Sentencia CIVIL Nº 858/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 548/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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Recurso de apelación 548/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1385/2018
Parte recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Antonio Solano Borruel
Parte recurrente: Nuria ,
Fernando y
Guillerma
Procuradora: Aurea Tetilla Iglesias,
Abogado: Jordi Cabrera Estirado Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 858/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 22 de noviembre de 2019
Ponente: Fernando Lacaba Sánchez

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1385/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Aurea Tetilla Iglesias en nombre y representación de Nuria , Fernando y Guillerma y el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia nº40 de 8 de febrero de 2019 y en el que no consta parte apelada.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando a demanda interpuesta por Caixabank S.A debo declarar la resolución del contrato de préstamo suscrito entre por Caixa d'Estalvis de Girona y D. Fernando ,Dña. Nuria por escritura otorgada ante el Notario de Salt D. Jose Antonio García Caballer en fecha de 22 de diciembre de 2005 con número de protocolo 2.859, y debo condenar y condeno a D. Fernando y Dña. Nuria a pagar a la parte actora la cantidad de 14.116,28 € , más los intereses de la misma al tipo del interés remuneratorio pactado desde la fecha del emplazamiento y las costas del juicio.

Que desestimando la demanda interpuesta por Caixabank S.A debo absolver y absuelvo a Dña. Guillerma de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente procedimiento con imposición de sus costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- La entidad CAIXABANK interpuso demandada DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO frente a D. Fernando , Dª Nuria y Dª Guillerma , todos ellos deudores solidarios de préstamos hipotecario, ejercitando las siguientes acciones: a) ACCION DECLARATIVA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 22 diciembre 2005 por causa de insolvencia de la parte deudora y el incumplimiento reiterado, grave y esencial de la obligación de pago.

b) ACCION DE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD TOTAL ADEUDADA en la suma de 14.116,28€ y c) ACCION DECLARATIVA QUE RECONOZCA EL DERECHO DE CAIXABANK A EJECUTAR LA SENTENCIA QUE SE DICTE CON CARGO, ENTRE OTROS, AL DERECHO REAL DE HIPOTECA, que garantiza el préstamo, derecho real que en todo caso debe conservar la preferencia y rango.

El día 22 de diciembre de 2005 la entidad Caixa Girona, hoy Caixabank, otorgó un préstamo con garantía hipotecaria a los demandados de importe 46.000€.

2.- Los demandados contestaron la demanda y opusieron: a) la falta de legitimación activa de la entidad bancaria demandante, b) No concurrencia de especial gravedad en el incumplimiento, c) Posibilidad de enervación por analogía con el art. 693 LEC, e inaplicación de cláusula de vencimiento anticipado.

3.- La Sentencia estima parcialmente la demanda únicamente respecto a los demandados Fernando y Nuria .

4.- Formulan recurso los condenados y la entidad Caixabank.



SEGUNDO.- Recurso de los codemandados.- Desestimación del mismo.

Dos son los motivos del recurso de los codemandados: a) Indebida aplicación del art. 1124 CC por no concurrencia de sus requisitos, y b) Actuación fraudulenta por parte del Banco.

Los motivos esgrimidos son mera reiteración de lo alegado en la oposición a la demanda y por ello recibieron oportuna respuesta en la Sentencia recurrida, siendo su desestimación necesaria por lo siguiente. En definitiva se sostiene que el banco no puede acudir al proceso declarativo y que ello supone una suerte de fraude procesal.

A lo argumentado en la recurrida, se puede añadir que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, no pudiendo declarar el vencimiento anticipado unilateralmente dada la nulidad de la cláusula, la entidad prestamista únicamente tiene a su alcance la opción de instar el procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil, en relación con el art. 1124 pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria: ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo, si bien esto último no acontece en el caso presente, donde se pretende de manera indebida dicha posibilidad.

Hasta aquí, se trata del ejercicio de la acción personal que asiste al acreedor por virtud del crédito que ostenta frente al deudor, pero como esta obligación está garantizada con hipoteca nada impide que se acumulen ambas acciones, ésta última como consecuencia de la estimación de la acción principal, puesto que el derecho real de hipoteca supone la sujeción del bien sobre el que recae al cumplimiento de la obligación.

Omite el recurso la STS 432/2018 de 11 de julio donde se admite tal posibilidad procesal cuando se dice: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niegaal comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

(...) En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

(...)'.

En el caso analizado, en fecha 18 de julio de 2018 se habían dejado impagadas un total de 18 cuotas mensuales, incumplimiento mantenido durante la vigencia del proceso presente, de forma que ahora se acumulan 27 cuotas mensuales impagadas, lo que supone más de dos años de incumplimiento.

Lo anterior, supone un incumplimiento ciertamente grave, como se dice en la recurrida, y reiterado, que pone de manifiesto una posible insolvencia de los demandados para hacer frente al pago de sus obligaciones.

El ofrecimiento del Banco de rehabilitar el préstamo no fue atendido, lo que supone que un incumplimiento prologando y grave de las obligaciones asumidas en su momento por los demandados, por lo que no se adivina, por ningún lado, el incumplimiento por parte del Banco de sus obligaciones en relación el préstamo en cuestión.

Finalmente la pérdida del plazo ( Art 1129 CC) deviene por la frustración de la parte prestamista de sus legítimas expectativas y la quiebra de la finalidad económica del propio contrato de préstamo, lo que supone que el prestamista reaccione frente al prestatario con una acción de cumplimiento forzoso con pérdida del beneficio del plazo para el deudor, de conformidad, se reitera, con los arts. 1124 y 1129 del CC.

No concurre ningún fraude procesal por acudir el Banco a un proceso plenamente valido y en el que los demandados recurrentes pueden defenderse con plenitud de garantías procesales. Dicho de otro modo, ante un incumplimiento del deudor, la otra parte puede pedir la resolución del contrato con reciprocidad de prestaciones o el cumplimiento forzoso del mismo, con exigencia de las cantidades pendientes de pago y sus intereses, según autoriza, se reitera, el art. 1124 CC.

Se desestima el recurso de los demandados.



TERCERO.- Recurso de Caixabank.- Inexistencia de incongruencia extra petitum entre el fallo y la primera petición.

En el primero de los motivos, se discute la declaración de resolución contractual que hace la sentencia apelada.

Alega la apelante que no pidió la resolución del contrato, sino que se declarase el vencimiento anticipado en virtud de los artículos 1124 y 1129 del Código civil, esto es, por el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago, y también la pérdida del beneficio del plazo; la sentencia se pretende incongruente (no debería haberse acordado la resolución del contrato, se dice) por conceder lo que no se ha pedido. Según Caixabank, en la demanda, ante el incumplimiento del deudor, reclama 'el cumplimiento de la obligación, pero con pérdida del beneficio del plazo'. Dice que la obtención de un pronunciamiento favorable en vía declarativa implica que conserva las posibilidades de obtener el cumplimiento en vía ejecutiva, puesto que la hipoteca subsiste, al haberse optado por exigir el cumplimiento ex artículo 1124 del Código civil (y no por la otra opción prevista en el precepto, la resolución contractual).

Es cierto que el artículo 1124 del Código civil permite, ante el incumplimiento de la contraparte, pedir el cumplimiento o la resolución de la obligación. Pero no puede entenderse que se esté pidiendo el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo el vencimiento anticipado, pues este último no es sino manifestación de la resolución del contrato: el deudor deja de tener derecho a utilizar el plazo porque ha incumplido de forma grave una obligación esencial (la de pagar las cuotas de amortización), lo que supone que el contrato no se va a cumplir en la forma pactada, sino que se convierten en exigibles las cuotas que habían de pagarse en plazos futuros. El vencimiento anticipado es, de esta forma, un efecto de la resolución del contrato, no una forma de cumplimiento del mismo. Por tanto, cuando se pide en la demanda que se declare el vencimiento anticipado del contrato de cuenta de crédito con garantía hipotecaria se está pidiendo al mismo tiempo la resolución de ese contrato.

Así resulta de la propia escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita por las partes, en cuyo Pacto Sexto Bis, titulado 'resolución anticipada', se prevé como primera 'Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos'.

Esta Sala entiende que la resolución del contrato no implica la extinción de la garantía hipotecaria. El incumplimiento de la obligación de pago es lo que hace que pueda entrar en juego la garantía real prevista para ese supuesto. El acreedor tiene derecho al cobro de su crédito, que podrá hacer efectivo con el bien hipotecado ( artículos 1876 del Código civil y 104 de la Ley Hipotecaria) y con los demás bienes del deudor ( artículo 1911 del Código civil). La declaración de resolución afecta únicamente a la obligación personal (el contrato de crédito), manteniéndose vigente la hipoteca, cuya finalidad es precisamente hacer frente a las responsabilidades derivadas de la obligación personal incumplida. De ahí que no deba confundirse el contrato de crédito, que es susceptible de declararse resuelto por incumplimiento, y la hipoteca establecida como garantía del cumplimiento de esa obligación personal, que no se extingue porque se haya incumplido la obligación de pago ni porque se declare resuelto el contrato de crédito.



CUARTO.- Desestimación de la pretensión del derecho a ejecutar la sentencia con cargo al derecho real de hipoteca.- El segundo motivo del recurso en orden a la pretensión formulada en la demanda, esto es, que se declare que Caixabank tiene derecho a ejecutar la sentencia con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones impagadas, conservando la hipoteca su preferencia y rango en la forma que se pactó en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 14 de diciembre de 2007.

El juzgador de instancia desestimó esta pretensión, al considerar que esta materia debe resolverse en el procedimiento de ejecución de sentencia, apuntando que 'si lo que la parte demandante desea es gozar de la preferencia de la ejecución sobre bienes hipotecados, para ello debería acudir al procedimiento de ejecución correspondiente, sin necesidad de acudir a este declarativo' (fundamento cuarto ' in fine').

La demandante/recurrente Caixabank pretende que el presente juicio ordinario desemboque en una ejecución de la condena al pago que sea como una ejecución hipotecaria, esto es, que se realice el bien inmueble hipotecado, pero además ' conservando la hipoteca su preferencia y rango'. Tal y como resolvió el juzgador de instancia, la determinación de los bienes que deban realizarse para hacer pago al acreedor es cuestión que debe resolverse en el procedimiento de ejecución ( artículo 584 y siguientes de la L.E.Civil), no pudiendo prejuzgarse o predeterminarse en la fase declarativa, que se limita a efectuar los pronunciamientos declarativos o de condena que procedan; en nuestro caso, se declara resuelto el contrato de crédito y se condena a los demandados al pago de una cantidad. Es en el procedimiento de ejecución donde se determinan los bienes que van a ser objeto de ejecución, a través de los trámites que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, luego antes de iniciarse la ejecución no puede declararse qué bienes van a responder de la deuda. Por tanto, ha de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio respecto del punto 3º de la petición de la demanda.

No obstante lo anterior, puede aclararse que el bien hipotecado responde del cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas en el contrato de crédito. Por tanto, podrá dirigirse la ejecución contra él para realizar su valor y hacer pago al acreedor del crédito que ostenta. Pero que en esa ejecución (de la sentencia condenatoria dictada en este juicio ordinario) tenga la hipoteca la preferencia y rango que determina la escritura pública de 2 de marzo de 2006 y su posterior inscripción registral depende de que se cumplan los requisitos que ha establecido la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Resolución de dicho órgano directivo de 1 de febrero de 2017 (BOE de 22 de febrero de 2017) declara al respecto: '2. El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente un bien inmueble, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación en cuya seguridad fue constituida ( artículo 104 de la Ley Hipotecaria ). Consecuentemente, si la obligación es incumplida el acreedor puede dirigirse directamente contra el bien hipotecado y realizar su valor a fin de resarcirse con su importe. El ejercicio de esta acción real puede llevarse a cabo mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes . El acreedor puede igualmente realizar el valor del bien hipotecado extrajudicialmente ante notario ( artículo 129 de Ley Hipotecaria ).

Las especialidades establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para el ejercicio de la denominada acción directa implican que el procedimiento se lleva a cabo en base a los pronunciamientos del Registro de la Propiedad y con casi total ausencia de fase cognitiva contribuyendo a la mayor celeridad y agilidad de la ejecución.

Nada obsta sin embargo para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la Ley Hipotecaria (artículos 126 y 127 ), como de las de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tanto en la Ley de 1881 como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, no imponen una restricción al respecto. Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo tanto con arreglo a la antigua Ley como a la vigente (cfr. Resoluciones citadas en 'Vistos').

'3. Siguiéndose el procedimiento de ejecución ordinaria y no el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados ( artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) son indudables las diferencias existentes entre ambos. Baste señalar al respecto, que mientras en el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículo 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, como se deduce del artículo 579 por su remisión a los artículos 681 y siguientes, dichos trámites no son precisos.

Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, así lo presupone el artículo 127 de la Ley Hipotecaria cuando en relación a los terceros poseedores se establece que 'cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes...'. Este mismo criterio ha sido defendido por esta Dirección General en Resoluciones de 10 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1999 recogidas en la más reciente de 14 de diciembre de 2015.

4. Como resulta de la Resolución de 10 de diciembre de 1997 si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.' Para evitar estos efectos tan distorsionadores, como dijera la misma Resolución, resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo consideró igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999 que afirmó la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta ' que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria.'

QUINTO.- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto a la resolución contractual.-Inexistencia del mismo en el proceso declarativo en relación al hipotecante no deudor.

La Sentencia desestima la demanda rectora respecto de Dª Guillerma , quien es una hipotecante no deudor, bajo el argumento de que, al haberse acudido a la vía declarativa y no ser prestataria no debe ser condenada.

En definitiva la Sentencia recurrida desestima la demanda para aquella demandada 'en su totalidad', extremo que impugna la entidad bancaria.

El art. 685.1 de la LECiv, dispone que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Atribuye así dicho precepto la legitimación pasiva, en una suerte de litisconsorcio pasivo necesario legal, como lo ha calificado la doctrina, del deudor y, del hipotecante no deudor, o del tercer poseedor si existiere.

En el caso analizado se ejercita por la entidad prestamista, una acción declarativa de vencimiento del contrato de préstamo bajo el amparo normativo de los art. 1124 y 1129 del CC. Es por ello que se reclama tanto las cuotas impagadas como la totalidad del capital no vencido y ello frente a los dos prestatarios deudores y un hipotecante no deudor.

El hipotecante no deudor es el sujeto que ofrece un inmueble -o derecho real inmobiliario; cfr. arts 106 y 107 de la LH- de su propiedad en garantía del cumplimiento de la obligación de pago que incumbe a otra persona, de manera que su responsabilidad queda circunscrita al propio bien hipotecado sin que pueda extenderse a la universalidad de su patrimonio pues no es un garante personal.

Junto con el deudor hipotecante, que grava con hipoteca un bien propio como garantía de su deuda, y el tercer poseedor, que adquiere el bien hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen real y, por consiguiente, con la carga que grava a la finca, el hipotecante no deudor es un sujeto pasivo de la hipoteca.

Por tal circunstancia le va a afectar directamente la ejecución hipotecaria (cfr. art.685.1 LEC).

En tal sentido, la acción declarativa de vencimiento anticipado y resolución contractual, 'prima facie' afecta a los deudores principales que son los obligados al pago de las cuotas debidas en tanto que destinatarios del dinerario prestado. Cuestión distinta es que, si llegado el momento de la ejecución de esta Sentencia, se acudiese al bien inmueble hipotecado, propiedad en parte de aquel 'tercero no prestatario' pero copropietario del inmueble dado en garantía, deba ser parte en el proceso de ejecución, pero ello pasa, se reitera, por la necesidad de que, sólo con el inmueble gravado por la hipoteca se pueda satisfacer la ejecución de la presente sentencia.



SEXTO.- Costas.

La desestimación de los recursos vocaciona en la imposición de costas a los recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por Dª Nuria , D. Fernando y la entidad CAIXABANK SA y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 8 febrero 2019 del Juzgado nº 5 de Girona dictada en JO 1385/18, con imposición de costas respectivas a los recurrentes y perdida de los respectivos depósitos constituidos para recurrir.

Cabe recurso de casación y de infracción procesal para ante el TS si concurren los presupuestos procesales de la LEc dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.