Sentencia CIVIL Nº 859/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 915/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158002536
Recurso de apelación 915/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 256/2015
Cuestiones.- Responsabilidad de administradores.Administrador de hecho. Acto de la sociedad.
SENTENCIA núm. 859/2018
Composición del tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bolivariano, C.A.
Letrado: Asensio Esteban Vallejo
Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini
Parte apelada: Isaac y Genaro
Letrado: Cristina Alonso Suárez
Procurador: Mª Teresa Aznárez Domingo
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 20 de febrero de 2018
Demandante: Banco Bolivariano, C.A.
Demandada: Isaac y Genaro

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de BANCO BOLIVARIANO, C.A., frente a D. Isaac y D. Genaro .

Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora Banco Bolivariano, C.A.. Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2018.

Ponente: magistrada MARTA CERVERA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Banco Bolivariano, C.A., interpuso demanda de reclamación de cantidad, al amparo de lo dispuesto en los artículos 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, contra los demandados Isaac y Genaro , en su condición de administradores de la sociedad Lefer Transfer, S.A.

interesando la condena al pago de la suma de 13.635,53 euros, importe en el que cuantifica la parte actora el daño sufrido. Se alega que las partes venían manteniendo, desde el contrato de 28 de abril de 2006, una relación en virtud de la cual la actora proveía servicios de transmisión de fondos de clientes situados en España hacia Ecuador, así el remesador, Lefer Transfer, S.A., enviaba varios giros en un fichero y una vez recibido por Banco Bolivariano éste llevaba a cabo las órdenes de pago, finalmente en un plazo de 24-48 horas el remesador reponía el saldo dispuesto. Esta relación funcionó con normalidad hasta que el 5 de junio de 2013 Lefer Transfer envió a Banco Bolivariano órdenes de pago por importe de 13.635,53 euros que no fueron abonadas, habiendo pagado Banco Bolivariano tales importes a su destinatario. La actora presentó demanda de juicio monitorio, tramitándose dicho procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, juicio monitorio 1170/2013, que con fecha de 14 de mayo de 2014 se archivó por imposibilidad de localizar a la entidad demandada. Consta, asimismo, que se solicitó el concurso de acreedores de Lefer Transfer dictándose auto de archivo por inexistencia de bienes en fecha 4 de noviembre de 2013.

2. El demandante ejercita la acción individual de responsabilidad por daños del artículo 241 de la LSC, por entender que los demandados han incumplido los deberes inherentes al desempeño del cargo de administrador, en concreto, el deber de diligencia al haber contraído obligaciones a sabiendas que no podían atender el cumplimiento de las mismas, puesto que tras generarse la deuda con la actora (5 de junio de 2013), la sociedad celebra Junta de Socios el 7 de junio de 2013 y decide presentar el concurso de acreedores, el cual se presenta en fecha 22 de julio de 2013, por lo que los administradores sociales eran conocedores de la situación de insolvencia con carácter previo a la deuda social contraída habiendo generado con tal conducta negligente un daño equivalente al importe de la deuda.

3. Los demandados contestaron a la demanda alegando la falta de legitimación activa y/o prescripción de la acción frente a Genaro y, en cuanto al fondo, negaban la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad individual ejercitada.

4. La sentencia de instancia acoge los argumentos de la parte demandada desestimando íntegramente la demanda. Por un lado, estima la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Genaro por cuanto cesó en el cargo de administrador de la entidad Lefer Transfer, S.A. el 22 de mayo de 2006 sin que desde esa fecha haya ostentado la condición de administrador de hecho. Además, la juez a quo desestima la acción de responsabilidad individual del artículo 241 LSC por considerar que la actuación antijurídica causante del daño, que mediante la presente demanda se pretende resarcir, es imputable a la propia sociedad y no a su administrador social, por lo que no concurren los requisitos legales exigidos.



SEGUNDO.- Motivos de apelación.

5. La sentencia es recurrida por la parte actora invocando dos motivos de apelación: 1º) Se niega la falta de legitimación pasiva del Sr. Genaro , apreciada en la resolución de instancia, al considerar que a pesar de su cese continuó como administrador de hecho de la sociedad Lefer Transfer, S.A.

por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 949 CCom.

2º) Se insiste en la concurrencia de los requisitos para la éxito de la acción de responsabilidad individual frente a los administradores sociales al asumir una deuda a sabiendas de la situación de insolvencia de la sociedad. Así se indica que la deuda se contrae el 5 de junio de 2013 y dos días después, el 7 de junio de 2013, se decide presentar el concurso de acreedores por lo que los administradores eran conocedores que la sociedad estaba incursa en causa de disolución al tiempo de contraer la deuda con la actora y que no se podía abonar por falta de tesorería, por lo que tal conducta negligente ha generado un daño consistente en la lesión del derecho de crédito.

6. La parte demandada se opone al recurso de apelación planteado de adverso y solicita su desestimación.



TERCERO.- De la responsabilidad del administrador de hecho.

7. El primer motivo de apelación se basa en la estimación de la falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Genaro al haber cesado en el cargo el 29 de junio de 2006 y entender la sentencia de instancia que no se ha acreditado su condición de administrador de hecho.

8. Hemos mantenido en anteriores resoluciones ( Sentencia de 16 de noviembre de 2011, ROJ 13140/2011, entre otras) que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

9. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

10. La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006).

11. Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.

Valoración del tribunal 12. En este caso, la parte actora se limita a señalar que Genaro , a pesar de haber cesado en el cargo de administrador de la entidad Lefer Transfer, S.A. el 22 de mayo de 2006, continuó como apoderado de la misma hasta el año 2013, habiendo ostentado el cargo de administrador de la matriz Comercial Lefer, S.A.

(folio 50) y actuado como Secretario de la Junta General de Socios de la deudora, celebrada el 7 de junio de 2013, en la que se autoriza al administrador social Sr. Isaac a presentar la solicitud de concurso voluntario de la entidad (folio 193). Tales circunstancias no son suficientes para afirmar que estamos ante un administrador de hecho, es decir, no consta prueba alguna de que el demandado participara en la gestión social de la entidad a pesar de su cese en el año 2006, de forma habitual, y que lo hiciera con autonomía y sin subordinarse a las decisiones de otro, es decir, que actuara como un auténtico administrador. Tampoco puede inferirse tal conclusión de la circunstancia que contra él se haya dirigido alguna de las denuncias por estafa y apropiación indebida que se presentaron frente a la sociedad deudora y su administrador social Sr. Isaac , las cuales han resultado archivadas (folio 288 a 296), de las que no resulta ningún dato a los efectos que aquí nos ocupan.

13. Por todo ello debemos desestimar el recurso en este punto confirmando la falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Genaro , al haber cesado en el cargo antes de la producción del acto lesivo imputado.



CUARTO.- Responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

14. Por lo que a la acción individual de responsabilidad de los artículos 236.1º y 241 del TRLSC se refiere, dicha acción exige, para que prospere, la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.

15. La Sentencia del Tribunal Supremo 253/2016, de 18 de abril ( ECLI:ES:TS:2016:1650 ), afirma: '(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

'De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] 'En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]'.

16. En esa resolución, reiterada en la STS de 13 de julio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3433 ), recuerda que la responsabilidad del art. 241 LSC se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de 'sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 737/2014, de 22 de diciembre). Por lo que no es suficiente con la existencia de una deuda social para afirmar la responsabilidad individual del administrador sino que debe existir un incumplimiento claro de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

17. La actora recurre la sentencia, que desestima la responsabilidad con arreglo al artículo 241 del TRLSC, interesando que la deuda contraída por Lefer Transfer sea imputada a los administradores por cuanto eran conocedores de la situación de insolvencia al tiempo de contraer la obligación con la actora. La demanda se limita a señalar que Lefer Transfer generó una deuda, que aquí se reclama, siendo conscientes los administradores que no se podrían afrontar los pagos al ser conocedores de la situación de insolvencia de la sociedad.

18. La sentencia señala que la actora no ha acreditado la conducta negligente que ha llevado a cabo el administrador social Sr. Isaac y, en definitiva, señala que el simple impago de la deuda no es un hecho negligente del que se pueda derivar la responsabilidad del administrador sino que estamos ante un acto de la sociedad.

Valoración del tribunal 19. Compartimos la conclusión alcanzada por la juez a quo, puesto que no existe dato alguno ni se ha practicado prueba de la que podamos deducir que el demandado ha generado de forma dolosa la deuda ni que hubiera mediado engaño, solicitando los servicios de la actora a sabiendas de que no estaba en condiciones de abonar los pagos, máxime cuando la relación se prolongó durante siete años (desde el 28 de abril de 2006) y la operativa funcionó con normalidad hasta el 5 de junio de 2013 en que no se abonan las órdenes de pago por importe de 13.635,53 euros generadas ese día.

20. Por ello, el hecho que se imputa no es realmente un ilícito orgánico, esto es, un hecho de gestión interna de la sociedad realizado por los administradores en cuanto que tales. Aquí estamos simplemente ante un acto de gestión externa. Aunque el administrador hubiera realizado ese hecho de forma personal, del mismo no nace responsabilidad personal para ellas sino que la responsabilidad se limita a la propia sociedad. Se trata de un acto de la sociedad realizado por el administrador como representante legal pero no es un acto orgánico, esto es, un acto que proyecta sus efectos hacia el interior de la sociedad.

21. Y tampoco creemos que sea un acto ilícito. El administrador social actuó con la máxima diligencia cuando al ser conocedor de la imposibilidad de atender los pagos ordena suspender la operativa para que no se genere más deuda, así el 7 de junio de 2013 se decide en Junta de Socios la presentación del concurso y el 26 de junio de 2013 se comunica al Banco de España la renuncia a la licencia para el ejercicio de la actividad de envío de dinero (folio 192 y 193), para finalmente presentar el 22 de julio de 2013 el concurso de acreedores donde se reconoce la deuda de la actora (folio 187 y 189) y donde se explica cómo una de las causas del concurso, unido a la crisis económico-financiera, fue la frustración de la transmisión de la empresa a Sigue Corporación que se estuvo negociando por el administrador en los meses de abril y mayo de 2013 como vía para el mantenimiento de la actividad (folio 198 y 201).

22. Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO.- Costas.

23. Respecto de las costas y al haberse desestimado el recurso procede hacer expresa imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bolivariano, C.A. contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018, confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena al recurrente en costas de segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.