Sentencia CIVIL Nº 858/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 471/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 858

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª María Teresa Carrasco Montoro

Dª Mónica Carvia Ponsaille

En la ciudad de Jaén, a veinte de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 90 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 471 del año 2022, a instancia de D. Rogelio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Gemma Muñoz Minaya, y defendido por el Letrado D. José Mª Plaza Navarro; contra la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Guadalupe Moya Mir, y defendido por la Letrada Dª. Nuria Beatriz Ayudarte García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 25 de noviembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, acuerdo desestimar la demandainterpuesta por don Rogelio, representado por la procuradora de los tribunales doña Gemma Muñoz Minaya y asistido por el letrado don Álvaro García de Robles Templado, contra la entidad VODAFONE ESPAÑA SA, representada por la procuradora doña Guadalupe Moya Mir y asistida por la letrada doña Nuria Ayudarte García, a quien absuelvo de todos los pedimentos cursados en su contra.

Las costashabrán de ser abonadas por la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de julio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Carrascosa González.

DISCREPANDO de los fundamentos de la resolución impugnada, por lo que se expondrá en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO-.Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado desestima la demanda formulada por Rogelio frente a la entidad Vodafone en España, S.A, en pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor y de condena al pago de una indemnización que cifraba en 6.000 € o, subsidiariamente, el que corresponda 'incluido el daño moral', sin perjuicio de su posibilidad de incrementarse según lo que allí se expresaba y, finalmente, de condena a que se retirasen las anotaciones existentes a nombre del actor en los registros que se mencionaban.

A la vista de su argumentación (fundamentos de derecho tercero, en esencia), y dicho sea resumidamente, dicho pronunciamiento se sustenta en las siguientes consideraciones de hechos acreditados:

-que pesaba sobre el actor una deuda líquida, vencida y exigible contraída con la demandada;

-que se le dirigió un requerimiento previo a la práctica de aquellas anotaciones en el listado de morosos;

-que existían varias inclusiones del señor Rogelio en el fichero de actualizaciones que se mencionaba;

-que, por lo anterior, no se cumplen los presupuestos exigidos por la normativa vigente y la jurisprudencia en orden a apreciar la vulneración denunciada en la demanda; y

-que, finalmente, como conclusión a modo de obiter dicta, tampoco había quedado demostrada 'la indemnización reclamada en concepto de perjuicio (6.000 €)', incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba.

El presente recurso se plantea por el susodicho demandante, en función de dos distintos motivos.

En el primero de ellos se invoca la infracción de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. En desarrollo del mismo, se dice no constar en actuaciones copia de los supuestos requerimientos previos de pago al actor, por lo que no podría entenderse cumplido este requisito, exigido en el artículo 38.1.c) de aquella normativa para la anotación en los ficheros de morosos, sin que baste para ello el 'mero envío del requerimiento de pago, por vía postal', que no acreditaría su recepción, exigiéndose por la jurisprudencia la notificación fehaciente.

En el segundo -y último- motivo se reitera la infracción del mismo precepto reglamentario anteriormente reseñado, si bien en este caso por la inexistencia de una deuda cierta, líquida y exigible. Para ello, se indica que las 'supuestas facturas debidas del año 2017' estarían prescritas en aplicación del artículo 1967 del Código Civil. A continuación se añade que la demandada se ha limitado 'a la aportación de dos bloques de facturas', números 5 y 6, sin realizar 'ningún tipo de desglose', así como que existen discrepancias entre las facturas acompañadas y las cifras que constan anotadas en el fichero, de manera que 'ninguna de las dos inscripciones dadas de alta con Vodafone (sic) en Equifax coincide con la suma de las supuestas facturas impagadas', de lo que sigue 'que no estamos ante una deuda cierta, liquida ni exigible', lo que no se analizaría en la Sentencia de instancia. Añade que, por lo anterior, la actuación de la demandada ha sido 'más que negligente', incumpliendo el principio de calidad de datos recogidos en la Ley 15/99, cometiendo 'incluso una infracción muy grave' y causando al demandante un grave perjuicio, ya que la inscripción de una deuda carente de certeza y veracidad 'supone un patente quebranto del derecho al honor', según tiene reconocido el Tribunal Supremo, en sentencias que menciona y transcribe en parte.

Como 'conclusión', por los motivos expuestos, y en función del 'tiempo que lleva el demandante injustamente inscrito los ficheros de morosos, las numerosas consultas que se han efectuado, así como la cantidad de gestiones y preocupaciones que le ha generado la eliminación de sus datos en el fichero de morosos y, principalmente, (...) que constan dos inscripciones', se considera 'ajustada a Derecho' la indemnización reclamada en la demanda.

Finalmente, en el suplico con que concluye el escrito se interesa el íntegro acogimiento de las pretensiones deducidas en su escrito de demanda.

En su escrito de oposición al antes analizado recurso, la postulación procesal de la entidad demandada interesa su desestimación, considerando la sentencia de instancia ajustada a Derecho y al resultado de las pruebas practicadas, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

El mismo criterio sostiene el Ministerio fiscal, en su escrito de oposición presentado en el mismo trámite.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la parte demandante (I). Sobre los requisitos de la deuda en orden a la inclusión de datos personales en registros de 'morosos', conforme a la normativa vigente en la materia y la doctrina jurisprudencial existente-.

Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que '....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor , para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la 'veracidad' de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)'.

Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) La normativa de protección de datos 'descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza' (FJ 4º);

2º) Los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º). Es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas. No pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012). Considera el TS que acudir a un método de presión como es la inclusión en los registros de morosos representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada; y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella'".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste '.... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

A fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes del TS (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del Art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999, vigente al tiempo de los hechos.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la citada Ley Orgánica -reiteramos, vigente en el momento de los hechos- establece que sólo podrán registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo, al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

Como señala la citada sentencia del TS de 23 de marzo de 2018, si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y, por tanto, pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, 'solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda'. 'Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente' para que no proceda la inclusión.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados 'registros de morosos 'son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores' ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril', sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la valoración de la prueba obrante en actuaciones llevada a cabo por el Juzgado a quo, sobre la concurrencia o ausencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, relativos en particular al requerimiento previo de pago y la deuda que fue incluida en el fichero (motivos primero y segundo del recurso)-.

Como es sabido, y así lo hemos declarado en diversas ocasiones desde antiguo (entre otras, sentencia de 13-1-2011) el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

Dos son las cuestiones que han de analizarse en el presente fundamento de derecho, referentes respectivamente a las planteadas en los motivos primero y segundo del recurso, tal como se expuso en el primer fundamento de esta resolución.

Comenzando por el requerimiento previo de pago que ha de hacerse al deudor, la muy reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, declara que la inclusión de datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en Sistemas de Información Crediticia afecta al derecho al honor, pero -matiza- '...afectar al derecho al honor no significa que lo vulnere... para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una 'intromisión ilegítima' y la existencia de ésta no se aprecia cuando estuviere expresamente autorizado por ley...'. Tal acontece cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previos prescritos por la normativa de Protección de Datos y sus principios inspiradores.

El requisito que ahora nos ocupa aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que 'Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'. A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual 'La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.

En el caso de autos, la demanda afirmaba que la entidad demandada procedió a la inclusión del actor en el fichero de morosos (Asnef/Equifax) con fechas 16-11-2017 y 1-2-2018, donde se mantuvo hasta enero de 2021, en que se le dio de baja. Tal hecho ha de reputarse acreditado, pues no se cuestionaba en el escrito de contestación (cfr. Arts. 405.2 y 281.3 LEC). A lo que se añade que la respuesta que ofrece la entidad 'Equifax' al oficio que le fue remitido por el Juzgado a quo así lo confirma, en particular, en el apartado 5 del mismo.

En tales fechas resultaban de indudable aplicación los antes mencionados preceptos reglamentarios, los cuales no exigían una forma concreta de formulación de los requerimientos de pago. En particular, no se especificaba en los mismos que el requerimiento había de ser o no fehaciente, bastando en este último caso su remisión por correo ordinario y al domicilio que se conocieran del deudor a efectos de notificaciones. Ahora bien, es claro que se exigía que en el mismo requerimiento previo de pago se hiciera saber al deudor la posibilidad de ser incluido en un fichero de tal naturaleza. No otra cosa cabía deducir de la expresión 'en todo caso' que contenía el artículo 39 del Real Decreto, antes citado e invocado de forma expresa en el recurso.

En la actualidad, sin embargo, tal exigencia parece haber desaparecido. En efecto, la nueva LO 3/2018 de Protección de Datos, (en vigor desde el 7 de diciembre de 2018), y que deroga la anterior de 1999, dispone en su artículo 20 que tal información o advertencia por parte del acreedor puede realizarse tanto 'en el momento de requerir de pago' como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021 o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022.

De suerte que, tras la vigencia de dicha reforma legal, al referirse el Art. 20 de forma expresa a dos momentos para llevar a cabo la advertencia de la posibilidad de inclusión, es claro que el acreedor cuenta con estos dos momentos para hacerla: el propio contrato o el del requerimiento, si bien se mantiene como requisito obligatorio para que sea lícita la inclusión el requerimiento de pago.

Tal modificación legislativa no afecta al caso de autos, pues como se dijo en los momentos en que se incluyó al actor en los mencionados ficheros aún estaba vigente el repetido Art. 39 del citado Real Decreto.

Quedando claro, pues, que dicha advertencia debía hacerse en el momento de requerir de pago al deudor (no bastando advertirlo en el propio contrato, como aquí acontece), no consta en el caso de autos ni la comunicación fehaciente ni su concreto contenido y, así, que la misma incluyera de la referida advertencia. Se certificó el contenido de la carta -por mejor decir, las diversas misivas, hasta 4, que se le enviaron y que se especifican en el oficio cumplimentado por Equifax-, no constando incidencia alguna en su entrega que, en efecto como reseña la parte apelada, se hizo en el domicilio que consta en la propia demanda (La Carolina, CALLE000, número NUM000).

En aplicación de dicha doctrina al caso de autos, no puede entenderse cumplimentado el indicado requisito, necesario para incluir a una persona en los ficheros de datos de carácter personal, estimándose que el certificado emitido por la mercantil Equifax no deja constancia suficiente de la recepción por parte del actor del requerimiento en cuestión, sino tan sólo su envío, no existiendo prueba de su particular contenido y, por ello del cumplimiento del repetido requisito de advertencia de inclusión en el fichero de morosos.

En consecuencia, en aplicación de dicha reciente doctrina jurisprudencial, debe estimarse no justificado el requisito exigido en el artículo 39 del repetido Real Decreto. En palabras de la SAP La Coruña, secc 4ª, de 19-5-2021, 'Aunque no sea exigible una comunicación fehaciente, no es posible relajar el rigor en el cumplimiento de los requisitos fijados por el legislador y asumidos jurisprudencialmente, de manera que no estimando acreditada de manera suficiente la notificación positiva del requerimiento previo, en nuestro caso concreto, el recurso debe ser estimado'.

Debe, por ello, estimarse este primer motivo del recurso, y considerar vulnerado el derecho fundamental al honor del demandante, lo que hace innecesario el estudio del segundo, referente como se dijo a que la deuda objeto de publicación no respondía a los parámetros exigidos por el artículo 38.1, apartado a), de la misma disposición reglamentaria.

CUARTO-. La asunción de la instancia-.

Una vez constatada la lesión del derecho fundamental, procede la estimación de la demanda en lo referente a la declaración contenida en el apartado a del suplico y a la condena de hacer a que se refiere el apartado C.

Por lo que respecta a la indemnización correspondiente, es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes:

1º) en este caso, la parte actora no acredita en absoluto haber sufrido daños patrimoniales concretos, tales como que hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, o patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, ( sentencias del TS 81/2015, de 18 de febrero; 613/2018, o 699/2021, de 14 de octubre, entre otras);

2º) la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario) ex Art. 9.3 de la LO 1/1982: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

3º) la circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ( SSTS núm. 964/2000, de 19 de octubre, 12/2014, de 22 de enero; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre, entre otras muchas);

4º) en cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor; conforme al TS '[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que '[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no sólo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]'' ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre; 696/2014, de 4 de diciembre; 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre, entre otras);

5º) Son elementos a ponderar en el supuesto de autos, de un lado, el tiempo de inclusión en los registros, en este caso, desde noviembre de 2017 y febrero de 2018 hasta noviembre de 2020; las veces en que fue consultado, en este caso muy numerosas; pero, de otro, que sólo existió un intento del actor para obtener la cancelación de los datos personales en los registros de insolvencia (documentos 2 de la demanda) y, especialmente, las numerosas inclusiones del actor en ficheros de este tipo, con anterioridad a la provocada por la demandada, a instancias de diversas empresas, como bien evidencia la documental aportada por aquélla.

En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder una indemnización por importe de 3.000 euros.

Y ello con los intereses legales correspondientes, a devengar desde la fecha de interposición de la demanda, dado que la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla 'in illiquidis non fit mora' ( sentencias 764/2008, de 22 de julio, 228/2011, de 7 de abril, 65/2015, de 12 de mayo, y 81/2015, de 18 de febrero), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, cuando existe vulneración del derecho al honor.

QUINTO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de esta alzada, no procede su imposición a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la parcial estimación del recurso, procede la restitución del depósito constituido para recurrir.

Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, al haberse acogido la pretensión dineraria que la misma contenía de forma parcial, a lo que debe añadirse que con la normativa ya vigente la sola mención en el contrato celebrado de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos hubiera permitido dar por cumplido dicho requisito, por lo que hubiera debido apreciarse la existencia de dudas de Derecho que llevarían al idéntico pronunciamiento ( Art. 394.1, párrafo 1º, LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina con fecha 25 de noviembre de 2021 en autos de Juicio Ordinario nº 90/2021, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda que dicho recurrente formuló frente a la entidad Vodafone España, S.A, y, en consecuencia:

-se declara que la actuación de la demandada al incluir al actor en los registros de morosos de Asnef/Equifax y, en su caso, Experiam/Badexcug vulneró su derecho al honor;

-se condena a la citada demandada a abonar al actor la cantidad de 3.000 €; y

-se condena asimismo a dicha demandada a verificar los trámites que sean precisos a los efectos de retirar las anotaciones practicadas a su instancia en dichos ficheros por razón de las deudas que tuviera contraídas el actor.

No se imponen a ninguna de las partes las costas ni de primera ni de segunda instancia.

Restitúyase al actor el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0471 22.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.