Sentencia CIVIL Nº 856/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 552/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1103242120200000186

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 552/2022

Negociado: EC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 61/2020

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

Apelante: Carlos Daniel y Eugenia

Procurador: MIGUEL ANGEL MAMPEL LAZARO y MARIA TERESA CONDE MATA

Abogado: JOSE LUIS HIDALGO GARCIA y EDUARDO PRIETO ALCON

Apelado: Carlos Daniel, Eugenia y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MIGUEL ANGEL MAMPEL LAZAROy MARIA TERESA CONDE MATA

Abogado: JOSE LUIS HIDALGO GARCIAy EDUARDO PRIETO ALCON

SENTENCIA Nº 856/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio número 61/2020

Rollo de Apelación número 552/2022

En la Ciudad de Cádiz, a doce de septiembre de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio,en el que figuran como partes apelante Doña Eugenia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Don Eduardo Prieto Alcón, y parte apelada e impugnante, Don Carlos Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Mampel Lázaro y defendido por el Letrado Don José Luis Hidalgo García, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Sanlúcar de Barrameda dictó Sentencia de fecha 14 de junio de 2021, en el Juicio de Divorcio número 61/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña Rebeca Lopez González en representación de Dña Eugenia DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre Dña Eugenia y D Carlos Daniel el 23 de Febrero de 2.001 con las siguientes medidas:

-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad a Dña Eugenia, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

-Se establece el siguiente REGIMEN DE VISITAS a favor de D Carlos Daniel con el hijo menor: en el punto de encuentro dos dias a la semana que se determinen según disponibilidad del servicio durante un periodo de 4 meses. Recibido el informe del Punto de Encuentro sobre el desarrollo de las visitas se procederá al dictado de resolución que determine el régimen que lo sustituya, previo traslado a las partes.

-Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR a Dña Eugenia. La hipoteca e IBI de dicha vivienda se abonará por mitad entre ambos, sin prejuicio de terceros y de ulterior liquidación. Los gastos de suministros de la vivienda se abonarán por Dña Eugenia.

-D Carlos Daniel abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 150 euros para cada uno de ellos.

Se abonarán en los 5 primeros días de cada mes y se actualizarán conforme a

las variaciones del IPC o indice oficial que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo menor se abonarán por mitad entre los progenitores.

SIN COSTAS.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia el demandado, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la parte actora frente a la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor, a la contribución del padre a los gastos extraordinarios para el hijo mayor y a la desestimación de la pensión compensatoria a su favor. Y, en la impugnación del demandado, se pretende que se le deje retirar sus enseres personales del inmueble que se le atribuya el uso de un vehículo y que se establezca el abono por mitad de los préstamos.

Comenzando con el régimen de visitas impugnado por la madre, se acuerda que se lleve a cabo en el PEF por un periodo de 4 meses, transcurrido el cual, tras el informe del Punto de Encuentro sobre el desarrollo de las visitas, se procederá al dictado de resolución que determine el régimen que lo sustituya; pero la apelante considera ello contraproducente para el hijo menor, estimando más acorde que se haga en presencia del otro hijo, ya mayor de edad. Se aduce que el propio acta de exploración del menor , deja patente que el menor no se siente seguro pasando los fines de semana con el padre y durmiendo en su casa, si bien manifiesta que quiere verlo pero que se encuentra más seguro si lo hace con su hermano, por lo que debería establecerse un régimen flexible de visitas del menor para con el padre, acompañado inicialmente por su hermano mayor, hasta que pasado un tiempo prudencial el menor no tenga dudas y se sienta seguro al realizar las visitas con su padre sin necesidad de la presencia de su hermano. Y, teniendo en cuenta que lo que ha de primar es el interés superior del menor, considera la apelante que el establecimiento de un régimen de visitas en el Punto de Encuentro no hace sino poner al menor en una nueva situación anómala y desconocida, a la que tendrá que volver a adaptarse, que podría ser fácilmente evitada con el régimen flexible que se propone. Además, se aduce en el recurso que la madre nunca ha puesto impedimento alguno para que el menor visite a su padre, quien manifestó en el acto del juicio que no tenía intención de obligar al menor a estar con él mientras éste no se sintiese preparado, por lo que las visitas progresivas y en compañía del hermano mayor serían la mejor de las soluciones para todas las partes, ya que las visitas en el Punto de Encuentro, que ninguna de las partes ha pedido y, a las que el menor ha mostrado igualmente su negativa, no constituyen lo más beneficioso para el hijo.

Como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

En el presente caso, hemos de valorar que al haberse establecido un régimen inicial de visitas en el PEF de cuatro meses, el mismo ya ha transcurrido, tras lo cual, el PEF habrá tenido que informar sobre el régimen de visitas más favorable al hijo, por lo que habría de estarse a dicho informe para determinar el régimen progresivo de visitas, dada la limitación del régimen inicial. Por ello, aun cuando esta Sala considera más deseable un régimen de visitas en presencia del hermano mayor, estimamos justificado que, con el resultado de la exploración del menor, se haya acordado un régimen inicial más restrictivo a través del Punto de Encuentro Familiar para que, una vez emitido un informe tras un plazo razonable, pueda establecerse un régimen progresivo y, en función de dicho informe, llegar paulatinamente hasta a un régimen normalizado de visitas. Por ello, se estima pertinente mantener el pronunciamiento, si bien, se acuerda que en la ejecución del régimen de visitas del padre al hijo menor, tras haberse recibido el/los informes del PEF, se priorice la normalización del régimen de visitas, de ser aconsejable conforme a dicho informe, y la presencia del hermano en las visitas, suprimiendo o reduciendo la intervención del PEF, salvo que el informe sea desfavorable a esta medida.

SEGUNDO.-En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, fijada en la sentencia en 150 euros para cada hijo, se alega que no se acierta a comprende que se hay fijado una cantidad inferior a la establecida en sede de medidas provisionales y a la que el padre se aquietó, estando dispuesto a abonar de 175 euros mensuales para cada hijo según consta en la contestación a la demanda; solicitando la apelante que se fije la cuantía de 250 euros por hijo, pretendida en la demanda, porque consta acreditado en las actuaciones que los ingresos mensuales del padre se encuentran en torno a 1.600 €, más las correspondientes pagas extraordinarias, mientras que los ingresos maternos, como jornalera agrícola eventual, se limitaron a la cantidad de 452 euros durante los meses de septiembre y diciembre, en que realizó diez jornadas en cada uno de los meses, percibiendo los meses restantes el subsidio agrario que por importe de 430 euros mensuales, que ha percibido durante seis meses del pasado año; justificando la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor una pensión de alimentos de dicha cuantíe, ya que con la pensión establecida en la sentencia, el padre seguiría disponiendo de 1.300 euros para él solo, y la madre de 730 euros para ella y sus dos hijos, además de que ambos seguirían pagando por mitad la hipoteca y el IBI del domicilio familiar. El apelado se opone a la cantidad de 250 euros por hijo, alegando que la información patrimonial del mismo acredita que en el ejercicio fiscal 2019 obtuvo remuneraciones por importe de 22.000 euros brutos, es decir, sin computar las deducciones por retención del IRPF y antes de impuestos, lo que supone una media al mes de 1.500/1.600 euros. Se añade que soporta cargas por importe aproximado de 1.100 euros mensuales (400 euros de renta de alquiler más suministros de electricidad y agua; la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar por importe de 123 euros y 600 euros del sumatorio de préstamos y créditos que viene asumiendo en exclusiva). Y, si se añade a dicha cantidad el pago de la pensión alimenticia a la que viene haciendo frente desde el mes de diciembre de 2019, por importe de 350 euros, resulta que soporta pagos por importe aproximado de 1.450 euros, por lo que le quedan apenas 150 euros para alimentarse y vestirse, sin computar el pago de los gastos extraordinarios de los hijos, que viene asumiendo el padre como le corresponde al 50 %. Por ello, considera el apelado que su capacidad económica real no le permite aumentar la pensión de alimentos hasta los 500 euros, como se pretende de contrario, siendo por tanto el pronunciamiento de la sentencia proporcional a las circunstancias de los hijos y al caudal económico del padre. Asimismo, aduce que ha de valorarse frente a lo que se sostiene de contrario, que tales gastos no son personales del padre, sino que los préstamos y líneas de crédito se obtuvieron para satisfacer gastos de la economía doméstica de la familia, para gastos de la celebración de la Primera Comunión del hijo, para la compra de electrodomésticos, para sufragar la compra del vehículo familiar, etc.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La cantidad de 175 euros por hijo, que fue la fijada en sede de medidas provisionales como pensión alimenticia par cada uno de ellos, es la que la parte demandada, hoy impugnante, manifestó estar dispuesta a abonar en la contestación a la demanda, por lo que es cierto que no habiendo controversia respecto de dicha cantidad, es la que debió acordarse como mínimo a abonar, no procediendo su rebaja, sin perjuicio de que ahora en la oposición al recurso el padre manifiesta conformidad con la cantidad de 150 euros por hijo. En cuanto a la pensión alimenticia de 250 euros por hijo, habida cuenta de los ingresos del padre y de las cargas que soporta, la cuantía de 175 euros la estimamos acorde a las circunstancias del caso y proporcional a su capacidad económica, debiendo tenerse en cuenta que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la apelante.

En cuando a los gastos extraordinarios, se discrepa de la sentencia apelada que sólo impone el abono al 50% de los correspondientes al hijo menor, omitiendo el mismo pronunciamiento en cuanto al hijo mayor, que cumplió los dieciocho años durante la tramitación del presente procedimiento y, consta acreditado en autos y reconocido por el propio padre, que se encuentra cursando estudios de Módulo de Electricidad en la ciudad de DIRECCION001. Este motivo de recurso ha de prosperar porque no resultando controvertido que el hijo es dependiente económicamente, el padre ha de contribuir no sólo con una pensión de alimentos que cubre lo que podemos considerar gastos ordinarios, sino que también ha de contribuir con idéntico fundamento a los gastos extraordinarios, en el porcentaje interesado de un 50%.

TERCERO.-Resta por analizar del recurso de la actora la pretensión de que se fije a su favor una pensión compensatoria. Regulada en el art. 97 CC, se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que 'implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La 'legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'. Esto es, el requisito causal de que 'tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'' ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de fijación de pensión compensatoria alguna por estimar que no concurren los presupuestos legales, atendiendo principalmente a la vida laboral de la actora y a la situación económica antes y después de la ruptura.

La apelante aduce que tras la separación de hecho, se generan dos unidades familiares, una primera unidad, formada únicamente por una persona, el padre, que percibe para sí la cantidad de 1.600 euros mensuales y, una segunda unidad, formada por la madre y los dos hijos, que perciben la cantidad de 430 euros mensuales y, después de aplicar el pago de la pensión de alimentos establecida en sentencia, se estaría ante una primera unidad, formada únicamente por una persona, el padre, que dispondría para sí de la cantidad de 1.300 euros mensuales, y una segunda unidad, formada por la madre y los dos hijos, que dispondrían de 730 euros mensuales en total, con una renta por persona de 243,30 euros por persona y mes, frente a los 1.300 del progenitor paterno.

Los argumentos del recurso no nos hacen modificar el pronunciamiento de la sentencia apelada, porque no estamos ante un mecanismo igualador de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011). Como reitera la STS 17 de mayo de 2013, la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012). Se trata de analizar si procede compensar a la esposa por la pérdida de oportunidades laborales que el matrimonio le ha ocasionado. Y, en este caso, costa que la misma ha estado trabajando durante el matrimonio y continúa haciéndolo, por lo que no estimamos que se hayan frustrado sus expectativas laborales como consecuencia del matrimonio, a la vista de la vida laboral de la misma, sin que se trate de una operación aritmética de división de sus ingresos entre los miembros de la unidad familiar, porque para atender a las necesidades de los hijos ya se prevé el derecho de alimentos y la atribución de la vivienda familiar. Por todo ello, no desvirtuando las alegaciones del recurso los fundamentos de la sentencia, ya que se pretende alterar la naturaleza de la pensión compensatoria, ha de desestimarse el motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación de la actora ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO.-En la impugnación de la sentencia por el demandado se formula como motivo único, la infracción procesal de normas o garantías procesales, concretamente del artículo 218 LEC, al considerar que la sentencia dictada es incongruente por omisión. Dicha parte no ha solicitado aclaración y complemento de la sentencia, lo que es motivo suficiente para desestimar este motivo de recurso. En este sentido, la STS 230/2021, de 27 de abril, aborda un supuesto similar en el que una parte denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, sin haber intentado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Para el Tribunal Supremo, la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia y, su utilización, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia, tanto en el recurso de apelación, como en el extraordinario por infracción procesal. Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión del pronunciamiento. En consecuencia, en aplicación de esa doctrina, habría que desestimar la impugnación, ya que estamos ante cuestiones de carácter dispositivo. En todo caso, aun no siendo así, tampoco procedería estimar la impugnación

En concreto, se alega que consta la unión al procedimiento de los resguardos bancarios de pago de préstamos personales y tarjetas de crédito, mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2020, señalados como documentos números dos al cinco de dicho escrito, que hasta este momento abona en exclusiva el demandado. Respecto de la hipoteca mensual que grava la vivienda familiar y el IBI, manifiesta que existe acuerdo entre las partes de abonarlas al 50 %, criterio que debe regir para distribuir las cargas inherentes al uso de la casa y todos los préstamos, créditos y cargas han de ser pagados por mitad. Asimismo, solicita poder retirar de la vivienda que fue domicilio conyugal sus efectos personales y sus herramientas, concretamente una radial, un taladro y una batidora de construcción, quedando el resto del ajuar a disposición de la actora.

En todo caso, tampoco podría prosperar la impugnación. La retirada de objetos personales atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales, de estimarse bienes privativos en dicha sede. Y, en cuanto al vehículo, no es un pronunciamiento de la sentencia de divorcio, estimando que lo procedente es que se dilucide la cuestión igualmente en la liquidación de la sociedad de gananciales. Y, en cuanto a los préstamos e IBI, no se trata de contribución a las cargas del matrimonio, como ha declarado la STS de 28 de marzo de 2011, debiendo ser abonados conforme al título de propiedad y a las obligaciones asumidas en la relación contractual con la entidad financiera, sin necesidad de un pronunciamiento en la sentencia.

Más concretamente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 2013 considera que no constituye carga familiar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, declarando aplicable al caso la jurisprudencia contenida en las SSTS de 31 de mayo 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio en el sentido previsto en el artículo 90 CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. Y respecto de los demás gastos, tras la STS de 28 de marzo de 2011 que abordaba la polémica cuestión del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar cuyo uso le es atribuido a uno de los cónyuges, con posterioridad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 en la que establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad. La mencionada STS cita a su vez la Sentencia de 25 de mayo de 2005 que declaró:'...según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos.' E igualmente menciona la Sentencia de 20 de junio de 2006, que declaró: 'El motivo tercero acusa infracción del artículo 1.362 -2º del Código Civil en relación con el apartado 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto la sentencia recurrida excluye del pasivo de la sociedad en liquidación el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y los gastos de comunidad de la vivienda familiar y garaje, pagados por la recurrente. La sentencia recurrida se basa en que, al haber disfrutado y seguir en la vivienda, los gastos corren de su cuenta. (...) El artículo 9.-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 (al igual que el art. 9º.-1, f- de la vigente de 1.999), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 de junio de 2.006). Los gastos a que no referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación, por imperativo del artículo 1.398.-3º del Código Civil.' La STS de 25 de septiembre de 2014, acaba concluyendo que, siendo evidente que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH); nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Considera el Tribunal Supremo que este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH. Y en el mismo sentido, trae a colación el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Y acaba concluyendo que, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad.

Estimaos que no procede hacer un pronunciamiento sobre los gastos pretendidos, debiendo estarse al título de propiedad o, a los obligados contractualmente con la entidad financiera.

QUINTO.-En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, no procede una expresa imposición. Y, en cuanto a la impugnación del demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, se condenará en las costas de dicho recurso al que las ha visto rechazadas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

FALLAMOS:Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eugenia y, desestimando íntegramente la impugnación formulada por la representación procesal de Don Carlos Daniel, contra la Sentencia de 14 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Sanlúcar de Barrameda, en autos de Divorcio número 61/2020, debemos acordar y acordamos revocarla en parte, acordando en su lugar:

1º Se mantiene el régimen de visitas, peor se acuerda que en la ejecución del régimen de visitas del padre al hijo menor, tras haberse recibido el/los informes del Punto de Encuentro Familiar (PEF), se priorice la normalización del régimen de visitas, de ser aconsejable conforme a dicho informe, y la presencia del hermano en las visitas, suprimiendo o reduciendo la intervención del PEF, salvo que el informe sea desfavorable a esta medida.

2º Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 175 € por cada uno, debiendo abonar el 50% de los gastos extraordinarios a los hijos.

Se confirma en el resto de pronunciamientos.

No se hace una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.