Sentencia Civil Nº 86/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 746/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00086/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7038194 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 746/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1050/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MADRID

De: Ismael

Procurador: PEDRO MORENO RODRIGUEZ

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

PONENTE: ILMO. SR. DON ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En Madrid, a treinta de Enero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1050/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado DON Ismael , representado por el Procurador Sr. Don Pedro Moreno Rodríguez y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Sra. Dª María Rosario Fernández Molleda y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Madrid, en fecha 18 de Junio de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"1º.-ESTIMO la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra D. Ismael .

2º.-DECLARO extinguido el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 .

3º.-CONDENO al demandado a esta y pasar por esta declaración.

4º.-CODNDENO al demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 8 de Enero de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de Enero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 28 de julio de 2005, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la calle DIRECCION000 en Madrid ejercitaba acción constitutiva de extinción de contrato de arrendamiento por falta de notificación de subrogación «mortis causa» tras el fallecimiento de la arrendataria titular doña Melisa frente a don Ismael en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia en la cual se declare EXTINGUIDO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA sita en Madrid, C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 (antigua vivienda de portería) POR FALTA DE NOTIFICACIÓN DE LA SUBROGACIÓN MORTIS-CAUSA, POR EL FALLECIMIENTO DE LA ARRENDATARIA D.ª Melisa relativas al contrato de arrendamiento de la vivienda sita en Madrid, C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 (antigua vivienda de portería), y por ello se condene a D. Ismael a estar y pasar por dicha declaración, dejando libre la vivienda a disposición de la actora, con apercibimiento de que de no hacerlo así se procederá a su lanzamiento, solicitando expresamente se fije día y hora para el mismo, con expresa imposición de costas..»

(2) Turnado el conocimiento de la precitada demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 12 de septiembre de 2005 admitir a trámite la demanda y comunicar las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento de la misma para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Previa solicitud y reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de febrero de 2006 compareció en autos la representación procesal de don Ismael y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -entre los que se encontraba la «excepción de falta de legitimación activa»-, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que : 1. Se desestime la demanda presentada de adverso. 2. Se absuelva a mi representado de todos los pedimentos de contrario; y, 3. Se impongan al demandante las costas causadas, dada su manifiesta temeridad y mala fe».

(4) Por proveído de 27 de febrero de 2006 el Juzgado «a quo» acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 18 de octubre de 2006 inmediato siguiente en el que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) Celebrado el acto del juicio en fecha 8 de junio de 2007 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, en fecha 18 de junio de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de junio de 2007 la representación procesal de la parte demandada vencida interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(7) Por proveído de 3 de julio de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de septiembre de 2007 la representación procesal de don Ismael interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las «.. ALEGACIONES

1.ª Se interpone el presente Remanso de Apelación por ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA que obra en Autos y demuestra la equivocación del juzgador "a quo".

La actora tuvo pleno conocimiento de la muerta de la madre de mi representado Doña Melisa inmediatamente después de su fallecimiento por cuanto era la portera de la finca de la Calle DIRECCION000 n.º NUM000 , lugar donde residía la fallecida antes de su muerte, por lo que la Comunidad supo de su fallecimiento.

Es cierto que no se recibió por la Comunidad notificación escrita alguna pero sí tenía y tiene conocimiento la demandante, tanto de la muerte de la Madre de mi representado, como de que su hijo, mi representado ha residido y reside actualmente en dicho domicilio, abonando mensualmente los recibos de arrendamiento, sin que hasta la fecha de presentación de la presente demanda nadie se haya dirigido a mi representado, constituyendo además una vulneración claras de la doctrina de los Actos Propios. Así, es acompañaron como documentos números 1 a 5 inclusive recibos en pago de arrendamiento, dirigidos y aceptados por el Presidente de la Comunidad, enviados por mi representado D. Ismael .

En el propio acto de juicio, el presidente de la comunidad demandante reconoce que han recibido importes en concepto de arrendamiento por parte de mi representado D. Ismael por lo que el arrendamiento continuaba y continúa actualmente vigente, sin que la comunidad haya remitido comunicación alguna a mi representado, y sin que la comunidad haya procedido a la devolución, en su momento, de los importes recibidos en concepto de arrendamiento por parte de mi representado, por lo que se aceptó, desde el primer pago, la vigencia del mismo desde el momento de la aceptación del mismo..».

Y terminaba solicitando que se dictase « sentencia por la que se revoque la resolución apelada dictándose otra de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda, todo ello con imposición de costas, a quien se opusiere».

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de septiembre de 2007 la representación procesal de la parte actora apelada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- No es extremo controvertido la aplicación al caso del art. 16.3 de la LAU de 1994. Atendido que, como ha resultado plenamente acreditado, el contrato de arrendamiento se celebró entre la Comunidad actora y don Aurelio , a la sazón padre del demandado, en fecha 30 de noviembre de 1964 ha de acudirse a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , que se refiere a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985. En el apdo. B).9 atinente a la «Extinción y subrogación» precisa que «Serán de aplicación a la subrogación por causa de muerte regulada en los apartados 4 a 7 anteriores, las disposiciones sobre procedimiento y orden de prelación establecidas en el art. 16 de la presente ley ». A su vez, el art. 16. 3 señala que «El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse.».

La interpretación de este precepto ha dado lugar a alguna controversia en la denominada «jurisprudencia menor» a propósito del alcance y extensión de la eventual inobservancia de los requisitos contenidos en él, y del rigor o flexibilidad de las consecuencias anudadas a dicho incumplimiento.

CUARTO.- La mayor parte de las Audiencias Provinciales coinciden pacíficamente en considerar que "la notificación, en la forma exigida en el art. 16.3 de la vigente LAU de 1994 , es impuesta expresamente por la Disposición Transitoria 2.ª e) de dicha ley a los arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985 en todo caso de subrogación mortis causa, y, a diferencia del régimen contenido en el art. 58 de la antigua LAU , ha sido objeto de un importante endurecimiento, ya que se ha convertido en una condición necesaria para la subsistencia del vínculo arrendaticio, en consonancia con el interés legislativo en limitar el derecho de subrogación, como ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia" (SSAP de Barcelona, de 26 de junio y 24 de diciembre de 2001 ), ya que "la disposición transitoria se remite, para las cuestiones relativas al orden de prelación y al procedimiento, al art. 16 de la LAU , que difiere sustancialmente del que establece el art. 58 TR (...), términos inequívocos que revelan que la no notificación por parte del arrendatario en el plazo de 3 meses desde la muerte del titular, mediante la aportación de unos documentos determinados, es causa de resolución contractual".

A su vez, la SAP de Burgos, de 7 de mayo de 1998 en relación con la forma de la notificación señala que "en materia de procedimiento, ámbito en el que se halla el presente litigio, el punto 9, deroga dicha normativa [la legislación anterior a 1994 ] y considera aplicable expresamente lo regulado en el artículo 16 de la Nueva Ley , con lo que, al ser incompatible su regulación con la del anterior texto refundido, pues ninguna carga se impone ahora al arrendador en materia de requerimiento, debe prevalecer ésta sobre aquélla por aplicación de la doctrina general del artículo 2.2 del Código civil ". En esta misma línea, la SAP de Zaragoza de 31 de enero de 2000 dispone que "la notificación en la forma exigida en el artículo 16.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 es impuesta en todo caso de subrogación mortis causa en los arrendamientos urbanos anteriores al 9 de Mayo de 1985 , según explicita dicho texto legal en su Disposición Transitoria Segunda , apartado B), número 9 , como requisito esencial para la eficacia de la misma, de modo que si no se efectuase tal notificación al arrendador dentro de los tres meses siguientes desde la muerte del arrendatario se extingue el arrendamiento de la vivienda"; y la SAP de Albacete de 31 de marzo de 1999 establece que "la disposición transitoria segunda de esta última Ley [29/1994], en su apartado 9 , paladinamente dice que en la subrogación por causa de muerte regulada en los apartados 4 a 7 de la misma [..], ocurrida después de la entrada en vigor de la nueva Ley, se regula en cuanto a orden de prelación y procedimiento, por lo dispuesto en el articulo 16 . Y el procedimiento establecido en dicho precepto, en su apartado 3 , hace referencia, bajo sanción de extinción del arrendamiento, a la necesidad de notificación por escrito, en plazo de tres meses, del hecho del fallecimiento del cónyuge arrendatario y demás circunstancias referidas en dicho precepto". Por su parte, la SAP de Alicante de 8 de noviembre de 2000 añade que la Disposición Transitoria Segunda de la nueva Ley "en n. 9, párrafo 3 establece que «Serán de aplicación a la subrogación por causa de muerte regulada en los apartados 4 a 7 anteriores, las disposiciones sobre procedimiento y orden de prelación establecidos en el artículo 16 de la presente Ley »; por lo tanto no puede caber duda de la aplicación a la subrogación producida tras la entrada en vigor de la Ley de las normas sobre procedimiento y orden de prelación contenidas en el citado artículo 16.3 de la misma".

QUINTO.- En esta misma Audiencia Provincial se mantiene de forma prácticamente unánime la necesidad de la notificación al arrendador del hecho del fallecimiento y de la persona que desee subrogarse en el plazo de tres meses siguientes al fallecimiento del arrendatario. Y aun cuando en algunas de ellas (v. gr., SSAP de Madrid, Secc. 18.ª de 14 de mayo y 19 de junio de 2007 ) se advierte que los requisitos del art. 16 no se exigen "ad solemnitatem" sino tan solo "ad probationem", para soslayar el carácter escrito y admitir la comunicación de la voluntad subrogatoria en otra forma, incluso verbal, otras, en cambio, se inclinan por una interpretación estricta de la norma y denegar la continuación del contrato si no se observa la forma escrita y con los requisitos de regularidad y contenido legalmente impuestos (vide SAP de Madrid, Secc. 12.ª, de 7 de marzo de 2006 y Secc. 21 .ª, de 27 de junio de 2006.

SEXTO.- En el presente caso, de las pruebas practicadas aparece inequívocamente acreditado que al tiempo del fallecimiento del arrendatario titular, Don Aurelio en 11 de febrero de 2004, ni éste ni su esposa, doña Melisa habitaban en la vivienda arrendada, ya que como paladimente admitió el demandado en el interrogatorio, desde 2001 se habían trasladado a una Residencia. Y si bien la Comunidad consideró tácitamente subrogada a doña Melisa , quien en realidad ocupa la vivienda desde 2003, con anterioridad al fallecimiento de la misma acaecido el 9 de marzo de 2005, es el hoy demandado, quien en momento alguno ha expresado a la Comunidad su propósito de subrogarse en el contrato ni comunicado las circunstancias habilitantes de su derecho, imponiéndose el íntegro perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 la desestimación del recurso apareja que deban imponerse a la parte apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ismael frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid en fecha 18 de junio de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1050/2005, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR la precitada resolución;

2.º IMPONER a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0746/2007 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.