Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 40/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000730

Recurso de Apelación 40/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 477/2012

APELANTE:C.P. CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ

C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 DE MADRID

APELADO:D./Dña. Edurne

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 477/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de C.P. CALLE000 NUM000 DE MADRID apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ contra Dña. Edurne apelado - demandante, representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de Doña Edurne , contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por la procuradora Doña Paloma Miana Ortega y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada realizar las siguientes reparaciones en la propiedad de la actora, sita en Madrid, CALLE001 nº NUM001 : De manera urgente, dado el riesgo de desplome continuo que existe, a efectuar en la firma indicada por el perito judicial en su informe e iniciarlas en el plazo de dos meses, las obras para reparar, reforzar, impermeabilizar y reconstruir la zona de lindero que abarca y separa las propiedades de la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 y demás que fija para ello, condenando igualmente a la demandada a la reparación de todas las humedades existentes en toda la vivienda de la actora, en la forma indicada también por el perito judicial en su informe.- Y todo ello empleando los medios adecuados y siguiendo las técnicas o procedimientos idóneos, con sujeción las normas de la lex artis de la construcción, a fin de dejar la vivienda de la actora en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, siendo de cargo de la demandada todos los costes de las obras y reparaciones, el coste de los proyectos técnicos, direcciones facultativas, estudios de seguridad y salud y su coordinación, certificados finales de obra e instalaciones, el Iva, la tramitación de la licencia de obra y ésta en sí, tasas municipales por prestación de servicios urbanísticos y de ocupación de vía pública y demás gastos que sean consecuencia directa de las obras y reparaciones, incluidas las urgentes.- En caso de no llevarse a cabo las obras y reparaciones referidas en el plazo que se fije por la Dirección Facultativa al elaborar el proyecto o de no iniciarse en el plazo de dos meses, conforme a lo indicado por el perito judicial en su informe, procede condenar a la demandada a abonar a la actora las cantidades que se han fijado como base y límite en el informe pericial, con las matizaciones en cuanto al Iva y posibles modificaciones de algunas partidas en proyecto, para llevarlas a cabo por si, más los intereses legales correspondientes.- Por último procede la condena de la demandada, a abonar a la acora, por los daños y perjuicios sufridos la suma de 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes, por las incomodidades y molestias que ha tenido que soportar durante años en su propia vivienda, condenando también a la parte demandada, al abono de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, que articula su recurso alegando:

1ª.- Prescripción de la acción. Abuso de derecho al reclamar por supuestos daños continuados. Aplicación de la doctrina del retraso desleal.

2º.- Vulneración de la doctrina y jurisprudencia aplicables por falta de motivación de la sentencia recurrida.

3º.- Aplicación incorrecta del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vulneración de la jurisprudencia relativa a la carga de la prueba. Incorrecta valoración de la prueba por arbitraria y por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón.

4º.- Infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

5º.- Infracción de la doctrina jurisprudencial que prohíbe el enriquecimiento injusto y de la doctrina de la obligación del perjudicado de mitigar el daño.

6º.- Inexistencia de daños morales y falta de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la concesión de una indemnización por daños morales.

SEGUNDO: La primera de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. Aunque el 1969 del Código Civil refleja la regla de la 'actio nata', ello lo es a salvo de disposición que otra cosa determine, y precisamente el artículo 1968.2º del Código Civil , establece otra regla en el supuesto de obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, pues sustituye la referencia a la posibilidad abstracta de ejercicio de la acción por un criterio subjetivo, al señalar como día inicial aquel en 'que lo supo el agraviado'. Esta regla ha sido a su vez matizada por la doctrina de los tribunales en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados o permanentes, entendiendo por tales aquellos que constantemente se están operando y produciendo; exigiéndose en tales supuestos para el inicio del plazo de prescripción una verificación total de los daños producidos, cuando no resulte posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados, la serie proseguida, ya que se entiende que sólo en ese momento el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar. Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que no se reclama de la comunidad de propietarios demandada la reparación de unos daños inmediatos o instantáneos, sino producidos por humedades por filtraciones sucesivas y continuadas del muro divisorio de su propiedad, humedades que se han ido manteniendo y agravando con el paso tiempo, sin que hubieran cesado o estabilizado en ningún momento antes de la presentación la demanda.

TERCERO: La aplicación al presente caso de la doctrina del retraso desleal constituye una alegación nueva que no puede ser examinada por este tribunal por aplicación de la regla 'pendente apellatione, nihil innovetur' que establece el artículo 456.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

CUARTO: La segunda de las alegaciones del recurso tampoco puede ser acogida. Al contrario de lo afirmado por la parte recurrente, la sentencia apelada da una respuesta razonada a las pretensiones planteadas, respuesta fundada, pues expresa las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión de estimar la demanda rectora de los presentes autos. Otra cosa - distinta de la falta de motivación- es que la comunidad de propietarios recurrente no comparta tales conclusiones por entender que son el resultado de una incorrecta valoración de la prueba, cuestión ajena a la exigencia de motivación y que nos lleva al examen del resto de las alegaciones del recurso.

QUINTO: Entrando en el examen de la tercera de las alegaciones del recurso, debemos señalar que el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil contiene una serie de reglas generales sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringidas cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi', por lo que es fundamental que se aprecie infracción de la citada norma que exista falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, un hecho se declara probado por el Juez, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración ya que el principio de distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud de proceso de interpretación y valoración de la que se ha suministrado al pleito por cada parte en el conjunto del resultado.

SEXTO: El escrito de recurso contiene una gran profusión de alegaciones sobre el desacierto de la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, a la acusa de arbitraria y de no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón. La parte recurrente estima que deben prevalecer los dictámenes emitidos por la perito Doña Delfina frente a los emitidos por el perito de designación judicial Don Hipolito . No compartimos la opinión de la parte recurrente. La existencia y el origen de las humedades en la vivienda de la parte actora deben establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, que debe ser completada con la testifical practicada en autos. Lo primero que debemos destacar es que del examen de los informes técnicos obrantes en autos en ningún caso podría desestimarse la demanda tal como pretende la parte apelante. Ambos peritos coinciden en que el muro litigioso es un muro divisorio construido íntegramente en terreno propiedad de la comunidad de propietarios demandada, que sirve como muro de contención de tierras, y que, presenta un estado de deterioro, cuya reparación requiere medidas de actuación Discrepan, no obstante, en el alcance y valoración de las medidas correctivas y reparativas del daño.

SÉPTIMO: El muro litigioso sufre filtraciones de agua que afectan a las fincas vecinas y, en concreto, a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 , propiedad de DOÑA Edurne . La parte apelante ha dado una especial relevancia a la cuestión fáctica de si las citadas filtraciones provienen de las actuaciones realizadas en la parcela sita en la CALLE000 nº NUM002 cuando se llevó a cabo la construcción de las seis viviendas unifamiliares que constituyen la actual comunidad de propietarios, siendo así que lo verdaderamente relevante es que el muro sirve de contención de tierras de la finca existente en la CALLE000 NUM000 . Está probado que existe un fuerte desnivel de unos seis metros desde la zona que actualmente ocupa la fachada de CALLE000 NUM000 a las fachadas de las casas sitas en la CALLE001 , y que inicialmente existía un gran talud de tierra que descendía de una a otra finca. Segú el informe del perito de designación judicial, que no ha sido contradicho, el muro puede dividirse en dos tramos. Un primer tramo de 1.88 metros que originalmente hacía las funciones de muro de contención y separación entre ambas fincas; tramo sobre el que se construyó un segundo muro medianero únicamente de separación de una altura de 3.98 a 4,51 metros según las zonas, construido con ladrillo de cara vista a ambas fincas. Este segundo muro, no tenía inicialmente otra función estructural que sostenerse a sí mismo como muro de cerramiento, y así lo demuestra la existencia de un hueco adintelado de acceso que antiguamente servía de acceso entre ambas fincas, que con el paso del tiempo fue cegado. Este segundo tramo del muro, al tiempo de presentarse la demanda, estaba sujeto a grandes cargas, pues, debido al relleno del terreno en la finca de CALLE000 NUM000 , está trabajando de muro de contención, trabajo para el que no fue diseñado. Por otro lado, fu construido sin un drenaje previo, punto sobre el que encuentran conformes los dos peritos, todo lo cual produce fuerte filtraciones y una gran acumulación de agua en su trasdós, presentando, además, desprendimientos y abombamientos en la zona que linda con la CALLE001 , según informes de los técnicos municipales que se acompañan con el pericial de la parte demandada; igualmente según el perito de designación judicial sufre deterioro de los materiales hasta una altura de 3,00 desde la cota de la vivienda de la actora. Es por ello que entendemos que en el presente caso resulta indiferente si el relleno del terreno para su ajardinado se produjo en fecha anterior o no a la construcción de las seis viviendas unifamiliares y si el ajardinado fue anterior o posterior a la constitución de la actual comunidad de propietarios. Lo relevante es que al ser un muro de contención de la exclusiva propiedad de la comunidad de propietarios demandada, como se ha reiterado a lo largo del procedimiento la recurrente viene obligada a su reparación y mantenimiento para evitar daños a terceros, y ello en base a lo dispuesto en artículo 1907 del Código Civil , que establece una responsabilidad es cuasi objetiva del dueño de una construcción por los daños que resulten de su ruina total o parcial.

OCTAVO: En cuanto a causa de las humedades que sufre la vivienda de propiedad de DOÑA Edurne entendemos con la Juzgadora de instancia que deben ser atribuidas a las filtraciones provenientes del muro litigioso, al no haberse probado ninguna otra causa, siendo las posibles que propone la perito Doña Delfina simples hipótesis no contrastadas con dato objetivo alguno.

NOVENO: En cuanto a las actuaciones que deben llevarse a efecto en relación con la vivienda de DOÑA Edurne , debe estarse a lo acordado por la sentencia recurrida, ya que el informe del perito Don Hipolito resulta sumamente clarificador sobre este particular, siendo así que el emitido por Doña Delfina parte de la afirmación, no contrastada, de que las humedades de la vivienda provienen de su deficiente construcción y de las escorrentías naturales y no del muro litigioso, por lo que no acepta las propuestas del perito de designación judicial que considera, además, mejoras, criterio que no compartimos, pues la reparación de los daños deben ser 'in integrum' y la conclusión a la que llegamos es que los daños de la vivienda se deben a las humedades provenientes de las filtraciones del muro de contención durante un largo período de tiempo.

DÉCIMO: En cuanto a las actuaciones en el muro divisorio, igualmente aceptamos las acordadas por la sentencia recurrida, pues es evidente que se trata de una construcción de gran antigüedad que no fue diseñada para soportar la carga de terrenos, que está actuando como muro de contención y que presente graves deficiencias que suponen un peligro inmediato para la vivienda propiedad de la actora, por lo que entendemos que debe prevalecer la propuesta del perito de designación judicial de derribo del muro existente y construcción de otro con materiales adecuados para actuar de muro de contención de los terrenos de la CALLE000 NUM000 , no considerando suficiente el simple refuerzo propuesta por la perito propuesta por la recurrente. En conclusión, y por lo anteriormente expuesto, no apreciamos error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia.

UNDÉCIMO: El daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial. Y debe ser probado por quien lo alega. Y entendemos que en el presente caso no se ha probado. El interrogatorio de de DOÑA Edurne no revela un estado de zozobra o ansiedad; por otro lado, no se ha probado que la causa por la que la demandante haya abandonado su vivienda sea el mal estado de alguna de sus dependencias, sino más bien su avanzada edad y su delicado estado de salud que le impide llevar una vida independiente. La imposibilidad de arrendar la vivienda -circunstancia no demostrada- supondría un daño patrimonial que debería haber sido reclamado en tal concepto. Por tanto, consideramos que no resulta ajustada la condena de la demandada al pago de seis mil euros por daños morales.

DUODÉCIMO: Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, y, como consecuencia de ello, la estimación parcial de la demanda, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2013, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 477/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 Madrid, y, en su lugar:

- Se estima en parte la demanda rectora de los presentes autos.

- Se deja sin efecto la condena impuesta a la parte demandada a abonar la suma de seis mil euros, más los interese legales correspondientes, por daños y perjuicios morales.

- No se hace expresa declaración sobre las costas de la primera instancia.

- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.