Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 20/2014 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000296

Recurso de Apelación 20/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 844/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Josefa y D./Dña. Onesimo

PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

SENTENCIA Nº 86

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 844/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº ocho de Leganés que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 20/2014, en el que han sido partes, como apelante- demandada la entidad BANKIA, S.A. Frutos que estuvo representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril y defendida por letrado; y de otra, como apelados-demandantes Don Onesimo y Doña Josefa , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés María Álvarez Godoy y asistidos de letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº ocho de Leganés en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. , en nombre y representación de D. Onesimo y Dña. Josefa , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 300 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fecha 18 de junio de 2009, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar a los actores la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la entidad demandada más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción, con imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma, remitiéndose los autos principales a este Tribunal en fecha 15 de enero de 2014 en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día tres de marzo de 2014 se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandada, BANKIA, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la representación de Don Onesimo y Doña Josefa en ejercicio de acción de nulidad por vicio en el consentimiento -error o dolo- del contrato de fecha 18 de junio de 2009 por el cual ordenaban la suscripción de 300 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. por un valor de 30.000 euros.

Se fundaba la pretensión deducida con la demanda alegando básicamente que la entidad demandada BANKIA, S.A. no había informado debidamente de la naturaleza del producto que ofrecía, en tanto se le ofreció como un producto muy ventajoso con una rentabilidad muy alta - 7% de interés- a un plazo de cinco años y que podría recuperar en cualquier momento con anterioridad a dicho plazo con una mínima penalización de un 2%, sacando la parte actora el dinero invertido en dicho producto de un depósito a plazo fijo que ya tenía contratado con la misma entidad, lo cual le supuso una penalización de unos 450 euros por haber sacado el dinero de forma anticipada, poniendo de manifiesto que los actores son clientes de la entidad desde hace 40 años y que en la confianza que esta relación les generaba y en base a las explicaciones ofrecidas por el Director de la sucursal bancaria se firmó toda la documentación que se acompaña a la demanda, sin conocer la naturaleza del producto que estaban contratando, alegando su falta de conocimientos de productos bancarios, dado que el demandante ha trabajado toda la vida de mecánico y carece del certificado de estudios primarios, y la demandante, su esposa, igualmente carece de certificado de estudios primarios y se ha dedicado toda la vida a las labores del hogar.

Por la parte demandada se opuso esencialmente a la pretensión deducida con la demanda alegando que su actuación para contratar las participaciones preferentes no consistió en una labor de asesoramiento sino de simple comercialización, actuando como mera intermediaria para recibir y transmitir las órdenes de los clientes, poniendo de manifiesto que, en todo caso, la información que se ofreció sobre la naturaleza y las características del producto fue completa y escrupulosa, que se realizó el test de conveniencia que determinó la idoneidad del demandante para la contratación del producto, entregándosele el folleto informativo del mismo que se llevó a su domicilio para su estudio y contratando el producto unos días después, remitiéndose a la documentación aportada por la parte actora en la demanda y a los documentos aportados por dicha parte en la contestación a la demanda, especialmente a un documento de una hoja que denomina folleto de resumen de riesgos, sosteniendo en definitiva que los actores eran plenamente conscientes del producto que contrataban, que obtuvieron una rentabilidad muy alta con el mismo -que cifran en 5.782,22 euros-, y que únicamente cuando el producto ha dejado de ofrecer rendimientos es cuando los actores alegan el desconocimiento de lo contratado, alegando por último que hasta el momento no existe una pérdida patrimonial para los actores y sí una disminución en el mercado de la valoración de sus activos financieros que es susceptible de recuperación.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso se indicaba de inicio que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago y la consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la disposición adicional segunda se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalan como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Cotizan en los mercados secundarios organizados y en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Y se razonaba, una vez establecidas las posiciones de las partes, que a la vista de la naturaleza y características de las participaciones preferentes se debe concluir que este es un producto financiero de naturaleza compleja que requiere para su comprensión y correcta valoración una formación financiera adecuada de la que carecen los actores. Los actores carecen de estudios primarios y no se ha acreditado a través de ningún medio probatorio que estos, al margen de su nivel estudios, tengan unos conocimientos precisos y suficientes del funcionamiento de los mercados financieros y de los distintos productos financieros, ni tampoco experiencia en tales materias, pues a pesar de que así ha sido alegado por la entidad demandada en la contestación a la demanda, lo cierto es que de la documentación aportada por la parte demandada se concluye que con anterioridad a la contratación de las participaciones preferentes, los demandantes tan solo habían contratado depósitos a plazo fijo, tal como igualmente reconoció el Director de la sucursal que declaró en calidad de testigo. Ante tal perfil de conocimientos, desconocidos incluso por el Director de la sucursal que fue quien ofertó el producto al actor tal como este reconoció en la vista que manifestó que desconocía que nivel de formación tenía éste, la entidad demandada debía haber informado debidamente a los actores, no sólo de la naturaleza y las características del mismo, sino también de sus consecuencias en circunstancias adversas como las que, posteriormente, se produjeron con la crisis de los mercados financieros. Así, de las pruebas practicadas se

concluye que el Director de la sucursal no ofreció tal cumplida información. Y ello porque lo primero que llama la atención es el resultado deltest de conveniencia realizado al demandante y que ha sido aportado por ambas partes. El test no se facilitaba al cliente para que éste, tras la lectura del mismo, contestara a la preguntas formuladas, sino que el test lo tenía en el ordenador el empleado de la entidad bancaria y éste marcaba unas X en las casillas correspondientes, lo que no garantiza que efectivamente se realizaran las preguntas al cliente y éste las contestara, limitándose el empleado de la entidad solamente a marcar la respuesta facilitada por el cliente. Y se dice esto porque, de los documentos aportados a los autos, se aprecia que en el test de conveniencia formulado al actor en fecha 2 de junio de 2009, a la pregunta nº 1 sobre el grado de conocimientos que posee del funcionamiento de los mercados financieros, la respuesta marcada es la C), 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', mientras que en el test de conveniencia que se le realiza con posterioridad en fecha 11 de julio de 2011 para la contratación de acciones de Bankia -documento que se aportó a los autos por la parte demandada tras lo acordado en el acto de la audiencia previa a la misma pregunta aparece marcada la opción B) 'entiendo la terminología'. Ello hace prueba de la falta de rigor con la que se realizaba el test porque, ante el perfil del actor, no se puede entender que este respondiera que conoce el funcionamiento general de los mercados financieros, que conoce los aspectos necesarios de la naturaleza y características de los activos de renta fija, que conoce el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes e, incluso, que hubiera realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años, cuando la propia entidad y el Director de la sucursal han reconocido que los únicos productos bancarios contratados por los actores fueron depósitos a plazo fijo, que no son productos de renta fija. La falta de rigor en la elaboración del test y

la falta de concordancia de las respuestas que en él aparecen marcadas con la realidad acreditada, deviene en la conclusión de que las respuestas fueron marcadas por el Director de la sucursal con el único y exclusivo fin de que éste ofreciera como resultado que el producto era conveniente para su contratación por los actores. Y la falta de rigor y de concordancia con la realidad del test de conveniencia, se extrapola a la falta de rigor en la información que el Director de la sucursal ofreció al demandante sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes. Y ello se concluye no solo por este motivo sino por las respuestas evasivas que éste ofreció a determinadas preguntas que se le formularon en el acto de la vista sobre determinados conceptos que aparecen relacionados con las participaciones preferentes en el folleto explicativo (tales como las relativas al beneficio distribuible, deuda perpetua...) o las relativas a si informó a los actores de que estos podían perder el dinero invertido, a la que respondió que él no se lo dijo porque estaba escrito en el papel que entregó al demandante, lo que evidencia la calidad de la información que ofreció a los actores. El director explicó en la vista que recalcó al demandante que la mayor garantía de las participaciones preferentes era la rentabilidad de la entidad bancaria (Caja Madrid), es decir, que en ningún caso explicaba las consecuencias negativas que podía tener la inversión que realizaba el demandante. Incluso aunque los actores hubieran leído los documentos que constan firmados en los autos, para su correcta comprensión son necesarios conocimientos financieros o económicos de los que estos carecían, por lo que se hacía especialmente necesaria una información completa y exhaustiva por parte de la persona que le ofrecía la contratación, el Director de la sucursal en el caso de autos.

Así pues, la prueba practicada permite concluir la absoluta falta de información ofrecida al demandante sobre la naturaleza y características del producto contratado, por lo que se concluye que incurrieron los actores en error al prestar el consentimiento en la contratación, al ser éste esencial por desconocimiento absoluto de la naturaleza del producto contratado y por no serle imputable por cuanto la entidad demandada, como se ha argumentado y ante el perfil minorista de los actores tal como ratificó el Director de la sucursal en su declaración testifical, debió observar especial cautela en su deber legal de información, lo cual no hizo, por lo que procede, en aplicación del artículo 1300 del Código Civil , declarar la anulabilidad del contrato, con estimación por ello de la demanda presentada, estando obligadas las partes, en aplicación del artículo 1303 del C.C ., a devolverse lo que recíprocamente han obtenido por el contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, lo que de facto supone la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad de 30.000,00 euros, con deducción de las cantidades percibidas por los actores por los cupones cobrados, más los intereses legales de ambas cantidades desde la fecha de su percepción, cantidad que se deberá determinar en ejecución de sentencia.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la entidad demandada como motivos del recurso:

1º.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

2º.- Indebida e injustificada apreciación de error en el consentimiento proporcionado por 'absoluta falta de información ofrecida', realizando alegaciones en orden a la existencia de error en la valoración de la prueba al concluir que la información facilitada a los adquirentes de las participaciones preferentes no era suficiente, haciendo mención la parte apelante a la ficha del producto, a la documentación resumen de riesgos, resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, la actuación de los demandantes contra sus propios actos de tenerse en cuenta la duración de la inversión durante tres años, al tiempo que especifica que la infracción de las normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.

3º.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia.

Termina suplicando se dicte resolución por la que, estimando recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante y apelada a las costas causadas en ambas instancias.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Idénticas cuestiones a las ahora sometidas a enjuiciamiento ya han sido resueltas por este tribunal recientemente, lógicamente difiriendo la identidad de los inversores en participaciones preferentes o la cuantía y fecha de la inversión, señalándose al efecto en la Sentencia de 20 de diciembre de 2013 , seguida por otras posteriores, y que servirá de base 'mutatis, mutandis' a la presente resolución que:

En cuanto a la desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, planteada la pertinencia, en su caso, de ser tenida como parte a Caja Madrid Finance Preferred S.A., en calidad de emisora de las participaciones preferentes, para poder pronunciarse sobre la cuestión aludida es de todo punto necesario dejar constancia de que:

1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital, domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades, obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y

2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A. , por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja Madrid -Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes

TERCERO.- Vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones.

A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito:

A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art.78 bis. 3. e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

m) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

n) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que

(Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que:

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.

Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.

*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

A.4: Finalmente insertamos el contenido del artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.

*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

B.- Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones preferentes:

Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna..

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.

CUARTO.- Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

1.- Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión -y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

2.- De los vicios del consentimiento (dolo y error) como soporte jurídico esencial de la demanda:

La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se dio un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de inversores minoristas, al que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil ; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica demandada.

Existió, en tesis de los demandantes y de la misma sentencia dictada en la instancia, un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.

Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ), para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversores minoristas carentes de estudios primarios y de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se verá, al desestimar el recurso devolutivo interpuesto que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a los demandantes del producto que estaban adquiriendo) generador del error -que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados.

Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, si no es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.

QUINTO.- De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:

Si los hechos acreditados, que perfectamente se desgranan en la resolución recurrida, se subsumen en la normativa aplicable y la jurisprudencia a que hemos hecho mención, llegaremos a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto es inviable porque ciertamente se dio dolo omisivo generador de error sobre el objeto del contrato de adquisición de participaciones preferentes, precisamente por incumplimiento de la obligación de información que tenía la entidad bancaria, no sólo desde la regulación del propio mercado de valores, sino también de la normativa general que le afectaba y afecta.

Ello es así porque:

A.- No era necesario traer al proceso a la entidad Caja Madrid Finance Preferred s.a. emisora de las participaciones preferentes, en la medida que fue la demandada (actualmente Bankia), la que ideó, comercializó y se benefició de la inversión efectuada por los demandantes, personas carentes de estudios primarios y sin formación financiera, y que llegó a depositar en Bankia, para participaciones preferentes, la cantidad de 30.000 €, pues, como se especificó en la fundamentación jurídica que precede no se está en presencia de una situación litisconsorcial en la vertiente pasiva del proceso, habida cuenta que fue Caja Madrid, y Bankia, quien puso en el mercado, con los efectos perniciosos que luego se demostraron, las participaciones preferentes, utilizando, en cuanto a la emisión, una entidad totalmente instrumental, como se infiere del procedimiento y también puede deducirse de una lectura atenta de la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo .

B.- La sentencia está perfectamente motivada cuando llega a la conclusión de que se da la nulidad de los contratos celebrados por vicios de consentimiento, que tiene que residenciarse, obviamente, en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los artículos 1265 , 1266 y 1269 del código civil .

C.- No se dio error en la valoración de la prueba cuando la juzgadora de instancia detalla que la información fue insuficiente, extremo este que recibe la necesaria respuesta desde los deberes que la vigente legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia a que antes hicimos mención, fechada el 18 abril del año 2013 , del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil , información que es imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva 93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las preferentes, en la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo , que no se suministró la necesaria información a personas carentes de estudios primarios, con depósitos en Caja Madrid, y ajenas, obviamente, al campo financiero, por más que la inversión se mantenga durante tres años o, no faltaba más, que no invirtieran todos sus ahorros. La tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos, cuando las afirmaciones sobre la suficiencia informativa se realizan en sede judicial, pues a nadie se le oculta que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de pequeño ahorrador a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué decir tiene que el mantenimiento de la inversión en participaciones preferentes a pesar de las dudas suscitadas por el hijo de los actores, desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento los demandantes entendieron que habían invertido en productos total y absolutamente seguros.

D.- Ya se encuadre la actividad de Caja Madrid en el campo de la recepción, transmisión y ejecución de órdenes o en un específico contrato de asesoramiento que se le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores asociado a cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter personal y verbal, siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto colocado al cliente minorista para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado recuperar el principal depositado por persona que desconocía que aquellos fondos iban a pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo siete de la Ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

E.- Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al momento de adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a los demandantes, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia s.a.), que está siendo reflotada con fondos públicos.

F.- No a los actos propios. Como ya se ha anticipado el hecho de mantener la inversión durante tres años, pudiendo haber vendido las participaciones unos meses después de su contratación en el mercado secundario, según alega la demandada, o evidentemente el hecho de no haber invertido la totalidad de sus ahorros no suponen actos propios significativos de tener un conocimiento previo de la naturaleza, características y riesgos de la inversión en participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error.

G.- Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato - pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error.

Desde todo lo expuesto que desestimemos en su integridad el recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Leganés en el Juicio Ordinario 844/2012, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0020-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.