Sentencia Civil Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 287/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación Civil número 287/11.

Procedimiento Ordinario 403/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A 86

En la ciudad de Algeciras, a 23 de febrero de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por Doña Piedad , representada por la Procuradora doña Silvia moreno Martín y asistidas por el letrado don Ignacio Ollero Pina, contra la Sentencia de fecha 14 marzo 2010, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras , siendo parte recurrida la mercantil OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL, representada por el procurador don Adolfo José Ramírez Martín y asistida por el letrado don Joaquín Manuel Doña Oliva, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento ya citado, dictó, el día 14 marzo 2010, Sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que, con estimación de la excepción de prescripción, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Piedad contra la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL, contra Doña Piedad :

1º.- Condeno a Doña Piedad a pagar a la entidad mercantil OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL la suma de 16.408,22 euros (dieciséis mil cuatrocientos ocho euros con veintidós céntimos), con los intereses legales del art. 576 LEC .

2º.- Condeno a Doña Piedad a abonar las costas causadas en esta instancia"..

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Doña Piedad , admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda el 19 febrero de 2010 sobre la base de los siguientes hechos: La actora es propietaria de una vivienda sita en Urbanización DIRECCION000 , NUM000 , de Algeciras, y contrata a la demandada para la ejecución de unas obras de conservación, reparación y mejora de la misma, se aporta copia de los planos, mediciones y presupuesto de la obra en los documentos anexo 1.1 y 1.2. Una vez aceptado el presupuesto comienzan las obras el 29 noviembre 2005, teniendo que aceptar un segundo presupuesto de fecha 14 febrero 2006, documento anexo 1.4 de la demanda, ya que según el constructor el presupuesto inicial no cubría la totalidad de la obra, ampliándose en 7873,78 €. Durante la ejecución de la obra el local situado debajo de la vivienda se inunda como consecuencia de los trabajos de la constructora pues había retirado la tela asfáltica de la terraza, destrozando muebles, tal como se refleja en el reportaje fotográfico aportado como documento anexo 1.6 de la demanda. La valoración de los daños queda reflejada en las facturas que se incorporan en el documento anexo 1.7 de la demanda. Se aporta igualmente informe pericial sobre los daños ocasionados en la ejecución de la obra y que suben hasta los 27.413,74 €, documento anexo 1.9 de la demanda. En el mes de agosto de 2006 vuelven a salir nuevas deficiencias, tal como pueden verse en las fotos incorporadas al anexo 1.10. Suplica la condena de la demandada al pago de 31.382 ,11 €, como consecuencia de la compensación entre lo que quedaba por pagar de la obra y el valor de los daños y perjuicios sufridos.

La parte demandada contesta entendiendo que es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 noviembre 1999, pues las obras ejecutadas suponen una ampliación, modificación y reforma que altera la configuración arquitectónica del edificio, produciendo una variación esencial general exterior del edificio, volumetría y conjunto del sistema estructural, tal como lo califica el informe pericial que respecto de los presupuestos afectados por la actora realiza el arquitecto don Jesús , documento número dos de la contestación. Al ser aplicable la citada ley debe tenerse en cuenta que el artículo 18 de la misma establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde la fecha en que se produzcan los daños. Igualmente manifiesta que el segundo presupuesto se hizo como consecuencia de que la propietaria solicitó una modificación del primero ampliando las obras. Niega igualmente cualquier responsabilidad en los presuntos daños de mobiliario pues fue únicamente su voluntad el dejarlos depositados en la vivienda donde se estaban realizando las obras. Asimismo las obras no pudieron ser terminadas porque fue decisión de la propietaria expulsar a la empresa de la obra, por esa razón todo lo que no se terminó ha sido descontado de la factura. Impugna el acta notarial en cuanto que está levantada ocho meses después de la entrega de la obra. Formula demanda de reconvención contra la actora especificando el valor total de los trabajos encargados que ascendía a 45.999,18 €, más el IVA, debiendo descontar 819,68 € de todo aquello cuanto no se dejó finalizar, lo que hace un total de 52.408,22 €, incluido IVA. Como se ha liquidado la cantidad de 36.000 €, queda un débito a favor de la constructora de 16.408,22 €. La actora demandada reconvencional admite que la deuda pendiente efectivamente asciende a dicha cantidad, pero que tiene que ser compensada con los gastos que ha tenido que sufrir.

SEGUNDO .- Entiende el juez de instancia en la resolución recurrida que se ejercita la acción de reclamación de cantidad por deficiencias ocasionadas tras las obras de reforma, acción procedente de la Ley de Ordenación de Edificación, tal como puede deducirse del presupuesto que aporta la misma actora. En este sentido entiende prescrita la acción habida cuenta de que la demanda se interpone el 19 febrero 2010, contando su plazo desde la fecha de 31 octubre 2006 que fue cuando la actora reclamó extrajudicialmente mediante carta a la entidad demandada, anexo 1.11 de la demanda. En cuanto a la demanda reconvencional, al haber admitido la parte actora demandada reconvencional efectivamente que en virtud de las obras se deben los 16.408,22 € reclamados por la mercantil, debe imponérsele el pago de dicha cantidad.

Se interpone recurso de apelación por la actora demandada reconvencional en el que se denuncia la incorrecta aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto que ésta regula la responsabilidad civil por vicios de la construcción de los distintos agentes intervinientes en el proceso de la edificación, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que puedan existir, de forma que nada tienen que ver las acciones que pueden ejercitarse derivadas de esta normativa por parte de las personas que no tienen ningún vínculo contractual con los responsables, con las acciones de naturaleza meramente contractual que nacen de la compraventa o del arrendamiento de obra. Lógicamente en torno a la relación contractual existente entre las partes han nacido las acciones para exigir la responsabilidad correspondiente por el incumplimiento. Por su parte la demandada actora reconvencional se opone a la apelación suplicando que se mantenga la sentencia impugnada.

TERCERO .- La cuestión inicial a estudiar se centra en si es de aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, como ha acordado el Juez de instancia en la resolución recurrida, entendiendo pues prescritas las acciones por el transcurso de dos años, según art. 18 de dicha Ley , o si por el contrario serían aplicables las acciones derivadas de la relación contractual entre las partes del presente procedimiento. Si acudimos al Tribunal Supremo encontramos pronunciamientos claros en este sentido. Por ejemplo, en la reciente sentencia de 21-10-2011, nº 696/2011 , se declara expresamente que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que "la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado... puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra".

Igualmente, la sentencia 119/2011, de 28 febrero , reitera que "la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

CUARTO .- Así pues, teniendo claro que el supuesto de hecho planteado es el encargo de una obra y la entrega de la misma de forma no satisfactoria para el dueño y que ante esta situación el comitente ha paralizado el pago del importe que en ese momento adeudaba al contratista, quien no admite ni la valoración del resultado defectuoso ni la retención que practica el comitente, es evidente la posible aplicación de las normas generales de responsabilidad por incumplimiento de contrato, de las que derivan acciones que prescribirían a los 15 años, de conformidad con el artículo 1964 CC .

Pues bien, lo primero que hay que convenir es que en esta situación de encargo de obra a contratista, lo que nos encontramos es un arrendamiento de obra de resultado. Es decir, no se trata del encargo de unos trabajos o de una actuación sin exigencia de un resultado final. Si el comitente encargó un resultado debe entregarse ése y no otro, o bien ese resultado en plena satisfacción. El art. 1544 CC pretende definir el arrendamiento de obra de forma simple, como el encargo a ejecutar una obra a cambio de precio cierto. La jurisprudencia viene a interpretar el citado art. 1544 a favor del comitente, obligando al contratante a la obtención del resultado previsto, con la perfecta ejecución de obra sin que se efectúe la entrega de la obra hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de forma perfecta.

Ese encargo profesional, en el contrato de arrendamiento de obra, quedará definido al inicio de los mismos. Las fórmulas pueden ser las propias de estas situaciones, plasmándose en el oportuno presupuesto firmado, el proyecto presentado por el comitente, la oferta del contratista, etc. En estos casos, el encargo aparece perfectamente definido, y ante esta perfecta definición se exigirá el cumplimiento perfecto, tanto a nivel de acabados como de materiales utilizados, pudiendo provenir la insatisfacción del comitente tanto por una defectuosa entrega del encargo como por un encargo distinto del inicialmente previsto. Ese encargo puede provenir incluso de un mandato verbal, siempre que aparezca perfectamente definido el interés final del arrendamiento. La Sentencia del TS de 20 julio 1995, R.º 719/1992 , vino a conceder el régimen del art. 1544 CC a un encargo verbal de arrendamiento de obra.

Si el nivel de exigencia del encargo es de la entrega de obra perfecta el cumplimiento defectuoso será todo aquél distinto a éste.

La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544 CC , si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacerá la correlativa obligación del pago del total del precio convenido, sino hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de manera perfecta.

La retención del pago de la totalidad del precio hasta la correcta finalización de la obra es lo que la jurisprudencia denomina «excepción de contrato no cumplido» la exceptio non rite adimpleti contratus .

La Sentencia del TS de 15 marzo 1979 viene a definir esta excepción: «de otro lado el comitente también puede protegerse de la prestación irregular del contratista mediante la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio según sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica...»

Es la excepción material más antigua. La de no pagar hasta la completa satisfacción del encargo, y, como vemos, no es improcedente y encuentra justificación jurisprudencial. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 enero 1992 tiene declarado que aunque el Código Civil en su art. 1588 no determina cuáles son los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. La excepción de contrato no cumplido, la exceptio non rite adimpleti contractus , permite al comitente la retención del precio del encargo. Es, evidentemente, la respuesta que más le favorece ante el incumplimiento del contratista y la que más le protege.

QUINTO .- De todos modos existe una matización jurisprudencial a la retención del precio convenido como excepción material. Como bien declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo EDJ1979/614 y 3 octubre 1979 y 13 mayo 1985 , el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Y, por ello, entiende el Alto Tribunal que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

En el mismo sentido y a mayor concreción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 octubre 1986 en referencia a la exceptio non rite adimpleti contractus sostiene que para que la misma sea operativa que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que lo competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacérsele.

Evidentemente, en casos de entrega defectuosa por defectos estructurales o ruinógenos que afecten a la habitabilidad del edificio, la excepción encontrará su completo ámbito de aplicación.

SEXTO.- El contrato de obra, nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 1997 , es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, que está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra ( STS de 15 de noviembre de 1993 ).

Precisamente de esta naturaleza de contrato sinalagmático se deriva el que si una de las partes exige el cumplimiento de la obligación recíproca a la otra, sin que aquélla haya cumplido, esta parte podrá oponer la llamada " exceptio non adimpleti contractus ", que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 y 1308 del mismo, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 de enero de 1991 , 9 julio 1991 , 3 diciembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 21 marzo 1994 , 8 junio 1996 , otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996 ). Sin embargo, el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, establece la STS de 21 marzo 1994 que la excepción... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

A este mismo respecto estableció también el Tribunal Supremo que aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o incluso a pedir la nueva realización de toda la obra, o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin, si bien no puede ser alegada la referida excepción de contrato no cumplido cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979-" ; en igual sentido se pronuncia la S 30 enero 1992 .

Y ello porque, tal y como señalan las SS 27 octubre 1981 , 7 marzo 1983 y 28 febrero 1986 al interpretar el art. 1124 CC , el incumplimiento para justificar la resolución a que dicho precepto se refiere ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte, añadiendo que la " exceptio non rite adimpleti contractus ", por su propia naturaleza y finalidad, pretende paralizar la reclamación de cumplimiento hecha por la parte que ha cumplido defectuosamente su obligación en el marco de una relación obligatoria sinalagmática y ha sido plenamente admitida en nuestro derecho como consta en los arts. 1100 y 1124 CC , aunque no lo mencione expresamente (SSTTSS 5 julio 1946, 31 diciembre 1971, 17 abril 1976, 30 enero 1987, 27 marzo 1991); su éxito en juicio, con ese efecto paralizador, traducido procesalmente en una desestimación de la demanda, requiere un doble requisito: A) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quien se opone; B) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél frente a quien se opone.

SÉPTIMO.- En relación a la prueba de la defectuosa construcción efectivamente tenemos el extenso informe pericial sobre los daños ocasionados en la ejecución de la obra y que suben hasta los 27.413,74 €, documento anexo 1.9 de la demanda, efectuado por el perito Don Jesús Ángel , que comparece en la vista y lo ratifica íntegramente, no habiéndose presentado ningún otro informe de contrario ni haberse pedido el nombramiento de un perito judicial.

Que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, la STS de 30 de Julio de 2008 -, la prueba pericial debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008 ).

Que, en este caso, el dictamen ofrecido por la parte no incide en error ostensible y notorio, ni es absurdo o arbitrario y tampoco contradice las reglas de la común experiencia. En consecuencia, la Sala entiende que debe darse una importante valoración al único informe emitido en el presente procedimiento.

OCTAVO .- Ahora bien, respecto al valor de los efectos dañados por las inundaciones deberá atenderse a si está probada o no la responsabilidad extracontractual que en definitiva sería la existente respecto de los mismos.

En cuanto a la carga de la prueba, la doctrina de la carga de la prueba -«"onus probandi"»- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga "poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones" de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» ( SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 , 30 de noviembre de 1993 (", según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» " S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...».

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «"onus probandi"» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el hoy derogado art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 ( señala que: «... la conocida regla "incubit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (STS de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» O a la doctrina de la facilidad "o su inverso «de la dificultad») que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...».

NOVENO .- Que, aplicada la doctrina citada al caso presente, el recurso debe prosperar en cuanto a los daños por la inundación.

La responsabilidad extracontractual exige la concurrencia de los requisitos siguientes: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño; c) un cierto grado de culpa o negligencia en el agente; d) una relación de causalidad entre el hecho generador imputable y el daño producido.

Desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 : "La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de). Como indica la sentencia de 22 de febrero de 2007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( sentencias de 2 marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (sentencia de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( sentencia de 17 de junio de 2003 , y de 31 de octubre de 2006 ).

En el caso presente forma parte de la pericial aportada por la actora el estudio del hueco que en su día alojaba al sumidero de la terraza de la planta baja, que al modificarse su ubicación por la demandada se tapó con una baldosa en seco cuando en realidad debía pasar sobre ella la lámina asfáltica y la solería de la terraza, se debió tapar por la parte superior, encofrando previametne el hueco por su parte inferior, desde el local. Ver fotografía 32 del informe pericial de la actora, así como acta notarial de los desperfectos (anexo 1.12 de la demanda) en donde se ven los desperfectos ocasionados por el agua. Ahora bien, no podrá sumarse el valor de los muebles dañados, ya que no se puede entender probado plenamente qué sea exactamente lo dañado y cuál es el valor de los mismos a la luz de la falta de ratificación de las facturas y albaranes por los titulares de los negocios que supuestamente los vendieron a la actora.

DÉCIMO .- Así pues, a los 27.413,74 euros del valor de obras de reparación, más el IVA que habrá de pagar de 4.366,20 euros, podrá sumarse la factura de fontanería, 73.31 euros y la de la impermeabilización, 1750 euros. La factura del informe de arquitecto técnico aportada a la vista se entiende que son gastos del proceso que deberán incluirse en las costas, según artículo 241.1.4 LEC . En cuanto a la chimenea ha de suponerse que ya está deducido del importe que la demandada afirma que le deben y que reconoce la propia actora apelante. Así pues, la cantidad global que a su favor tiene Doña Piedad es de 33.603,25 euros y la mercantil OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL por su parte es acreedora, según reconoce la propia actora, de 16.408,22 euros, por lo que queda un saldo a favor de aquélla de 17.195,03 euros.

UNDÉCIMO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada, conforme al art. 736, párrafo primero, sensu contrario, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuestos por Doña Piedad contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos modificar y modificamos la misma, estimando parcialmente la demanda y estimando parcialmente la demanda reconvencional, para condenar a OBRAS Y SERVICIOS ALCAGI SL, a abonar a Doña Piedad , la suma de 17.195,03 euros, sin imposición de costas en primera instancia.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.