación de los actores con Caja Madrid al tiempo de la suscripción de los preferentes era de asesoramiento, aunque no existiese contrato formalizado de tal relación, puesto que en la operación recibieron del director de la oficina recomendaciones personalizadas con respecto a la operación ( artículo 63, apartado uno, letra g, de la Ley del Mercado de Valores ).

Valorando las manifestaciones en el juicio de los demandantes y del testigo señor Benedicto , con enfrentamiento y cotejo de la mismas, se llega a la conclusión de que la información verbal proporcionada por el director de la sucursal de Caja Madrid a los demandantes fue, sustancialmente, que las participaciones preferentes eran un buen producto en el que les aconsejaba invertir, que era 'como un fondo', de inmejorable y muy buena rentabilidad y con la garantía de Caja Madrid de integridad del capital, que podía recuperarse en cualquier momento (vendiéndolas sin problemas en el mercado secundario). Al referirse a una inmejorable y muy buena rentabilidad se mostraba la idea de rentabilidad segura.

Es cuanto menos curioso que, al contestar a la demanda, en abril de 2013 (después de todo lo sucedido a partir del año anterior (el cese de pago de los cupones de las preferentes, el bloqueo del mercado de venta de los títulos y la necesidad del rescate de la entidad por el Estado), Bankia diga que, en términos generales, puede aseverarse que las participaciones eran un producto seguro (página 24 de la contestación a la demanda), cuando la realidad demostró que no lo eran. Por eso es absolutamente creíble que el director de la sucursal 2273, en Coslada, don Benedicto , dijese eso mismo a los actores en 2009. Pero las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 no eran un producto seguro, sino un producto de riesgo elevado, según consideraba la propia comercializadora y garante en el documento sin numerar entre el 7 y el 8 de los de la contestación, llamado documento de riesgos en las participaciones o documento resumen de riesgos (redactado por Caja Madrid). Entre la información del documento, que don Pelayo y su esposa no pudieron llegar a leer, y la que recibieron del director de la oficina, existía una notable diferencia, pero los actores confiaron plenamente en que la descripción y características del producto que les participó don Benedicto era la información veraz, accesible y completa que les ofrecía Caja Madrid.

La información proporcionada fue insuficiente, incompleta y, por ello, inadecuada, infringiendo lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero :

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Los actores no llegaron a comprender, a través de tal información, aspectos tan relevantes del producto como que, si Caja Madrid o su grupo no obtenía lo que se llamaban beneficios distribuibles, no se pagarían los intereses prometidos y que, si no se pagaban intereses, la venta del producto pasaba a ser difícil o muy por debajo del valor que fue abonado por los títulos, en suma que podían llegar a perder el capital invertido, puesto que la aportación era perpetua.

En cuanto al asesoramiento, la cantidad invertida en las participaciones era excesiva en relación con el total patrimonial de los actores, con quiebra de un básico principio en materia de inversión ordenada, cual es la conveniencia de tener diversificadas las posiciones y evitación del peligro de concentración, como así entendieron los testigos señores Aurora y Jenaro , profesionales de la banca.

Y esta información, que era debida por la antecesora de Bankia a los actores, generó en estos, por deficiente, un conocimiento inexacto del producto contratado y de sus riesgos, una representación equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una ostensible diferencia de nivel informativo.

[-Siete. Primer motivo del recurso. Conclusión.]En suma, revisado el valor de la prueba disponible, con la que contó el magistrado a quo, apreciamos que no se incurrió en la sentencia recurrida en error en la valoración de tal prueba al sentar (Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo) que se asesoró a los demandantes sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida de capital invertido.

[-Ocho.- Segundo motivo del recurso. Existencia de error como vicio del consentimiento. La excusabilidad del error.]

No se llevó a cabo una compra consciente de preferentes por parte de los actores, con suficiente conocimiento de causa y entendimiento de las características del instrumento financiero. La información ofrecida había generado error sobre la consistencia, garantías y riesgos de la inversión.

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 25 de junio del pasado año (rollo 737/13 ) y de 20 de enero del presente (rollo 201/14 ), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014 , sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero:

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...)

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Por último, se dice en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Pleno de la Sala Primera), 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , sobre el error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión:

'...hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

'El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

'Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

'El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

El error sustancial sobre el objeto del contrato afecta, en el presente caso, a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto (carácter perpetuo, falta de garantía de recuperación del capital, falta de garantía de posibilidad venta de los títulos, falta de garantía de percibir la remuneración concertada).

La excusabilidad del error, en el caso que nos ocupa deriva de la obtención de una información, sobre la consistencia del producto financiero que fue adquirido, sesgada, incompleta y parcial, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligado por ley a darla de forma clara, comprensible, objetiva y completa y que había asumido, a través del director de la sucursal en la que la operación fue comercializada, una función de asesoramiento, contando el asesor con la total confianza de los clientes, personas sin conocimientos, habilidades ni experiencia en el ámbito de las inversiones financieras, a quienes bastaba con la información que el asesor les proporcionaba para adquirir un entendimiento que juzgaban bastante, certero y cumplido. Con base en tal confianza institucional en la entidad ('no pensé nunca que por meter dinero en un banco me fuese a pasar algo malo', declaró en el juicio doña Berta ), por mediación del director de la oficina, que se había convertido en su consejero personal en materia patrimonial, de quien no tenían por qué dudar (cuando doña Berta dijo a su marido si no deberían buscar un asesor, que es lo que hacía la gente que tenía dinero, don Pelayo le contestó que ellos ya tenían a don Benedicto , y doña Berta aceptó el criterio de su esposo, que era quien se encargaba de las cuestiones económicas en el ámbito familiar -interrogatorio de doña Berta en el juicio-), de forma que don Pelayo y doña Berta no tuvieron motivo alguno para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas y tampoco diferir la suscripción hasta estudiar la documentación informativa que recibieron, fiados de las explicaciones que les fueron dadas verbalmente por la entidad, en el marco de una relación de asesoramiento.

En suma, como se expresa el Tribunal Supremo en la Sentencia, ya citada, de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva FiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

No se desvirtúa esa excusabilidad del error por medio de los particulares de hecho que la recurrente relaciona en este motivo del recurso: (-1.-) por el perfil inversor; (-2.-) porque los actores tuvieron invertidos más de dos millones de euros en imposiciones a plazo fijo antes de adquirir participaciones preferentes; (-3.-) porque mantuvo al mismo tiempo tanto las participaciones preferentes como depósitos a plazo fijo; (-4.-) porque vendió parte de las participaciones preferentes; y (-5.-), en especial, porque don Pelayo reconoció no haber leído la documentación precontractual (tríptico y documento de riesgos), que es del todo clara.

(-1.-) El perfil inversor de los actores en 2009 tenía que ser conservador; si habían decidido vivir de los réditos del capital del que pasaron a disponer, reservado a tal fin, tenían que asegurarse de que la indemnidad del capital estuviese garantizada;

(-2.-) nada muestra, por lo demás, en orden al perfil o familiarización en cuestiones financieras que los actores hubiesen tenido invertidos más de dos millones de euros en imposiciones a plazo fijo antes de adquirir participaciones preferentes (en la certificación de inversiones de Bankia del documento 11 de los de la contestación a la demanda consta que el saldo máximo de los depósitos contratados en febrero de 2008 llegó a ser de 3.830.000 euros), porque se trató de una inversión segura -era un depósito a plazo, no un crédito ni mucho menos una aportación perpetua- que rentaba un 5,10 por ciento anual y que, además, fue propuesta por don Benedicto cuando los demandantes, que acababan de percibir una importante cantidad de dinero, carecían de toda noción sobre forma conveniente de invertirlo, cómo obtener rentabilidad del mismo y como preservarlo; declaró en el juicio doña Berta , acerca de la distinción por ella de unos productos de inversión de otros, que el año anterior (con un depósito) les habían dado un cinco, por lo que no le parecía extraño que con el nuevo producto les diesen un siete.

(-3.-) no es que los actores mantuviesen al mismo tiempo que las participaciones preferentes unos depósitos a plazo fijo; de los documentos 11 y 12 de los de la contestación a la demanda (certificaciones de inversiones) resulta que los actores dejaron cancelado el 'Depósito 365 constante' a su vencimiento (agosto de 2009) y adquirieron participaciones de un fondo de inversión garantizado de Caja Madrid en septiembre de 2009, cuando ya poseían preferentes desde mayo; la coexistencia de títulos de las dos clases no significa asunción de que las preferentes presentaban un riesgo elevado (así se dice en el documento resumen de riesgos -entre los documentos 7 y 8 de los de la contestación a la demanda- redactado por Caja Madrid), sino acaso materialización de la idea de diversificación de inversiones que doña Berta tenía interiorizada y que a don Benedicto no podía parecerle sino aconsejable (doña Berta había oído que no debían ponerse en cuestión de dinero todos los huevos en la misma cesta -interrogatorio de parte de juicio- y saber de tal medida de prudencia no significa ser experta en inversiones); pero es que, además, esa adquisición del fondo se hizo en septiembre de 2009, esto es, tres meses después de la suscripción de las participaciones preferentes;

(-4.-) los actores vendieron 100 participaciones preferentes en el año 2011, mucho después de haberlas adquirido; de ello no cabe hacer ninguna conjetura sobre cuál fue la información dada del producto en mayo de 2009;

(-5.-) y ya se ha dicho la razón por la cual no puede reputarse falta de diligencia de los actores el hecho de no haber leído la documentación precontractual (información sobre las condiciones de prestación del servicio, tríptico y documento resumen de riesgos) que se les dio el mismo día de la suscripción, sin tiempo para asimilarla y, en algunos particulares, sin posibilidad de una comprensión correcta.

Se desestimará el motivo.

[-Nueve.- Motivos tercero y cuarto del recurso. Inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista e indebida apreciación del error en la obligación de información.]Son cuestiones que han sido ya tratadas con anterioridad al dar respuesta a los dos primeros motivos del recurso. El test de conveniencia ( artículo 79 bis, apartado siete, de la Ley del Mercado de Valores ) se llevó a cabo en don Pelayo . Puede admitirse que siendo los dos clientes potenciales como adquirentes de participaciones preferentes titulares de una misma cuenta de valores indistinta y estando destinada la inversión a integrarse en un patrimonio familiar común, baste con que se someta a la evaluación uno solo de los clientes (y doña Berta ha admitido en el interrogatorio del juicio que quien se encargaba de los asuntos del dinero era su esposo y que ella aceptaba sus criterios). Hay datos que permiten intuir que el test respondió solo a cumplimentación de una exigencia normativa y que no se hizo con rigor, pues no se entiende la respuesta dada por don Pelayo a la tercera pregunta del cuestionario. Dada la relación de asesoramiento, aunque no formalizada, el test apropiado hubiese sido el de idoneidad, del apartado seis del mismo precepto, más la omisión, dentro del ámbito global de lo que supone el deber de información, no implica por sí incumplimiento esencial de la obligación de la entidad de proporcionar a los clientes información adecuada sobre el producto financiero, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero ofrecido, a efectos de que los clientes puedan tomar decisiones con conocimiento de causa ( artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de Valores ). Se proporcionó a los actores información por escrito mediante el tríptico resumen del folleto o ficha del producto, de siete folios (entre el documento 4 y el 5 de los de la contestación), y el documento de resumen de riesgos (entre el 7 y el 8 de los de la contestación), firmados solo por don Pelayo y en la misma fecha de la orden de suscripción (en el caso del de resumen de riesgos; estando indatado el tríptico), de donde resulta que los demandantes no pudieron disponer de tiempo efectivo para su lectura (también se les entregó el mismo día el documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' [8 de los de la demanda y 7 de los de la contestación], de 12 folios). Lo que supone infracción del artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión ('las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión'). Don Pelayo y doña Berta no leyeron esa documentación (reconocimientos en los interrogatorios del juicio), ya se ha dicho que porque materialmente no pudieron, aunque también porque la información que les interesaba y que estaban en disposición de aceptar era la facilitada directamente por el director de la oficina, don Benedicto , y tal información no consta que fuese completa y cabal sobre la naturaleza, vicisitudes posibles, dinámica y riesgos del producto, en particular respecto a lo que significaba el carácter perpetuo, a que ni la inversión ni los rendimientos estaban garantizados, esto es que los adquirentes podían llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependen de ellos (supeditación del pago de cupones a obtención de beneficios por la emisora y su grupo), podían llegar a no poder recuperar el capital invertido si no había terceros dispuestos a comprar, podían perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecen la mínima parte de lo que pagaron por los títulos y que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante. La prueba de la información incumbe a la entidad que presta servicios de emisión y en este caso no hallamos justificado que Caja Madrid llegase a informar debidamente a los actores, clientes minoristas, infringiendo lo prevenido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero :

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Y esta información defectuosa produjo en los actores un error esencial y excusable sobre las características de la inversión y sus riesgos, esto es sobre la sustancia de la cosa que constituía el objeto del contrato ( artículo 1266 del Código Civil ).

Rechazaremos los motivos estudiados.

[-Diez.- Negativa de los actores a la venta de las participaciones en 2011 (cuestión incidentalmente planteada en el primer motivo del recurso). Venta de las acciones de Bankia fruto del canje del FROB constante el procedimiento judicial (último motivo del recurso).]La mención que en el primer motivo del recurso se hace a una pretendida inadecuada valoración de los testimonios de doña Aurora (nueva directora de la oficina 2273 de Caja Madrid desde abril de 2011) y de don Jenaro (gestor de patrimonios de Altae Banco Privado a donde se transfirieron determinados activos de los demandantes en marzo de 2011), sobre consideraciones hechas a los actores acerca de la conveniencia de diversificación de inversiones, pudiendo haber vendido entonces, sin problemas, en el mercado secundario parte de sus posiciones en preferentes a un precio incluso superior al de adquisición, a lo que se negaron los demandantes, sugiere una invocación de Bankia a una pretendida confirmación del contrato de 2009, conforme al artículo 1309 del Código Civil -si bien no se encuentra luego en el recurso una expresa impugnación de la sentencia por confirmación del contrato por esa negativa a vender-. En cualquier caso, del testimonio de doña Aurora no puede deducirse el concreto contenido de la nueva explicación de las características y riesgos de las participaciones preferentes que pudo la nueva directora hacer a los demandantes en 2011 y, de otro lado, de las declaraciones de ambos testigos tampoco se infiere de forma precisa ni segura los exactos términos de la recomendación que pudieran hacer a los actores -en aquel entonces estos mantenían con Altae Banco Privado una relación de asesoramiento- sobre diversificación de la inversión, necesaria para evaluar los efectos jurídicos de la oposición a deshacer parte de la inversión en preferentes.

El 16 de mayo de 2013 los actores dirigieron al servicio de atención al cliente de Bankia escrito manifestando que eran afectados por la comercialización (la calificaban de mala) de participaciones preferentes, que compraron inducidos por la propia entidad, sin tener conocimiento de lo que estaban adquiriendo y que, a pesar de que el Real Decreto 24/2012, de 31 de agosto, les obligase a aceptar el canje de preferentes por acciones de Bankia, mostraban su total disconformidad y solicitaban la devolución inmediata del capital invertido y, como no se lo iban a devolver y se iba a proceder a la realización del canje, pidieron que de forma inmediata se vendiesen las acciones a mercado y se depositase la cantidad obtenida en su cuenta, sin perjuicio de seguir reclamando la cantidad aún no abonada hasta el 100 por cien de la inversión (documento presentado por Bankia en la audiencia previa, folios 975 al 979 de las actuaciones de la primera instancia). Las acciones se vendieron a un precio que no consta certificado en autos y que la apelante, en su escrito de interposición del recurso, cifra en 444.466,66 euros (a 0,482 euros la acción). No fue, de ningún modo, un acto de confirmación del contrato de suscripción, puesto que, si bien la confirmación puede ser tácita ( artículo 1311 del Código Civil ), queda en este caso descartada tal posibilidad por las razones de la orden de compra expresamente manifestadas. Simplemente, don Pelayo y doña Berta , sintiéndose defraudados, querían que la pérdida en la inversión de preferentes de 2009 tuviese, entonces, la menor entidad posible y, comprensiblemente, porque no eran inversores expertos ni entendidos en finanzas, no estaban dispuestos a exponerse a una mayor descapitalización si la cotización bajaba, desoyendo los consejos de doña Aurora y de don Jenaro , que les recomendaron esperar, porque era previsible que las acciones subiesen. Los actores se deshicieron de lo que recibieron a cambio de las preferentes y al precio de mercado en que lo recibieron.

Aunque, de haber seguido el juicio del asesor hubiesen podido vender las acciones menos de un año más tarde (ejemplo propuesto por Bankia: a 1,594 euros la acción en febrero de 2014), y recuperar mayor parte del capital invertido, no puede reprocharse a los demandantes haber adoptado tal decisión, resultando artificioso estimar de la restitución que los demandantes reclaman al banco demandado, como sucesor de Caja Madrid, deba practicarse un descuento equivalente a la diferencia entre lo obtenido en 2013 y la cantidad (incierta en mayo de 2013) que habrían podido obtener en 2014. La venta de las acciones procedió de una voluntad de los actores desvinculada de las consecuencias para la sucesora de Caja Madrid de la nulidad del contrato de suscripción, a excepción de tener que considerar la cantidad obtenida por la venta (no la que hubiesen podido obtener en un momento posterior) rendimiento de la inversión y, en consecuencia, restituible al banco demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Ni puede sostenerse que los actores hayan de restituir a Bankia el mismo número de acciones que recibió del FROB, adquiriéndolos en el mercado (lo que es cuestión nueva, introducida por vez primera en esta segunda instancia), como tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado.

Como el Tribunal Supremo dice en la reciente Sentencia de 12 de enero de este año :

'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

'Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

[-Once.- Restituciones procedentes.]El motivo quinto del recurso habrá de ser acogido, sin embargo, en orden a las restituciones recíprocas procedentes, conforme al artículo 1303 del Código Civil . Bankia debe ser condenada a la devolución de la cantidad de 1.990.000 euros menos las cantidades que hubieren recibido los demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones, como se dice en la sentencia apelada, y debe descontarse también lo obtenido por los actores a consecuencia de la venta de las acciones adquiridas por canje de las participaciones preferentes en 2013, no obrando en el proceso datos certificados sobre el precio percibido por esa venta, que Bankia fija en 444.466,66 euros.

[-Doce.- Costas de la primera instancia.]La diferencia entre lo reclamado en la demanda y lo reconocido, aunque precisado de fijación, supera con toda seguridad, y en mucho, 500.000 euros, lo que hace que la estimación de la demanda no pueda reputarse sustancial o esencial (diferencia superior al 25 por ciento), procediendo no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

CUARTO.De modo que estimaremos parcialmente el recurso. Mantendremos la declaración de nulidad implícita en el Fallo de la sentencia recurrida y condenaremos a Bankia a pagar a los actores la cantidad de 1.990.000 euros, menos las cantidades recibidas por los demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones y la suma obtenida por los actores consecuencia de la venta en 2013 de las acciones de Bankia adquiridas por canje de las participaciones preferentes, más los intereses de la cantidad resultante desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia recurrida, sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO.Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Coslada dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litisy DECLARAMOS la nulidad por consentimiento viciado del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrado entre los demandantes, don Pelayo y doña Berta , de una parte, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de otra, el 22 de mayo de 2009, al que se refiere el proceso.

Segundo.CONDENAMOS a la demandada, Bankia S.A., a pagar a los actores, don Pelayo y doña Berta , la cantidad de 1.990.000 euros (un millón novecientos noventa y nueve mil euros) menos las cantidades recibidas por los demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones y la suma obtenida por dichos actores a consecuencia de la venta en 2013 de las acciones de Bankia adquiridas por canje de las participaciones preferentes.

Tercero.Más los intereses de la cantidad resultante desde la interposición de la demanda (4 de febrero de 2013) y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia recurrida (1 de diciembre de 2013).

Cuarto.Sin expresa imposición a parte alguna de las costas de la primera instancia.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 270/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe