Sentencia CIVIL Nº 857/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 94/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 989/2010
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 94/2017
SENTENCIA Nº 857/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario nº 989/2010 procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a
instancia de Don Eulogio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena
Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado Don Juan José Herrera Gutiérrez, contra la CONSEJERÍA DE
TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete
Jurídico, y frente a la entidad AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marcía Pía Torres Chaneta y defendida por el Letrado Don
José María Rodríguez Gutiérrez, pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 989/2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Aurioles Rodríguez a instancia de D. Eulogio frente a la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y contra la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA.

Absuelvo a la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y a la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA de todas las pretensiones ejercitadas frente a los mismos.

Las costas causadas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta frente a la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA , en la que ejercitaba acción de reclamación de derechos de propiedad intelectual, o subsidiariamente de competencia desleal, e interesaba, con carácter principal, que se dictara sentencia por la que se declarase que el actor es autor de la obra 'proyecto de implantación de bases de transporte en España' y que las demandadas han vulnerado los derechos de autor del actor con la constitución y explotación sin su consentimiento del Centro de Transportes de Málaga (CTM), así como, que se declarase el derecho del actor a percibir, desde la fecha de presentación de la demanda y mientras continúe la explotación, una contraprestación económica consistente en un canon periódico y, además, solicitaba reservarse los derechos para solicitar en un proceso posterior la liquidación del canon periódico a percibir, así como la indemnización de daños y perjuicios por la explotación del CTM durante los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, o subsidiariamente, solicitaba la misma declaración del actor como titular de derechos de la LPI, si bien pedía que se declarase que con la explotación del CTM las demandadas han vulnerado los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que se recogen en la fundamentación jurídica, con declaración de los mismos derechos de percepción de canon periódico e indemnización que se recogen en la petición principal.

La demanda rectora de la litis se basaba en los siguientes hechos: 1º Que el actor ideó un proyecto de implantación de centros de transporte en el año 1987, acompañado de una maqueta, que resultaba novedoso.

2º Que dicho proyecto fue apoyado por diversas asociaciones, y que después de darlo a conocer a profesionales y empresarios, el actor constituyó una sociedad (Renabastrans) para promoverlo, llegando a recibir una subvención de la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid.

3º Que el proyecto se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual con fecha 31 de agosto de 1989.

4º Que dicho proyecto iba a ser implantado inicialmente en Jaén, habiéndose solicitado ayuda a una empresa pública dependiente de la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía (ZAE), a la que asegura haber entregado toda la documentación, si bien, dicho proyecto no prosperó.

5º Que varios años después, la Consejería de Transportes de la Junta de Andalucía promovió junto al Ayuntamiento de Málaga, la creación de un Centro de Transportes que se inauguró oficialmente en el año 1997.

6º Que dicho centro es una imitación exacta de su proyecto, con identidad de naturaleza, finalidad, estructura, servicios e instalaciones.

7º Que en el año 2009 reclamó a la Consejería y al Ayuntamiento por dicho motivo, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas.

Frente a dicha demanda se opuso la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, alegando la falta de originalidad de la obra, dado que a la fecha de su depósito en el Registro de la Propiedad Intelectual ya existían otros centros de transportes de mercancías en España, tales como el de Irún, Benavente o Logroño y en el resto de Europa. Se niega el carácter científico de la obra, se niega su difusión y se niega expresamente que la Consejería de Transportes haya ofrecido ayudas a la entidad Rebanastrans; negando haber utilizado información facilitada por el actor para el CTM así como que las instalaciones o servicios sean coincidentes. Alega que el CTM tiene su origen en un proyecto de 1978. La AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, se opuso igualmente a la demanda, alegando que el Centro de Transportes de Málaga tomó como modelo el Centro de Transportes de Sevilla, cuyo estudio previo es del año 1985, cuyo estudio de viabilidad se redactó en 1986, estando prevista su construcción en el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla de junio de 1988.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada desestima la demanda interpuesta por estimar que no ha habido infracción de los derechos de propiedad intelectual ni de la Ley de Competencia Desleal. En cuanto a los primeros, se argumenta en síntesis en la instancia que ha quedado acreditado que la obra creada por el actor e inscrita el 31 de agosto de 1989 en el Registro de la Propiedad Intelectual, no es una obra verdaderamente original, y carece de la relevancia suficiente como para conceder protección a su autor a través de la propiedad intelectual, además de estimar acreditado que el CTM construido en Málaga no es una copia del proyecto inscrito del actor, no es una imitación exacta, no es idéntico en cuanto a su estructura ni a sus servicios e instalaciones. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria, también es desestimada, argumentando la juzgadora a quo que no puede considerarse que los demandados hayan vulnerado la Ley de Competencia Desleal, ya que no puede hablarse en este caso de vulneración de secretos industriales -que no existen aquí-, ni tampoco de imitación de iniciativas empresariales o de comportamiento desleal, sin que la prueba practicada acredite la vulneración de los arts. 5 , 11 o 13 LCD , ya que no hay imitación de iniciativa empresarial, cuando el proyecto del actor estaba previsto para la provincia de Jaén y nunca llegó a ver la luz y, además, no se acredita la existencia de un derecho de exclusiva sobre la creación de Centros de Transportes, ni se ha acreditado en modo alguno que las demandadas se hayan apropiado del proyecto ni de la iniciativa del actor y, ni siquiera se ha probado que hayan tenido nunca acceso al mismo hasta este procedimiento.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante que basa el recurso, en primer lugar, en error en la apreciación de la prueba, relativo a los siguientes extremos: (i) falta de originalidad de la obra litigiosa por estar anticipada por el Centro de Transportes de Burgo; (ii) falta de originalidad de la obra litigiosa por estar anticipada por el Centro de Transportes de Sevilla; (iii) existencia de diferencias sustanciales entre el Centro de Transportes de Málaga y el descrito en la obra litigiosa. En cuanto al Centro de Transporte de Burgos, se alega que en el informe pericial de fecha 31 de julio de 2011, la perito judicial concluía que la obra litigiosa carecía de originalidad por ser similares sus características a las de dicho centro de transportes inaugurado en 1980, y basaba dicha escueta afirmación en el texto de una página web del Centro en la que se hace constar que había que remontarse a 1980 para encontrar el origen del mismo y, dado que ni en el informe pericial ni en la web constataban las características que presenta el centro cuando fue inaugurado, el actor solicitó en la audiencia previa que se incorporase a los autos el proyecto inicial del Centro y que en base al mismo se ampliase dicho extremo de la prueba pericial, siendo admitida la ampliación de dicha pericial, sin que pudiera obtener el proyecto original a pesar de haberlo solicitado, aunque sí una certificación del Registro Mercantil que especificaba, entre otros extremos, la fecha de constitución de la sociedad y su objeto social, que fue aportado con un escrito de fecha 4 de enero de 2016 y, en el informe emitido durante la vista, alegó que su contenido evidenciaba que las instalaciones existentes en Burgos, a las que hace referencia el dictamen, no eran un Centro de Transportes sino una aduana, y que esta situación cambió en 1991, cuando se modificó el objeto social para añadir al mismo otra actividad nueva, la explotación de transportes y, en la ampliación del dictamen de la perito, en franca contradicción con su primer informe, concluía que no había podido determinar las instalaciones y servicios que presentaba en el año 1983 cuando se inauguró y, no obstante, la sentencia apelada considera probado que en las instalaciones del Centro, proyectadas en 1980 e inauguradas en 1983, no sólo se realizaban las actividades propias de una aduana interior sino que también se explotaba un centro de transportes y, que el mismo incluía las instalaciones y servicios descritos en la obra litigiosa, mostrando el apelante disconformidad con dicha conclusión, por no haberse practicado prueba que sugiera que en las instalaciones existentes en Burgos antes del año 1991, no sólo pertenecían a una aduana sino también a un centro de transportes y, de hecho, las únicas pruebas practicadas sobre dichos extremos son los documentos aportados con la demanda y los incorporados como anexos a los dos dictámenes de la perito judicial, en los que se describe la actividad desarrollada en dichas instalaciones como una aduana; y a sensu contrario, en ninguno consta ningún indicio susceptible de sugerir que en las mismas se explotara también un centro de transportes, estimando que la copia de la página web del centro carece de eficacia probatoria y que la certificación del Registro Mercantil acredita las alegaciones del apelante, pues revela que cuando se constituyó la sociedad de 1983, su objeto exclusivo era la realización de las actividades aduaneras y la prestación de otros servicios complementarios, existentes en todas las aduanas y, destinados a facilitar la práctica de las gestiones fiscales y administrativas, el depósito franco de las mercancías, objeto de exportación e importación y el ocio de los conductores, siendo modificado el objeto social en 1991. En cuanto a las informaciones de prensa sobre la inauguración del Centro en 1983, a tenor de los de las mismas, no existe ninguna duda de que el centro inaugurado era una aduana interior sustancialmente idéntica a las existentes en los puestos fronterizos, siendo la única actividad realizada en la misma la propia de las aduanas. En cuanto al libro de Don Teodosio , que la perito judicial no aporta sino que se limita a transcribir algunos párrafos, tampoco aclara la fecha de su publicación y el mismo evidencia la verdadera naturaleza del centro durante el periodo anterior a 1991, reforzando la anterior conclusión las declaraciones de la perito judicial durante la vista, ya que la misma no desmintió la naturaleza exclusivamente aduanera del Centro hasta 1991, existiendo una profunda contradicción entre el informe de la perito de 31 de julio de 2011 y la ampliación del mismo de 8 de febrero de 2016. Por ello considera el recurrente que la prueba practicada impide considerar que la existencia del Centro de Burgos antes de 1991 pueda afectar a la originalidad de la obra litigiosa, dada la diferencia entre las aduanas en cuanto centros públicos destinados exclusivamente a la realización de actividades fiscales organizativas en relación con las mercancías que se transportan por carretera a y desde países extranjeros, y los centros de transportes, que son espacios ubicados en lugares estratégicos de la red viaria y destinados a albergar numerosos locales e instalaciones idóneas para prestar servicios de todo tipo a las empresas de transporte, sus vehículos y los conductores. En cuanto a la falta de originalidad de la obra por estar anticipada por el Centro de Transportes de Mercancías de Sevilla, se alega que la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA (APA) no aportó ni el estudio de viabilidad ni el Plan Especial de la Ciudad del Transporte, limitándose a aportar una Circular de la Cámara de Comercio de Sevilla, ambos sin fecha, sin que se haya practicado ninguna otra prueba, ni se han incorporado otros documentos, ni se ha incluido en la prueba pericial, ni ha sido objeto de controversia durante la vista, pese a lo cual, la sentencia considera probada dicha alegación, en concreto que desde el año 1985 se planeó hacer un Centro de Transportes en Sevilla, y la comparación entre el contenido del documento y el texto de la sentencia revelan una franca contradicción, fundamentalmente, porque el documento refleja, clara e indubitablemente, que el objeto del Plan Especial no era la creación de un Centro de Transportes, sino de una aduana interior, además de que la documentación no aclara ni la fecha en que se redactó y aprobó el Plan ni las características del mismo, estimando que del documento se desprende que se trata de unas instalaciones diferentes a las descritas en la obra litigiosa (una aduana interior y no un Centro de Transporte), igual que ocurrió con el Centro de Burgos, además de que ninguno de los dos documentos está fechado, lo que impide saber si están o no redactados después de la creación de la obra litigiosa, teniéndose en cuenta que en la contestación a la demanda de la APA se hacía constar que el Plan Especial de Ordenación de la Ciudad de Transporte de Sevilla fue aprobado en desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla aprobado definitivamente el 29 de junio de 1988. Se añade en el recurso que no se aporta la descripción de las instalaciones y servicios obrantes en el Plan Especial, sino una síntesis del mismo elaborada posteriormente, y, en cualquier caso, como ocurre con el Centro de Burgos, las instalaciones y servicios previstos en el Plan Especial no corresponden a un Centro de Transporte sino a una aduana, son similares a las que suelen existir en las aduanas fronterizas y tienen por finalidad facilitar la práctica de las gestiones aduaneras, el tránsito internacional de vehículos, depósito franco de mercancías y el ocio de los conductores. En cuanto a la identidad entre la obra litigiosa y el Centro de Transportes de Málaga, que es negado en la sentencia apelada, aduce el recurrente que sin embargo no se especifican cuáles son dichas diferencias, remitiéndose a la prueba pericial, que sí contiene un minucioso análisis comparativo de los dos Centros, que pone de manifiesto que son prácticamente idénticos, por lo que la juzgadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba sobre dicho extremo, estimando que el doble análisis comparativo de la obra recogida en el dictamen pericial ofrece un resultado similar, desprendiéndose del mismo que el Centro de Transportes de Málaga presenta todas las instalaciones y servicios de la obra litigiosa salvo los siguientes: hotel, Cafetería-Bar 24 h, Sala de TV, zona polideportiva, piscina, parque infantil, aparcamiento cubierto para vehículos y reciclado de residuos y, a la luz de la prueba pericial analizada, cabe concluir, que el Centro de Málaga es una copia de la obra litigiosa pues contiene prácticamente todas las instalaciones y servicios previstos en la misma y, el hecho de que no presente las instalaciones mencionadas, no invalida dicha conclusión, sino que la confirma, pues se trata de servicios de nula importancia. Como segundo motivo de recurso se alega la vulneración de los artículos 14 y 17 TRLPI que basa en los siguientes hechos: 1º Que en el año 1987 el actor, transportista de profesión, aprecia la necesidad de instalar Centros de Transporte para resolver problemas crónicos que afectan al sector, diseñando las características, estructuras y composición de dichos centros, describiendo su invención de forma completa y minuciosa en un texto manuscrito aportado como documento tres de la demanda.

2º Que ese mismo año envió el texto manuscrito a diversas asociaciones empresariales y obtuvo el apoyo de dos de ellas, que aprecian la importancia del proyecto: la Asociación de Empresarios de Transporte de Jaén (documento número cinco) y la Asociación Española de Jóvenes Empresarios (documento número seis).

3º Que para llevar a cabo su explotación, el actor constituyó junto con otras personas la sociedad REBANASTRAN que tenía por objeto la promoción, construcción, asesoramiento y gestión de centros de transporte, que inició su actividad en el año 1988, pero solamente formalizó su existencia mediante el otorgamiento de las escrituras de constitución de la sociedad anónima de fecha 10 de enero de 1989.

4º Que para promocionar los centros de transporte, dicha mercantil encargó la elaboración de un folleto y una maqueta que los describían tanto gráfica como plásticamente (documento número ocho).

5ª Que en 1988 la mercantil obtuvo el apoyo de la Junta Andalucía para construir y explotar el primer centro de transportes en la provincia de Jaén, lo que se materializó en la concesión del derecho de opción de compra sobre los terrenos de dominio público en los que se constituiría el centro (documentos 9 y 15).

6º Que durante el año 1988 diversos periódicos informaron sobre el proyecto de explotación del mencionado Centro de Transporte (documentos 10, 11 y 13) y, en especial, la revista Nuestra Comunidad en octubre de 1988, porque dicha revista pertenecía a la Junta de Andalucía y en la mismo se reconoce expresamente la originalidad de los centros de transporte (documento número 12).

7º Que con fecha 31 de agosto de 1989 el actor inscribió su obra en el Registro Propiedad Intelectual, depositando en el mismo documento mecanografiado cuyo texto es idéntico al del documento manuscrito redactado dos años antes mencionado anteriormente (documento número cuatro).

8º Que varios años después, la Consejería de Transporte de la Junta de Andalucía decidió utilizar la información contenida en el texto depositado en el Registro para explotar la idea descrita en el mismo, iniciando las actuaciones encaminadas a la creación del Centro de Transporte de Málaga.

Dados los términos del recurso, aun cuando en la demanda se ejercitaban con carácter principal acciones derivadas del TRLPI, y subsidiariamente de la LCD, ha quedado reducida la controversia planteada en el recurso a la infracción de la propiedad intelectual sobre el proyecto del actor.



TERCERO.- .- La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación ( art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, en adelante LPI). Está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra sin más limitaciones que las establecidas en la ley ( art. 2 LPI ). La obra debe ser susceptible de divulgación, haciéndola accesible al público de cualquier forma, o de publicación, en forma de ejemplares o copias ( art. 4 LPI ). El art. 17 establece que 'corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra, y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley '. Los arts. 18 y ss definen estos derechos de explotación. En protección de su derecho el titular tiene acciones civiles de cesación y de indemnización ( arts. 138 a 143 LPI ).

Conforme al art. 10.1 TRLPI , son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas, las previstas en los apartados a), f), y g), que son los invocados en la demanda: 'a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.' 'f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.' 'g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.' El actor pretende se le reconozca como autor del 'proyecto de implantación de bases de transporte en España' y titular de los derechos concedidos a los autores por el TRLPI.

Resulta ilustrativa a estos efectos la fundamentación de la STS 588/2014, de 22 de octubre , aunque referida a formatos de televisión, en cuanto establece un paralelismo con las obras protegidas del citado apartado f) del art. 101 TRLPI , precepto invocado por el actor, estableciendo además el carácter de numerus apertus del art. 10.1 TRLPI , en tanto que pueda otorgarse la protección si puede considerarse como una obra a estos efectos, entendida como creación original, argumentándose en la misma: 'Es significativo que el art. 10.1.f TRLPI considere como obras protegidas por la propiedad intelectual los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería, y que el art. 87.2 TRLPI reconozca la condición de autores de la obra audiovisual, en los términos del art. 7 (obras en colaboración), a los autores del argumento y los del guión o los diálogos. Estas obras presentan elementos comunes con los formatos televisivos, en tanto no están dotadas de la expresión formal definitiva de la arquitectura o ingeniería (caso de los planos, proyectos, maquetas y diseños) o de las obras audiovisuales (caso de los argumentos, los guiones y los formatos televisivos). Es su contenido (las ideas, indicaciones, características técnicas, etc.) en ellas plasmadas, lo que al ser ejecutado o actuado dará lugar a ese tipo de obras de arquitectura o ingeniería, en un caso, y audiovisuales, en el otro. Se trata por tanto de obras en las que, al contrario de lo que ocurre con la mayoría de las que obras protegidas por la propiedad intelectual, la forma de la expresión es muy secundaria respecto del contenido expresado. El contenido se impone como factor necesario, siendo el margen para la recreación formal del mismo escaso y de importancia muy secundaria, pues en ellas la originalidad opera directamente sobre el contenido.

Lo expuesto no contradice la regulación de la protección conferida por la propiedad intelectual, puesto que la contraposición entre la 'forma de expresión' que constituiría el continente (en principio, lo protegido por la propiedad intelectual) y las 'ideas' que constituirían el contenido (que suele afirmarse se halla exento de protección) no puede establecerse por igual en todas las categorías de obras. La afirmación de que sólo la forma de una obra y no su contenido es objeto de protección por la propiedad intelectual ha de ser matizada.

Es significativo, por ejemplo, que entre los derechos de explotación del autor se encuentre el derecho de transformación ( arts. 11 , 17 , 21 , 89 TRLPI ), en que se modifica la 'forma' de la obra pero se mantiene, más o menos sustancialmente, su contenido. Es por tanto necesario relativizar la dicotomía forma/contenido, en la que la forma estaría protegida por la propiedad intelectual, mientras que el contenido carecería de tal protección, puesto que en este tipo de obras (planos, proyectos, maquetas, diseños, y argumentos, guiones y formatos televisivos) es el contenido lo que se protege por encima de la forma en que está expresado.

2.- Consecuencia de lo expuesto es que la protección de este tipo de obras presenta unos problemas distintos a los que afectan a la protección de las obras literarias tradicionales (narrativa, ensayo, poesía) o las obras plásticas.

Al autor del plano, del proyecto, de la maqueta o del diseño de ingeniería o arquitectura, al autor del argumento, del guión de la obra audiovisual o del formato televisivo, le sirve de muy poco estar protegido frente a reproducción, comunicación, publicación o distribución inconsentida del texto, formas normales de explotación del soporte expresivo en que consiste la obra previstas en el art. 17 y siguientes TRLPI , pues no es así como de ordinario se violará su derecho. Lo que interesa al autor de este tipo de obras es la protección frente a lo que pudiéramos calificar como aplicación o ejecución del contenido de su obra, frente a la explotación, a la integración de dicho contenido en la actividad económica de un tercero, en el proceso de producción y oferta de bienes o servicios sin su consentimiento.

No existe obstáculo legal para otorgar tal protección por cuanto que según el art. 17 de la Ley de Propiedad Intelectual ' corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma', por lo que cualquier forma de explotación de su obra ha de ser protegida. La enumeración de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación que se hace a continuación en dicho precepto sólo tiene un carácter enunciativo, porque constituyen las formas de explotación típicas y más frecuentes de una obra protegida por la propiedad intelectual, pero no las únicas posibles.'.

Se añade en dicha Sentencia por nuestro Alto Tribunal, referido al formato televisivo, pero que estimamos aplicable al proyecto para el que el actor pretende la protección de la propiedad intelectual, en cuanto autor, que no cualquier formato televisivo (o cualquier proyecto, añadimos) puede ser considerado una obra protegida por la propiedad intelectual. Al igual que pasa con el argumento, es necesario que se produzca el salto cualitativo entre lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación de las mismas, de un modo pormenorizado y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta complejidad, mediante una actividad creativa. Por otra parte, es necesario que se trate de una creación original, originalidad que es precisamente cuestionada en la sentencia apelada.

En la STS de 26 de octubre de 1992 , sobre la originalidad, se señala que, en sentido subjetivo se entiende que la obra es original cuando refleja la personalidad del autor y, desde el punto de vista objetivo, considera la 'originalidad' como 'novedad objetiva'. En la misma Sentencia (referida a piezas de joyería), nuestro Alto Tribunal argumentaba: 'La protección que concede la Ley de Propiedad Intelectual nace, de acuerdo con su art. 1 .º, desde el momento de la creación de la obra sin necesidad de ningún otro requisito y desde ese momento se reconoce al autor y a los sucesivos titulares los derechos -que en el texto legal se establecen, de ahí la necesidad de que la obra se manifieste o exteriorice a través de un soporte, material o inmaterial, adecuado a la naturaleza de la obra y por ello la obra literaria, artística o científica objeto de protección es una obra individualizada, la creada por el autor y no los posteriores ejemplares o reproducciones realizados por aquél o por sus causahabientes en uso del derecho de explotación que les reconoce el art. 17 de la Ley. Por ello, en casos como el presente en que nos encontramos ante piezas producidas en serie por medio mecánicos para su explotación industrial, el objeto de la propiedad intelectual no lo son las obras así reproducidas, aisladamente consideradas o en su conjunto, sino la obra originaria o primigenia que sirvió de modelo para las posteriores copias o reproducciones mecánicas, cualquiera que sea el grado de identidad con el modelo y el de su perfección técnica; siendo en esa obra que posteriormente se reproduce de manera industrial en la que han de concurrir las características que la definan como una 'creación original '; por otra parte, es opinión común en la doctrina científica que no constituye objeto de la propiedad intelectual ni las ideas que después se plasman en la obra ni el estilo seguido o creado por el autor (...)'.

En este sentido, la STS de 24 de junio de 2004 declara: ' Según autorizada doctrina científica, el presupuesto primordial, para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que sea original , cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente: es original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador.' En la STS de 26 de abril de 2017 (referida a obras arquitectónicas), el Tribunal Supremo exige que constituya una creación humana ( arts. 1 y 5.1 TRLPI ), exteriorizada y original ( art. 10.1 TRLPI ).

En esta misma Sentencia, se exige 'altura creativa', señalando: 'Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador, art. 96.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 TRLPI exige un cierto grado de altura creativa. Esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra respecto de las preexistentes, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva con aspectos morales y patrimoniales, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima suficiente.' Y en la STS de 27 de diciembre de 2012 , en un caso en que se enjuiciaba sobre el plagio de tesis doctoral, se declara que la obra ha de reunir el carácter de original ( art. 10.1 TRLPI ), debe entenderse que nace, como tal objeto de protección, desde su creación , sin que deba condicionarse a su divulgación, publicación, inscripción en el Registro General de la Propiedad Intelectual o a cualquier otra formalidad. Pero en cualquier caso es necesario acreditar la existencia de la obra, entendida no como un conjunto de ideas o de información que el autor pudiera tener en su mente, sino en la medida en que consta exteriorizada ' por cualquier medio o soporte, tangible o intangible ' ( art. 10.1 TRLPI ).

Abundando en lo anterior, la STS de 5 de abril de 2011 , conforme a la cual (referida a fotografías), la noción de 'creación original ' del art. 10.1 de la LPI , cabe entenderla como' originalidad creativa', cuya interpretación, que resulta reforzada por la referencia de la Disposición adicional décima de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial , Ley 20/2003, de 7 de julio,' a grado de creatividad y de originalidad necesario' para ser protegido como obra artística, es la posición común de la doctrina.

De las anteriores resoluciones podemos concluir que se exige en la obra, por la doctrina jurisprudencial, para obtener la protección de los derechos de propiedad intelectual, 'originalidad' y 'altura creativa'.



CUARTO.- Habiéndose alegado en el primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

El error en la valoración de la prueba lo refiere el apelante en primer lugar, a las afirmaciones de la sentencia apelada sobre la falta de originalidad de la obra, por haberse anticipado los Centros de Transporte de Burgos y el proyecto de Sevilla. La sentencia apelada recoge la siguiente valoración probatoria: 'En primer lugar, ha quedado plenamente acreditado que el proyecto elaborado por el actor, no ha sido el único ni el primero de los proyectos para la creación de centros de transporte con zona de transportes y zona de servicio.

Así se extrae del propio informe pericial judicial elaborado a instancias de la propia parte actora y de su ampliación. En dicho informe (folios 475 y ss de los autos), la perito nombrada concluía que el proyecto del actor no era original en la fecha de inscripción en el Registro, pues ya existía otro en funcionamiento con similares características. Concretamente, cita el Centro de Transportes aduana de Burgos, creado en el año 1980. En la ampliación de su informe no altera dicha conclusión. Asimismo, aunque la parte actora ha insistido en decir que dicho centro era tan solo una aduana y que solo fue a partir de 1991 cuando cambió su uso, dicha circunstancia no ha quedado acreditada en absoluto. Por el contrario, de la certificación del Registro Mercantil de Burgos no puede extraerse cual era la estructura de dicho centro en su origen ni en la actualidad, sin embargo, ya en la constitución de la sociedad, en 1980, se decía claramente que la sociedad no solo tenía por objeto el centro de almacenaje, la importación y exportación de mercancías y el aparcamiento.

Por el contrario, dicha certificación deja claro que se trataba de una actividad que pretendía incluir, entre otras, toda clase de servicios al transportista, tales como hoteles, oficinas, talleres, restaurantes, tiendas y actividades complementarias de las anteriores. Por tanto, al constituirse la sociedad 'Centro de Transportes aduana de Burgos' en 1980, ya pretendía dar un servicio al transportista similar al que hoy día ofrece el Centro de Transportes de Málaga. Asimismo, se ha acreditado que en la ciudad de Sevilla se planeó hacer un centro de transportes desde el año 1985, y que dicho centro incluía tanto la terminal de vehículos, acogida de los mismos, de los tripulantes y toda clase de servicios y asistencia para las mercancías; sino que también ofrecía zona de actividades complementarias tales como estaciones de servicio, talleres, hoteles, oficinas, actividades comerciales, servicios financieros...etc. Así se extrae claramente de los documentos aportados junto a la contestación a la demanda de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (folios 538 a 540 de las actuaciones). Por tanto, la idea de realizar un centro de transportes que ofreciera los servicios que ofrece al transportista el CTM, ya existía en Sevilla desde 1985. Esto solo sería suficiente para desestimar la pretensión principal de la demanda. A mayor abundamiento, consta en autos documentación acreditativa de que la idea de hacer un Centro de Transportes en Málaga viene de lejos (Ejm. Folios 272 y ss de los autos).

Asimismo, la intervención de la perito en el acto de la vista no solo ratificó sus informes, sino que dejó claro que el centro de Burgos es más antiguo que el proyecto del actor y que dicho proyecto no era original.

Manifestó que esta circunstancia la había verificado con la documentación que aporta y con otros transportistas a los que consultó. Asimismo aclaró que, aunque haya cambiado de denominación y aunque en principio fuera una aduana, el centro y la aduana de Burgos se pusieron a la vez en funcionamiento en 1983. Manifestó que incluía los servicios que ofrecen hoy otros centros de transportes. Aseguró que las instalaciones del de Málaga y del de Burgos coinciden esencialmente. Por tanto, es evidente que la obra del actor no era absolutamente original, dado que ya se había creado un centro de transportes que facilitaba los mismos servicios previstos en su proyecto, y se estaban gestando proyectos similares en otras zonas de España. Por tanto, el proyecto del actor carecía de la relevancia suficiente como para conceder protección a su autor a través de la propiedad intelectual.' Para analizar este motivo de recurso vamos a exponer en síntesis el proyecto del actor tal y como fue inscrito en el Registro de la Propiedad en 1989, aportado como documento nº 4 (folios 42 y ss). En el citado documento, en la introducción, se parte de considerarlo un 'estudio' que pretende la racionalización del transporte en España y, como experiencia piloto, el autor pretende la instalación de una base de transportes en la Zona de Acción Especial (ZAE), de las Comarcas de Linares y La Carolina para, según sus resultados, trasladar esta experiencia a otras zonas con el objeto antes señalado en beneficio del transporte. En el apartado B) relativo a la descripción del proyecto, en su apartado uno relativo a la Definición se señala: 'El citado proyecto consta de una 'Base' de transporte de mercancía compuesta por dos sectores. El sector del transporte y el sector de servicios. Dichos sectores aunque operan indistintamente, forman un sólido conjunto, ya que el uno complementa y apoya las necesidades del otro.

El sector de transportes consta de lo siguiente: De un edificio que alberga oficinas de agencias de transporte, asociaciones, Cia de seguros, Entidad bancaria, etc Asimismo en este edificio irá ubicado el Centro de Contratación de la 'Base'. Una zona de almacenaje arrendada para distribución de mercancías.

Un conjunto de almacenes para el sistema operativo de la 'Base' destinado a: Almacenaje e intercambio de contenedores, Campa para almacenaje de vehículos en transporte, Zona de estacionamiento e intercambio de semirremolques (frigoríficos, plataformas, etc.) Y un almacén general cubierto, para albergar mercancías varias en periodo de transporte.

El sector de servicios consta de lo siguiente: Un aparcamiento para camiones, señalizado y clasificado.

Un edificio para servicios de hostelería con la siguiente estructura: Hotel, Restaurante, Autoservicio de comidas, Cafetería-Bar, Sala de recreo y lectura, Salón de actos, Tienda-Exposición, Aseos totales (duchas), Zona polideportiva y piscina y un aparcamiento cubierto para turismos. Una estación de servicio con lavado automático de turismos. Un servicio de lavado y engrase de camiones y un edificio para montajes de Stand de concesionarios de las distintas marcas de vehículos industriales (en calidad arrendamiento).' En cuanto al Centro de Burgos, se insiste por la apelante en que las instalaciones existentes en Burgos, a las que hace referencia el dictamen, no eran un centro de transportes sino una aduana, y que esta situación cambió en 1991, cuando se modificó el objeto social para añadir al mismo otra actividad nueva, la explotación de transportes y, en la ampliación del dictamen de la perito, en franca contradicción con su primer informe, concluía que no había podido determinar las instalaciones y servicios que presentaba en el año 1983 cuando se inauguró y, no obstante, la sentencia apelada considera probado que en las instalaciones del Centro, proyectadas en 1980 e inauguradas en 1983, no sólo se realizaban las actividades propias de una aduana interior sino que también se explotaba un Centro de Transportes y, que el mismo incluía las instalaciones y servicios descritos en la obra litigiosa. Aduce el apelante que el primer informe pericial de la perito judicial entra en franca contradicción con la ampliación posterior realizada por la misma. En el primero de ellos, la perito concluye que 'el proyecto científico descrito en la obra del Sr. Eulogio no era original en la fecha de inscripción en el Registro, por cuanto ya existía otro en funcionamiento con similares características' (folio 496), basándose en el hecho de haber comprobado que en la ciudad de Burgos existe un centro de transporte, en cuya página web se dice que tiene sus orígenes en 1980, es decir, nueve años antes de la inscripción de la obra en el Registro, adjuntando, como anexo 2, copia de dicha página web (folio 501) en la que consta: 'El Centro no sólo es el más antiguo de España, sino que en su dilatada experiencia ha sido modelo de gestión, de organizada y continua expansión y crecimiento, de constante puesta al día, siendo una importantísima infraestructura de almacenamiento y distribución de mercancías.' Alega la parte apelante que cuando la sociedad se constituyó en 1980 en el lugar que constituye la sede de su actividad se instalo una aduana, es decir, unas instalaciones destinadas exclusivamente a prestar los servicios aduaneros en relación con las mercancías que se transportaban por carretera a países extranjeros, cuando España aún no había ingresado en la CEE, consistiendo su actividad en prestar servicios anejos y complementarios a las actividades aduaneras y destinados a las mercancías objeto de exportación, habiendo iniciado su actividad como Centro de Transporte en el año 1991, en que modificó su denominación social, pasando de la de SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE LA ESTACIÓN ADUANERA EN BURGOS, S.A., a la de CENTRO DE TRANSPORTES ADUANA DE BURGOS, S.A.

Debemos partir de la carga de la prueba en procedimientos por infracción de derechos de propiedad intelectual, a la que se refiere la STS de 27 de septiembre de 2012 , que señala: 'la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba, entran en juego en los supuestos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', añadiendo que 'la existencia de una creación susceptible de tutela por la normativa reguladora del derecho de autor o asimilado, constituye un presupuesto o premisa para el ejercicio de acciones al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual , esto es, un elemento constitutivo de la pretensión cuya concurrencia es preciso demostrar para que prospere la demanda que se sustenta en ella.' La parte apelante se basa fundamentalmente en la certificación del Registro Mercantil aportada por dicha parte para negar que en 1980 existiera un Centro de Transportes en Burgos. Según consta en la misma, la sociedad SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE LA ESTACIÓN ADUANERA EN BURGOS, S.A. tenía como objeto social: 'la dotación y explotación de los servicios complementarios del centro de almacenaje, de importación y exportación de mercancías bajo control aduanero de Burgos; la promoción, instalación, montaje y explotación de hoteles, moteles, cafeterías, restaurantes, tiendas oficinas, naves, talleres, aparcamiento de camiones y en general cuantas actividades sean anejas o complementarias de las anteriores. Asimismo podrá dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, relacionado o no con el objeto expresado, que acuerde la Junta General de Accionistas'. Dicha sociedad modificó su objeto social mediante acuerdo adoptado en Junta de 17 de junio de 1991, siendo el nuevo objeto social en dicha fecha según el artículo 3 de los Estatutos: 'La Sociedad tiene por objeto la dotación explotación de los servicios del Centro de Transportes de Burgos y en general todos los servicios relacionados con el movimiento de personas y mercancías, y por lo tanto la promoción, instalación, montaje y explotación de hoteles, moteles, cafeterías, restaurantes, tiendas, oficinas, naves, talleres, aparcamiento de vehículos, estaciones de servicio, estaciones de inspección técnica de vehículos, lavado, engrase, neumáticos en general cuantas actividades sean anejas o complementarias de las anteriores.' En la ampliación del informe pericial, se encomendaba a la perito que especificara las instalaciones y servicios previstos en el proyecto técnico original que presentó el Centro Trasportes Aduana de Burgos durante 1980, así como la fecha de elaboración del citado proyecto. La perito refleja en la ampliación a su informe, que no ha tenido acceso a la documentación del proyecto original, por lo que no puede especificar las instalaciones y servicios previstos en dicho proyecto, ni tampoco su fecha de elaboración, si bien pone en conocimiento lo publicado en la página tres del Diario El Burgalés, con el siguiente título, 'Existe un proyecto más amplio' que dice: 'En enero de 1981 la Aduana Interior de Burgos era oficialmente aprobada. La creación de la misma surgió bastantes años antes, a iniciativa de la Cámara Oficial de Comercio e Industria...' Estimamos que ciertamente existen una falta de prueba respecto de dicho Centro, pero la prueba obrante en autos en modo alguno nos pueden llevar a afirmar por ello la originalidad de la obra del actor, hoy apelante, cuando años antes, ya se había desarrollado lo que al menos sería el embrión de un Centro de Transportes, sin que estimemos ni haya prueba alguna de que el posterior Centro de Transportes de Burgos inaugurado en 1991 tomara como base el proyecto del actor, lo que además él mismo no afirma, lo que sin duda suscita dudas respecto de la originalidad y altura creativa del proyecto de dicha parte, estimando que la carga de la prueba le corresponde a la misma, y que esta falta de prueba no puede perjudicar, como se pretende, a la parte demandada, sino a la parte actora que ejercita la pretensión y que pretende la protección de los derechos de propiedad intelectual. Debemos tener en cuenta que si el proyecto del actor se basa, conforme se ha expuesto, en distinguir entre sector de transportes y sector de servicios, desde luego, el sector de servicios no constituye novedad alguna, porque estaba ya previsto en el Centro inaugurado en Burgos en 1983, con independencia de que puedan no coincidir todos los servicios previstos en la obra litigiosa y en el citado Centro.

En cuanto al proyecto de Centro de Transportes de Sevilla, la prueba practicada en autos, aún siendo igualmente insuficiente, desde luego resulta indiciaria de la existencia del mismo, que parte de la elaboración de un Plan Especial de la Ciudad del Transporte de Mercancías para Sevilla, a los folios 530 a 541, que aún no estando fechado, en el mismo se comienza indicando que '(d)urante el año 1985, se redactó por la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía, el Estudio de Viabilidad de un Centro de Transporte de Mercancías en Régimen TIR/TIF, en Sevilla'. Frente a lo que se sostiene en el recurso, ello determina, junto a lo ya argumentado en cuanto al Centro de Burgos, la falta de originalidad y/o de altura creativa del proyecto del apelante, sin que las alegaciones del recurso lo desvirtúen, compartiendo esta Sala la valoración probatoria realizada en la instancia que no incurre en error en dicha apreciación.

En tercer lugar, se alegaba error en la valoración de la prueba en cuanto a las diferencias entre el proyecto del actor y el Centro de Transporte de Málaga. Además de estimar correcta la valoración de la prueba pericial realizada en instancia, debemos tener en cuenta que en esta alzada sólo se ha discutido la infracción de los derechos de propiedad intelectual, no ostentando la obra del apelante de dicha protección, de acuerdo con lo expuesto. En cualquier caso, la prueba pericial ha de ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 348 LEC , y esta sala comparte la valoración realizada por la juzgadora a quo de dicha prueba, por lo que también este motivo de recurso habría de ser desestimado.

Por último, en cuanto al segundo motivo de recurso, en el que se alega la infracción de los artículos 14 y 17 TRLPI , para que pudiera dispensarse la protección de la propiedad intelectual al actor, según el artículo 10, es necesario que se trate de una creación original, y habiendo quedado desvirtuado, no podemos apreciar infracción de dichos artículos, al no resultar de aplicación al caso.

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 989/2010, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.