Sentencia CIVIL Nº 855/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1164/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120188023195
Recurso de apelación 1164/2018 -M
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 64/2018
Parte recurrente/Solicitante: Gloria
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: Marta Jimenez Canals
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: JAIME PALOMA CARRETERO
Abogado/a: JOSE-MARIA ESPAÑOL MOREDA
SENTENCIA Nº 855/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 26 de julio de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 64/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Gloria contra Sentencia - 20/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JAIME PALOMA CARRETERO, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Paloma Carretero, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra Dª. Gloria , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Casas Gilberga e IGNORADOS COUPANTES, en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los citados demandados a que procedan al desalojo de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION000 , si no lo hubieran hecho ya, bajo apercibimiento de que en caso de que la sentencia no fuere recurrida se procederá, sin necesidad de notificación posterior, al lanzamiento el día que se señale en el presente procedimiento.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARIA SA formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CARRER CALLE000 , NUM000 , ESC. NUM001 , NUM003 , DE DIRECCION000 Y Gloria , comparecida en las actuaciones, señaló que las referidas fincas los demandados las ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria de pleno dominio sobre las meritadas fincas, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, Gloria , estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARIA SA, con apercibimiento de lanzamiento.

3.-Debemos recordar que la STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que "Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores" A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. Diversamente, el comodato implica una posesión con unos contornos delimitados temporalmente, de lo que no hay constancia alguna en las presentes actuaciones.

En cuanto a la carga de la prueba en el juicio de desahucio por precario, la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada" y, por lo tanto, procede, según esta jurisprudencia, la acción de desahucio por precario.

4.1.- También debemos señalar que, en el ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario, como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante. Estos supuestos encajaban, en el momento de formular la demanda rectora de las presentes actuaciones dentro del cauce procesal del art. 250.1.2 de la LEC .

4.2.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que "El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión; pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley , como ya hemos adelantado, no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5.1. En orden a las alegaciones vertidas en el recurso formulado se debe señalar que, en definitiva, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte del demandado, la impugnación formulada no puede tener el éxito pretendido. En nuestro caso se advierte que la prórroga del primigenio contrato de arrendamiento suscrito con la sociedad concursada DIRECCION002 , y otorgado por el administrador concursal y la demandada comparecida, solo lo fue hasta el día 14 de abril de 2017, y junto a la contestación a la demanda solo se aportan pagos de renta anteriores a esa fecha, de ahí que, adjudicada judicialmente la finca en el procedimiento concursal en el mes de marzo de 2017 y entregadas las llaves por la sociedad concursada a la hoy demandante en fecha 19 de abril del 2017 y habiendo manifestado, de manera clara como es expresión de ello la presente demanda, la no voluntad de la demandante de continuar con la relación arrendaticia alguna con la parte ahora apelante y estando, a los efectos del art. 14 de la LAU inscrito el contrato en el registro de la propiedad, es por lo que todo ello lleva a concluir la inexistencia de título valido alguno que faculte a la recurrente para ocupar la vivienda de autos.

De ahí que, todo ello proceda confirmar la sentencia apelada.

5.2.- Ello no obstante, tal y como ya señalamos en nuestra sentencia de 15 de enero del año en curso (RA235/2018) dictada por este ponente y tribunal de apelación, atendida la posible residencia en la finca objeto del presente procedimiento de menores de edad y, en el caso, de personas acreedoras de especial atención por su minusvalía, por el juzgado a quo ejecutante deben incluirse, en la ordenación de la diligencia de lanzamiento, las cautelas encaminadas a evitar situaciones de desprotección, con la advertencia de que se informe a los servicios sociales correspondientes para recabar su necesaria colaboración. Con ello este tribunal de apelación entiende que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores y de personas con minusvalía en los desalojos no afecta tanto a la decisión de entrada, como a la manera en la que debe ejecutar la diligencia de lanzamiento.

6.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuestos por Gloria , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION001 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma pero teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho 5.2 de esta sentencia, y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso conforme a los criterios legales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos