Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 995/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000995/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000616/2017
SENTENCIA Nº 85/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a tres de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 616/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante, Dª Bibiana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Luis Miguel Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr. Jaime González Lozano,
y como apelada Iberdrola comercialización de último recurso, S.A.U, representada por el Procurador Sr. Emigdio
Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. José Antonio Muñoz-Zafrilla Palomares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alacid Baño, en nombre y representación de la mercantil DÑA.

Bibiana contra IBERDROLA COMERCIALIZCIÓN DE ÚLTIMO RECURSO SAU, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen las costas a la parte actora. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Bibiana , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 995/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida es si procede anular la refacturación emitida por Iberdrola, por consecuencia de los consumos derivados de una manipulación del contador eléctrico sito en el inmueble arrendado a un tercero, cuya manipulación se origina con la finalidad de alterar el suministro eléctrico destinado a una plantación ilegal de marihuana.

El inmueble fue intervenido policialmente con fecha 29 de septiembre de 2016, por la comisión de diversos delitos como el cultivo de sustancias prohibidas y defraudación del suministro eléctrico. Dando lugar a las diligencias previas número 1541/16, por tráfico de drogas, donde la demandante prestó declaración exclusivamente en su condición de propietaria de la vivienda arrendada a don Roberto .

Como dice la SAP de Barcelona de 19 de junio de 2019, en un caso análogo al que nos ocupa: '...el problema a resolver es si el importe del consumo eléctrico correspondiente a la refacturación por dicho hecho debe hacerlo efectivo el arrendador propietario de la vivienda con quien la actora había concertado contrato de suministro eléctrico.

En orden a su resolución hemos de tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1089 del Código Civil , 'Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia'.

Y que, conforme a lo que prevé el artículo 1091 del mismo texto legal 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'.

En el presente caso la obligación de la actora es suministrar la electricidad al domicilio indicado en el contrato por el aquí demandado, y la de éste la de pagar la factura correspondiente al consumo de suministro efectuado.

El importe refacturado no corresponde a consumo de electricidad dentro de los parámetros normales del contrato de suministro sino que, como se deriva de lo manifestado en el acto del Juicio por Don Sergio , autor del informe acompañado como documento nº 2 con la demanda, según audición del soporte audiovisual en el que fue registrado, se debe a consumo para una plantación de marihuana, pues dijo que acudieron con los mossos porque éstos encontraron una plantación de marihuana en la vivienda y que para hacer el cálculo aplicó 18 horas día de consumo por plantación de marihuana.

De ello se deriva que el fin perseguido con la manipulación de la instalación eléctrica ilícito, y, de suyo, el consumo refacturado obedecía a dicho fin ilícito, el cultivo de marihuana, lo que lo convierte en un ilícito penal, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1092 del Código Civil 'Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal'...

...Al no nacer la obligación del demandado del contrato, pues se trata de un acto ilícito penal y, como hemos dicho, no consta que se siga actuación penal contra el mismo, en su caso, la obligación de responder por el importe de la refacturación vendrá dada por culpa o negligencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , que no fue invocado en la demanda, ni siquiera el artículo 1093 del mismo texto legal , al citar los artículos que en la misma se citan del derecho de obligaciones.

Pero, con independencia de que no se trata de una acción ejercitada, la basada en culpa extracontractual, no alcanza a comprenderse cuál sería la acción u omisión del propietario de la vivienda arrendada generadora de la obligación de reparar el daño causado, máxime cuando la manipulación en la red eléctrica era clandestina como se deriva de las fotografías aportadas a la demanda, con lo que, incluso, no podía observarla en el caso de que hubiera visitado, por cualquier causa la vivienda.

Consiguientemente, al tratarse, en definitiva, de una obligación de indemnizar el daño causado a la actora que tiene su origen en un delito o falta, el obligado lo será el autor de la infracción penal que no consta que haya sido el demandado, procede la estimación del recurso de apelación.'.

Además, establece el artículo 109 del código penal que: '1 . La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.'.

Y artículo 116 que: '1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno...'.

Esta sección novena, ha aceptado normalmente que el titular del contrato de suministro eléctrico, es el que debe pagar la refacturación para el supuesto de manipulación del contador, haya sido o no el que efectuó la misma, pero ello esencialmente porque cabe presumir que es también el beneficiario de dicha manipulación.

Decíamos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2017: '...la SAP de Alicante de 23 de julio de 2015 ' La Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia por la que llega a la convicción de que el demandado no podía ignorar la existencia de la manipulación del contador correspondiente a su vivienda al resultar beneficiario del inferior consumo de energía eléctrica por la alteración intencionada del equipo de medida y por la conexión irregular que facilitaba el suministro de energía eléctrica al ascensor del edificio apoyándose en la prueba indiciaria que esta misma Sala siguió en su Sentencia número 166/10, de 16 de abril al enjuiciar un asunto sustancialmente idéntico al actual. ' En el mismo sentido, señala la SAP de Murcia Sección 4ª del 08 de septiembre de 2016 ROJ: SAP MU 2053/2016 - ECLI:ES:APMU:2016:2053 que ' Hemos de tener en cuenta además como decíamos en la sentencia de este Tribunal de 28 julio 2016 que en tales casos la manipulación del contador sería imputable a la demandada, conforme a la prueba de indicios prevista en el artículo 386 Lec , valorando al respecto que el único beneficiario de dicha alteración sería la propia demandada. Además, el artículo 94 del Real Decreto antes mencionado establece la responsabilidad del consumidor sobre la custodia de los equipos de medida en coherencia con el hecho de que sólo él puede ser beneficiario de la manipulación aunque los mismos se encuentren en la calle.

Como dice la sentencia de 9 enero 2015 de la Audiencia Provincial de Cáceres , el Reglamento de Distribución Eléctrica aprobado por Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre en su artículo 93.1 , deja perfectamente claro que para la contratación del suministro eléctrico, el consumidor deberá contar con instalaciones adecuadas para la colocación de los equipos de medida y control. Y en el Art. 93.2 se establece que ' los equipos de medida de energía eléctrica podrán ser facilitados por el consumidor o ser alquilados a las empresas distribuidoras' , pero dejando claro el art. 94, que ya sean propiedad del usuario o alquilados, ' el consumidor será responsable de la custodia de los equipos de medida y control y el propietario de su mantenimiento.'.

Pero este no es el caso, pues la demandante, como propietaria del inmueble, ni manipuló el contador, ni ha resultado beneficiaria de esa difícilmente detectable manipulación y alteración del consumo eléctrico, por las circunstancias concurrentes de clandestinidad, sino más bien perjudicada por quienes manipularon subrepticiamente la instalación con la finalidad de surtir de electricidad a la plantación ilegal de marihuana.

Por tanto, no nos encontramos ante el típico caso de simple delito de defraudación del fluido eléctrico en el que normalmente lo que importa es determinar si ha de exigirse responsabilidad civil por incumplimiento de contrato, y en qué términos, sin que a ello afecte que haya existido delito o no y aunque el demandado fuese persona completamente ajena a la alteración del contador, siendo la manipulación presupuesto de la petición de pago de la factura.

Finalmente, tampoco es aplicable la doctrina de los actos propios, porque la demandante haya pagado parte de la factura eléctrica refacturada. Pues la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000, 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992). Igualmente, como dice la STS de 10 de febrero de 2003 '... no cabe la invocación de los actos propios para convalidar la nulidad absoluta. Lo argumentado en el fundamento de derecho precedente provoca la estimación de los motivos que se relacionan a continuación, todos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :... el undécimo, por conculcación de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 21 de enero de 1922 , 21 de junio de 1945 y 22 de febrero de 1946 , puesto que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que la doctrina de los actos propios es inaplicable cuando se utiliza para validar actos jurídicamente nulos e ineficaces...'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la declaración de nulidad de la factura nº NUM000 , de fecha 18 de octubre de 2016, condenando a la demandada a pasar por tal declaración de nulidad y a que devuelva a la demandante las cantidades abonadas indebidamente, más el interés legal desde las respectivas fechas de entrega.



SEGUNDO.- No obstante y aunque ya no es necesario para la resolución de la apelación, dados los términos de la sentencia de instancia parece conveniente aclarar que: Como dijéramos en nuestra sentencia 102/2017 de 7 de marzo en relación a si procede la aplicación del sistema subsidiario de cálculo establecido en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 consistente en el producto de la potencia contratada por seis horas diarias de utilización durante un año, o si existía un procedimiento objetivo para verificar el consumo realmente realizado: ' En este caso igualmente consideramos correcta, por razones similares, la aplicación de lo dispuesto en el RD 1955/200, de 1 de diciembre, consistente en el Reglamento por el que se regulan las actividades del transporte, distribución, suministro y los procedimientos de autorizaciones de instalaciones de energía eléctrica, en cuyo artículo 87 se fijan las causas para interrumpir el suministro de forma inmediata para distintos supuestos, entre ellos la C): 'cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.', estableciendo en su último párrafo 'De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.'.

Existe la manipulación y no concurre elemento objetivo claro que sirva para determinar el consumo realizado, siendo correcta la aplicación del art. 87 RD 1955/00 . No existe criterio objetivo en las facturas anteriores y posteriores de consumos realizados al no ser indicativas del periodo defraudado o manipulado y pertenecer a otros periodos. Se desconoce qué consumo, uso o abuso se hizo en el periodo en el que existiendo manipulación no se estaba facturando ni contabilizando el consumo real, estando libre el demandado de hacer un uso o abuso ilimitado y excesivo sin ser detectado. Además tampoco nos encontramos con una reclamación excesiva que pueda suponer un beneficio desorbitado para la empresa distribuidora, lo que sí podría implicar la falta de apoyo del citado artículo 87 para el cálculo, y, en su caso, la consecuente moderación prudencial a efectuar por el tribunal.

En resumen, desconocemos qué consumo, uso o abuso se hizo en el periodo en el que existiendo manipulación no se estaba facturando ni contabilizando el consumo real, estando libre la demandada de hacer un uso o abuso ilimitado y excesivo sin ser detectado, por lo que carecemos de datos objetivos para calcular el consumo en tales épocas, lo que determina la aplicación del citado procedimiento subsidiario de cálculo.

Tal criterio administrativo, por basarse en consumos medios estimados conforme a la potencia debida contratar, en consonancia con el conjunto de aparatos eléctricos existentes, puede servir de orientación a la hora de efectuar el cálculo del importe de lo defraudado, resultando evidente que regirán en la materia los principios dichos de rogación, dispositivo, de aportación de parte, contradicción y de congruencia, y, en el caso, por el acusado inicialmente no se ha desplegado prueba relativa a dicha materia civil indemnizatoria, por lo que, la cuantía indemnizatoria, a falta de otros datos, aparece como razonable, resultado de aplicar proporcionalmente y a título orientativo lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre referido.'.

Sin embargo, consideramos que para apartarse del criterio general orientativo en casos como el que nos ocupa en que efectivamente no existe tampoco, al igual que en la precedente sentencia reseñada, datos objetivos claros que nos permitan determinar el consumo o, al menos, permitir claramente determinar que el periodo medio de seis horas administrativamente contemplado es insuficiente como criterio medio de consumo en el caso concreto, es necesario demostrar suficientemente esta circunstancia.

En este caso, no se aporta documento o pericial de la que pueda desprenderse que una plantación de marihuana en función de su finalidad, necesidades de iluminación, ventilación y/o aparatos eléctricos relacionados con la producción, impliquen un gasto superior al criterio medio administrativo fijado en el citado artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 .

Recordemos que los daños y perjuicios normalmente parten del supuesto de que se acredite su realidad y efectivo perjuicio, no bastando los daños meramente posibles y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso.

Pero además, dada la peculiaridad aquí concurrente, es preciso demostrar también los criterios que nos permitan apartarnos, superándola, la cuantificación orientativa reglamentaria establecida precisamente por defecto de criterios objetivos de valoración.

Posiblemente, es más que probable que una plantación de marihuana requiera más de esas seis horas diarias y una mayor potencia, pero como ello no alcanza la naturaleza de hecho notorio, es necesaria su prueba.

Es por ello que como dice la SAP de Murcia de 6 de febrero de 2018: ' No yerra el Juzgador de instancia al concluir que ' no resulta acreditado que una plantación de marihuana requiera un consumo eléctrico continuado y sostenido en el tiempo de más de 6 horas/día '. Es verdad que en la vista del juicio testifican el Jefe del Servicio de Inspección de la ahora apelante, Don Carlos Ramón , y el agente de la Guardia Civil que acompañó al Inspector de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SAU., (Don Luis Pedro , ya jubilado) en la inspección del local que permitió comprobar la existencia tanto de la toma clandestina como de la plantación de marihuana alimentada por aquélla, y ambos, como se aduce en el recurso, sostienen que una plantación de marihuana necesita la alimentación de energía eléctrica las 24 horas.

Sin embargo, más allá de la experiencia en la lucha contra la criminalidad que quepa presumir al agente, se desconoce qué conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos (v. artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tienen dichos testigos sobre plantaciones de marihuana para hacer aquella afirmación, además de que tampoco ofrecen su razón de ciencia (el Sr. Luis Pedro dice que 'hasta donde sabe, son 24 horas' -no precisa qué sabe- y el agente dice que la plantación de marihuana 'necesita un mantenimiento de 24 horas', pero sin precisar por qué ni por qué lo sabe).

Difícilmente, más aun teniendo en cuenta que no se sabe desde cuándo estaba la plantación de marihuana, ello puede valorarse como datos objetivos de consumo que contempla el artículo 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , para excluir la regla de las seis horas que también contempla el mismo artículo (Cuando no pueda facturarse a partir de esos datos objetivos, 'se facturará el importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año', establece). Es por ello, además, por lo que se entiende y comparte que en la sentencia apelada se diga que ' los interrogatorios del técnico de la compañía y del guardia civil que elaboró el correspondiente atestado no son medios de prueba pertinentes ni adecuados para demostrar dicho consumo', y que, 'por no haberse practicado ningún otro medio de prueba a tal fin', se imponga aquella conclusión.'.

También la SAP de Vizcaya, Penal, de 13 de abril de 2018, en el particular de la indemnización '... aun cuando puede pensarse que las necesidades de la plantación de cannabis podrían haber requerido un funcionamiento de los aparatos eléctricos por tiempo superior a seis horas, sin embargo, no se ha acreditado qué tiempo concreto sería ese ni se ha acreditado que fuera de 16 horas, ni parece que pueda acreditarse concretamente pues es posible que la energía eléctrica defraudada no fuera la misma en todo momento.'.

Es cierto que como dice la representación de IBERDROLA, la SAP de Baleares, Penal, de 3 de julio de 2013, afirma que ' los cálculos efectuados por el técnico de pérdidas parten de la base de la imposibilidad de conocer el consumo concreto, ya que precisamente debido a la acción de acusado realizando un empalme directamente al tendido, la energía eléctrica consumida no pasaba por el contador, debiendo acudir al cálculo estimado conforme establece la normativa aplicable al sector. Así, el artículo 87 del R.D. 1955/2000 de 1 de Diciembre , que Regula Actividades de Transporte, Distribución, Comercialización, Suministro y Procedimientos de Autorización de Instalaciones de Energía Eléctrica, establece que se podrá interrumpir el suministro de forma inmediata (entre otros casos) a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato. Y en tal supuesto, de no existir criterio objetivo para girar la facturación, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer. En el caso presente existía tal criterio objetivo al quedar justificada la facturación por 24 horas dadas las necesidades del cultivo de marihuana y haberse calculado el importe defraudado de acuerdo con la potencia y número de elementos de consumo instalados...'.

Pero si leemos detenidamente dicha resolución, podemos comprobar que se aparta de la valoración reglamentaria orientativa, precisamente porque: ' En el caso presente existía tal criterio objetivo al quedar justificada la facturación por 24 horas dadas las necesidades del cultivo de marihuana y haberse calculado el importe defraudado de acuerdo con la potencia y número de elementos de consumo instalados...'.

Tal criterio administrativo, por basarse en consumos medios estimados conforme a la potencia debida contratar, en consonancia con el conjunto de aparatos eléctricos existentes, puede servir de orientación a la hora de efectuar el cálculo del importe de lo defraudado, resultando evidente que regirán en la materia los principios dichos de rogación, dispositivo, de aportación de parte, contradicción y de congruencia, y aquí por Iberdrola, no se ha desplegado, como ya hemos dicho, prueba relativa a dicha materia civil indemnizatoria, por lo que, la cuantía indemnizatoria, a falta de otros datos, aparece como razonable aplicar proporcionalmente y a título orientativo lo dispuesto en el artículo eléctrica consumo ', de 1 de diciembre referido.



TERCERO.- No procede imponer costas en ninguna de las dos instancias, ya que existen ciertas dudas en relación con la responsabilidad en el aspecto civil de la contratación, derivadas de la obligación de custodia de los contadores por parte del consumidor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bibiana , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 11 de septiembre de 2019, que revocamos y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO SAU, declaramos la nulidad de la factura nº NUM000 , de fecha 18 de octubre de 2016, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que devuelva a la demandante las cantidades abonadas indebidamente, más el interés legal de dichas sumas desde las respectivas fechas de entrega. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.