Sentencia CIVIL Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 459/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 459/2016-I

Procedencia: Juicio ordinario nº 333/2015 del Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 86/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 333/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D/Dª. Lina y D. Evaristo , contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Sanz en representación de Lina y Evaristo , contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representado por el Procurador Sra. Castellanos, con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación. No se admitirá el recurso sino se constituye el preceptivo depósito para recurrir.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- DOÑA Lina y DON Evaristo presentan demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España, por los daños morales provocados, como consecuencia del fallecimiento de DON Lorenzo , marido y padre, respectivamente, de los demandantes, como consecuencia de la deficiente atención médica llevada a cabo por el CONSORCI SANITARI INTEGRAL Hospital de SANT JOAN DESPÍ MOISÈS BROGGI.

Exponen, en síntesis, que a las 18:34 horas, del domingo 24 de febrero de 2013, DON Lorenzo ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital de SANT JOAN DESPÍ MOISÈS BROGGI, por presentar un cuadro de disnea progresiva, agudizado en los dos últimos días, y que venía dándose desde el mes de septiembre de 2012, apareciendo disnea a mínimos esfuerzos, episodios breves y autolimitados de disconfort torácico, sin vegetatismo, disnea de reposo, pérdida de 6/7 kg en los últimos seis meses y ortopnea, y que DON Lorenzo falleció a las 17:55 del día 25 de febrero de 2013, por la deficiente atención sanitaria prestada por los facultativos del referido hospital que no interpretaron correctamente los registros electrocardiográficos y se excluyó indebidamente el SÍNDROME CARDIACO CORONARIO AGUDO (SCA), pues, a pesar de la evidencia de síntomas y datos de que se estaba produciendo un SCA, no se hizo una correcta valoración.

Y solicitan se dicte sentencia por la que se condene a ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España a abonar a DOÑA Lina la cantidad de 122.604,71 euros y a DON Evaristo la suma de 10.217,05 euros, por todos los daños y perjuicios causados, y subsidiariamente, las cantidades que el juzgado considere más ajustadas a derecho, con los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil , desde la interpelación judicial y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con imposición de costas si se opusiesen a la demanda.

La demandada ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España se opone a la demanda presentada negando que, de la asistencia prestada al SR. Lorenzo , se desprenda una negligente actuación de los profesionales intervinientes, pues, a lo largo de las primeras horas así como durante toda su estancia hospitalaria se le realizaron todo tipo de pruebas diagnósticas, las cuales se ajustaban al motivo de la consulta: la práctica de un Electrocardiograma, una Radiografía de tórax, analítica de sangre y gasometría, Angio Tac Torácico y extracción de líquido pleural para su análisis, impiden sostener que se omitieran todos los medios diagnósticos para alcanzar una conclusión u orientación etiológica acerca de la dolencia que pudiera afectar al paciente; el motivo de la consulta no fue sugestivo de una cardiopatía isquémica aguda pues el paciente nunca refirió dolor torácico, y no era diabético, lo que no conducía a sospechar una angina de pecho sin dolor; no se puede sostener que los registros del Electrocardiograma se interpretaran erróneamente, y los resultados del análisis del líquido pleural orientaban a una enfermedad de causa neumológica pues el paciente estaba afectado de neoplasia.

Sin perjuicio que los profesionales que atendieron a DON Lorenzo no incurrieron en una mala praxis profesional, concurre, asimismo, PLUSPETICIÓN, pues el SR. Lorenzo padecía una enfermedad incurable, tal y como se constató en el estudio necróptico, lo que debería comportar la aplicación de un factor de corrección.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DOÑA Lina y DON Evaristo contra ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Lina y DON Evaristo interponen recurso de apelación en el que alegan, en síntesis: a) Infracción del artículo 218, 1 y 2 de la L.E.C ., en relación con la violación de los artículos 24 y 120 de la CE ; incongruencia de la sentencia de primera instancia por no contener hechos probados; la juzgadora obvia completamente la prueba documental e incurre en incongruencia omisiva pues no valora las nueve horas y media de ingreso del paciente tras descartar el Tromboembolismo pulmonar (TEP); esto es, la sentencia valora la primera parte de la asistencia sanitaria prestada al SR. Lorenzo , desde su ingreso hasta las 8:35 horas del día 25 cuando el TAC descarta que el paciente sufriera un Tromboembolismo pulmonar (TEP); pero no menciona ni valora las 9 horas y media posteriores desde las 8:35 del día 25 hasta el fallecimiento a las 17:55 horas; b) Error en la valoración de la prueba pues la sentencia no analiza ni valora la prueba practicada en relación a las nueve horas y media siguientes tras descartar el Tromboembolismo pulmonar (TEP), desde las 8:35 del día 25 hasta el fallecimiento a las 17:55 horas; c) Valoración conjunta de la prueba: a partir de las 8:35 horas del día 25 de febrero, tenemos un paciente al que se le ha descartado un Tromboembolismo pulmonar (TEP) y le han diagnosticado de forma casual una neo de pulmón que no explica los síntomas que presentaba el paciente; d) Deficiente valoración de la obligación de información al paciente y su familia; e) Pérdida de oportunidad: al paciente se le realiza una prueba cardiaca al inicio de la asistencia y aparece que hay un trastorno de la conducción eléctrica; el paciente estuvo 24 horas en un box de urgencias desde el ingreso hasta su fallecimiento, sin control de asistencia especializada ni unidad de cardiología, ni monitorización de las constantes cardiacas; la sospecha de TEP se despejó como inexistente a las 8:30 horas de la mañana y posteriormente no se hizo nada para investigar el diagnostico de trastorno en la conducción cardiaca hasta el fallecimiento después de estar más de nueve horas en el hospital sin diagnóstico y sin tratamiento f) Daño desproporcionado: el fallecimiento se produjo por una actuación descuidada de los facultativos al no valorar la alteración cardiaca constatada en el Electrocardiograma, y no realizar un estudio cardiológico pese a la clínica que originó el ingreso del paciente, sobre todo, una vez descartado el TEP; g) Infracción de los criterios de ponderación en materia de costas.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se estimen en su integridad los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO. OMISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

DOÑA Lina y DON Evaristo alegan, como primer motivo de recurso, al amparo del artículo 218.1 y 2 de la L.E.C ., que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia por no contener una relación de hechos probados.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de mayo de 2016 :

'1.- A diferencia de lo que sucede en los órdenes jurisdiccionales penal y social, en que las sentencias deben contener necesariamente una relación detallada de hechos probados, el artículo 209.2.ª de la LEC no contempla esta obligatoriedad, sino que relativiza la necesidad de inclusión de hechos probados al utilizar la locución «en su caso». En consecuencia, no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados. Conclusión a la que se llega también a tenor del artículo 218 de la LEC , que dice que:

«Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

2.- Por tanto, la LEC no exige que las sentencias civiles contengan una relación formal y separada de hechos probados, pero como el juez o tribunal tiene que partir de determinados hechos para aplicarles las normas jurídicas adecuadas, resulta preciso que en la motivación se explicite cuáles son los hechos que se consideran probados (aun sin sujeción a formalismo alguno al hacerlo), y se explique mediante qué medios probatorios los ha obtenido. Por ello, lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas. Exigencia que es plenamente cubierta por la sentencia recurrida, puesto que identifica perfectamente cuáles eran las cuestiones controvertidas y las resuelve. Máxime si las mismas eran de naturaleza eminentemente jurídica y no fáctica'.

Por lo que, atendiendo a la doctrina expuesta, este primer motivo de recurso no puede prosperar.

TERCERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.

No obstante lo anterior, para una mejor resolución de la cuestión debatida, consideramos debemos hacer un breve relato de los hechos que entendemos acreditados tras la valoración conjunta de la prueba practicada en la primera instancia, documental, testifical y pericial:

1) A las 18:35 horas del día 24 de febrero de 2013, DON Lorenzo acude al Servicio de Urgencias del Hospital de SANT JOAN DESPÍ MOISÈS BROGGI por presentar sensación disnea desde hace semanas cuando realiza algún esfuerzo, habiendo presentado las dos últimas noches ligera ortopnea: escasa tos y expectoración blanquecina, no fiebre, refiere en las últimas semanas episodios breves autolimitados de disconfort torácico sin vegetatismo, al folio 62.

2) En el primer nivel del servicio de urgencias, lo atiende la doctora Gregoria quien hace constar que el paciente presenta: corazón rítmico soplo sistólico, tórax MVC, abdomen blando depresible y no doloroso, PPI negativa bilateral Peristaltismo presente y no edemas maleolares, al folio 62.

3) Se solicitan y se practican las siguientes pruebas: se coloca abbocath nº 18 ESD, analítica urgente, se realiza extracción gasometría arterial, se lleva a cabo un Electrocardiograma y se realiza radiografía de tórax, al folio 61.

A las 19:51 horas consta efectuado Electrocardiograma en el que se aprecia, según la prueba pericial de la actora, al folio 98, onda Q en DIII y aVR, elevación del ST de 2 mm en V1 y depresión del segmento ST con T invertidas en V5 y V6, siendo interpretados tales hallazgos como ritmo sinual Q en D3 y sobrecarga ventricular.

A las 20,13 horas se lleva a cabo radiografía de tórax que pone de manifiesto elevación del diafragma derecho vs derrame pleural con infiltrado basal.

A las 20:36 horas se realiza extracción de muestra sanguínea.

4) A las 22:00 horas del día 24 de febrero de 2013, al terminar su turno la DRA. Gregoria , DON Lorenzo pasa a ser atendido en el Servicio de Urgencias por el DR. Everardo .

Se hace constar:

Leucocitos: troponinas: Dimer.

ECG: RS a 75 con bloqueo de rama izquierda.

RX de tórax: Elevación de diafragma derecho vs derrame pleural con infiltrado basal.

A las 00:58 horas del día 25 de febrero de 2013, consta extracción de líquido pleural para análisis.

5) A las 6:20 horas del día 25 de febrero de 2013 consta efectuado un segundo Electrocardiograma en el que se verifica Q en D3 y aVR con las mismas alteraciones que el anterior.

6) A las 6:53 horas del día 25 el DR. Everardo hace constar:

ECG: RS, q en 3, sobrecarga ventricular.

Orientación diagnóstica:

Síndrome disneico con hipoxemia + hipocapnia.

Derrame pleural linfocítico de etiología a determinar.

Sobreinfección respiratoria.

Varón de 60 años que acude por cuadro de disnea progresiva, refiere pérdida de peso no cuantificada, en GSA se observa insuficiencia respiratoria hipocápnica, en radiografía elevación diafragmática derecha con derrame pleural que resulta monocítico transudativo, en ECG Q en 3 con sobrecarga ventricular, con el antecedentes de L hodking previo, se sospecha de estado de hipercoagulabilidad, se solicita dímero que resulta elevado, solicito AngioTAC para descartar TEP. Pauta anticoagulante y antibiótico.

7) El día 25 de febrero de 2013, a las 8:35 horas, se practica AngioTAC, y a las 10:37 horas, la enfermera hace constar que mantiene constantes y dolor controlado.

8) A las 13:24 horas del día 25 de febrero, aun en el Servicio de Urgencias, la DRA. Beatriz hace constar en la historia el resultado del TAC TORÁCICO: Nódulo de 23 mm en LSD sugestivo de proceso neoformativo primario de pulmón.

9) Se ingresa en el Servicio de Neumología procedente de UCIAS para estudio de insuficiencia respiratoria.

Pasa a ser atendido por el neumólogo DR. Pascual .

A las 16:52 horas del día 25 de febrero de 2013, se hace constar:

Enfermedad actual: desde septiembre de 2012 presenta disnea progresiva que se ha agudizado en los últimos dos días hasta hacerse de reposo- mínimos esfuerzos, con ortopnea; refiere pérdida de 6-7 kg en los últimos 6 meses. Refiere en las últimas semanas episodios breves autolimitados de disconfort torácico sin vegetatismo.

En UCÍAS se objetiva paciente hipoxémico que presenta soplo sistólico no conocido, hipofonesis en base D y a las PC's destaca BRIHH no conocido previamente, y derrame pleural bilateral en la RX simple, que resulta ser trasudado lifocitario. En la AG destaca DD elevado, por lo que se solicita Angio TAC, que descarta TEP, pero revela lesión nodular en LSD sugestiva de neoformación.

El DR. Pascual lo explora refiriendo el paciente cuadro de unos 8-10 días de disnea progresiva, con episodios de ortopnea, sin disnea de reposo, y sibilantes autoescuchables; niega fiebre o dolor torácico; episodio de diarrea y un vómito la semana anterior.

Orientación Diagnóstica:

1. Nódulo pulmonar a estudio.

2. Probable cardiopatía a estudio.

3. Derrame pleural Bilateral.

4. Insuficiencia respiratoria hipocapnica secundaria.

Se pauta ingreso en Neumología, completar estudio mediante ETT y probablemente TC-PAAF de lesión pulmonar.

10) A las 17:20 horas del día 25 de febrero de 2013 hallándose en la sala de observación e ingresado en el servicio de neumología, la familia avisa a la enfermera de pérdida de conocimiento, con rigidez general.

La enfermera avisa a medicina interna de urgencias, se administra oxígeno y diazepan de 10 endovenoso, se inicia RCP y seguidamente acude UCI. Se inician maniobras de reanimación cardio pulmonar que finalizan a las 17:55 al no conseguir reanimar al paciente.

11) El Servicio de Anatomía patológica hace como constar, como diagnóstico final principal:

- Infarto subendocárdico izquierdo con afectación del sistema de conducción, con edema intraalveolar bilateral incipiente y congestión pulmonares, así como derrame pleural bilateral y pericárdico severos.

- Enfermedad de la válvula aórtica calcificada (EVAC) en fase de estenosis, que ha provocado hipertrofia concéntrica ventricular izquierda y cambios compatibles con hipertensión pulmonar incipiente.

- Adenocarcinoma broncogénico en ápice de pulmón derecho de 4 cm de eje máximo, sin metástasis.

CUARTO.- DOCTRINA APLICABLE.

El Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia de 18 de febrero de 2015 :

'En una medicina de medios y no de resultados - STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 )...'.

...'Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta y esta se dispuso 'sin que el demandado supiese con certeza a que obedecía tal dolor', se debió trabajar también sobre esta hipótesis adoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo. No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico. Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.

El daño fundamenta la responsabilidad y éste se produjo como consecuencia de la negligencia médica. El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria, como sucede en este caso por un error de diagnóstico que desembocó en el resultado dañoso generador de responsabilidad, puesto que produjo un tratamiento equivocado y gravemente perjudicial para la paciente, y que se identifica a partir de la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que los hechos tuvieron lugar y no después, al haberla dado de alta sin haber confirmado o descartado una posible infección, cuando la sintomatología así lo exigía, sin que ello suponga una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por la paciente, que volvió unas horas después al centro médico en el que quedó ingresada hasta su traslado a otro al día siguiente para la realización de un TAC a resultas del cual se le practicó una intervención de urgencia'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 señala:

'Los hechos que se describen ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros del daño. Si los síntomas peritonitis resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como las derivadas de un proceso ginecológico complicado, ello no impide calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando las comprobaciones realizadas nunca descartaron la presencia de una apendicitis y, aun cuando sugerían otras dolencias de naturaleza distinta, tampoco se determinaron sin género de duda razonable. Lo cierto es que se advierte un discreto peritonismo y proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente y, sin embargo, ni se la interviene o se le traslada a un centro distinto con la celeridad propia del caso, ni se intenta establecer un diagnóstico diferencial con otras patologías que cursan dolor abdominal programando una intervención inmediata, antes al contrario, se actuó sobre una de las hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de agotar los medios que la ciencia médica pone al alcance de los facultativos para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo.

En materia de apendicitis aguda y sus complicaciones frente a la duda diagnóstica la clínica era irrempazable. Se hacía así, dice la sentencia, hace 50 años en que se procedía a la intervención de inmediato y lo que no es posible es que, en la actualidad, con medios y conocimientos más adecuados para efectuar un diagnóstico correcto y actuar sobre la paciente, no solo no se hiciera, sino que lo que se hizo no sirvió en absoluto para evitar las gravísimas complicaciones derivadas del estado de la paciente dada la evidente situación de urgencia que requería el caso.

Dice la sentencia que la actuación de los médicos fue correcta, aunque el diagnostico no fue el correcto, si bien, 'dado que han intervenido terceras personas en el proceso de curación, como pueden ser el personal que ha efectuado e interpretado las ecografías, el TAC, la intervención de urgencias y la curación y nueva intervención en la UCI, se desconoce realmente cual es la causa que ha originado tal resultado'. Sin embargo de esta afirmación no deduce las consecuencias jurídicas pertinentes. Lo cierto es que no se actuó correctamente frente a esta falta no tanto de medios sino de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo al centro. En el que se enjuicia, a aquel en el que se produjo el ingreso puesto que una actuación más coordinada hubiera permitido proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponía, con la urgencia y diligencia necesarias, y que evidencian sin ninguna duda la existencia de una relación de causalidad entre la omisión que se reprocha a la Clínica Santa Teresa y Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, SA, y el resultado dañoso.

Esta Sala, a partir de la sentencia de 16 de diciembre de 1987 , ha acuñado el término 'deficiencias asistenciales', que ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, con el efecto de eximir al paciente de la prueba de la fase del desarrollo de la atención médica donde se ha producido la anomalía ( SSTS 12 de Julio 1988 ; 27 de noviembre de 1997 ; 17 de mayo y 10 de julio de 2002 ; 18 de febrero y 20 de mayo de 2004 ; 5 de enero , 23 de mayo , 12 de septiembre y 19 de octubre de 2007 ; 14 de mayo 2008 ).

Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fue a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria por aplicación del artículo 1902 del CC , cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde ( STS 22 de mayo 2007 )'.

Se trata, por tanto, de valorar si existe responsabilidad médica por desatención y falta de práctica de pruebas diagnósticas para determinar la lesión del paciente que finalmente falleció.

QUINTO.- SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO. ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA PRIMERA INSTANCIA.

En el presente caso, contamos con dos pruebas periciales médicas, la primera, propuesta por la parte demandante y la segunda, propuesta por la parte demandada.

Los peritos DRA. Sagrario y DR. Aquilino , a instancia de la parte actora, en el Dictamen pericial aportado como documento número 32 de la demanda, obrante a los folios 93 y siguientes, informan en síntesis:

1) Ausencia de dolor: consta documentado que el paciente relataba disconfort torácico, en diversos documentos consta que el paciente no refiere dolor, pero también consta que el paciente tiene dolor controlado y se le administra paracetamol.

2) Soplo sistólico irradiado a carótidas:

La constatación de un soplo de tales características resulta orientativo de una patología conocida como estenosis aórtica.

3) Hipofonesis en base derecha: este signo clínico ordinariamente aparece en situaciones de derrame pleural siendo sugestivo de existencia de líquido en la cavidad pleural del paciente, extremo constatado por la RX de tórax.

4) Valoración del Electrocardiograma: la verificación de una depresión del segmento ST con inversión de la onda T en las derivaciones V5 y V6 es compatible con la existencia de Síndrome Coronario Agudo sin elevación de ST; también se aprecia una elevación del segmento ST en V1 y V2 lo que permite inferior probable Síndrome Coronario Agudo con elevación del ST.

Ante los registros electrocardiográficos, no se estima correcta la interpretación de los mismos como indicativos de sobrecarga ventricular con exclusión de un eventual Síndrome Coronario Agudo, máxime teniendo en cuenta que dichas alteraciones no existían en el anterior electrocardiograma realizado en 2011.

Era más adecuado interpretar los referidos signos como indicativos del Bloqueo de Rama Izquierda del Haz de Hiss (BRIHH), y la aparición de un BRIHH puede asociarse a un Síndrome Coronario Agudo.

Consecuentemente, las imágenes de EGC no permitían descartar un eventual Síndrome Coronario Agudo.

5) Radiografía de tórax: el infiltrado basal junto con el derrame pleural debía ponerse en relación con el soplo.

6) TAC Torácico efectuado: descartada la concurrencia de un tromboembolismo pulmonar o patología infecciosa, la única hipótesis posible para explicar el derrame pleural era la existencia de dos procesos concurrentes, un cuadro de congestión pulmonar de origen cardíaco y un cáncer de pulmón en estado inicial, pudiéndose descartar la concurrencia de un tromboembolismo pulmonar o patología infecciosa/inflamatoria que pudiera explicar el derrame pleural.

7) Elevación del Dímero D: la elevación del Dímero D, una vez descartada la concurrencia de una trombosis venosa y existiendo Electrocardiograma patológico, resultaba indicativo de concurrencia de Síndrome Coronario Agudo al no existir evidencia de otras patologías potencialmente causantes de tal elevación.

8) Valoración de los niveles de troponina: la determinación aislada de los niveles de troponina no permite descartar la posible concurrencia de Síndrome Coronario Agudo máxime teniendo en cuenta el resto de datos orientativos.

Concluye, al folio 113, que la coexistencia de dificultad para respirar con evidente alteración de la gasometría, alteración del Electrocardiograma, elevación del Dímero D, derrame pleural tipo trasudado, hacen que una vez descartado el tromboembolismo pulmonar como primera hipótesis diagnóstica, se debía establecer sospecha de Síndrome Coronario Agudo que no podía descartarse por una determinación aislada de niveles de troponina; que por ello, debía haber seguido la práctica de pruebas diagnósticas, para comprobar que el paciente no se hallaba afectado de Síndrome Coronario Agudo, debiendo mantenerse el paciente monitorizado en área de control intensivo hasta haberse descartado con total seguridad el Síndrome Coronario Agudo; y que no bastaba con repetir el Electrocardiograma, sino que debieron llevarse a cabo nuevas determinaciones de troponina.

En sentido contrario, el perito propuesto por la parte demandada, DR. Iván emite Dictamen Pericial, a los folios 249 y siguientes, en el que informa:

1) La exploración muestra TA, Temperatura, Sat O2 y abdomen, normales. No edemas maleolares ni flebitis. Se aprecia un soplo sistólico e hipofenesis en base pulmonar derecha.

Se practica RX de tórax que muestra elevación del diafragma derecho, por lo que se procede a una punción evacuadora-diagnostica de derrame pleural.

El ECG es informado como de Sobrecarga Ventricular con onda Q en DIII. Se dispone de un ECG realizado en 29/09/2011 que es perfectamente idéntico.

La analítica revela troponinas negativas (entre otros parámetros).

Se diagnostica Insuficiencia Respiratoria Hipocapnica, se pauta anticoagulante y antibióticos y se solicita Angio TAC.

Se practica TAC Torácico que evidencia nódulo pulmonar.

Con el diagnóstico de nódulo pulmonar, probable cardiopatía, derrame pleural e Insuficiencia Respiratoria Hipocapnica, se ingresa al paciente en el Servicio de Neumología, con el plan de practicar Ecocardiograma y punción aspiración del tumor pulmonar para diagnóstico definitivo.

2) El paciente nunca presentó dolor torácico sugerente de tener origen coronario.

3) El Dímero D revela presencia de trombosis.

4) Se practicaron troponinas y fueron negativas, lo cual descarta que el paciente hubiera sufrido un Síndrome Coronario Agudo en el momento de su ingreso.

5) El ECG no mostraba signos de necrosis, no había signos de isquemia aguda.

6) El diagnostico de probable cardiopatía se fundamenta en el soplo sistólico detectado, así como en el ECG sugerente de Hipertrofia Ventricular izquierda.

El paciente no presentaba signo alguno de Insuficiencia Cardíaca y la normalidad de las troponinas descartaba Síndrome Coronario Agudo, no había criterios para monitorización.

Concluye, al folio 257: a) la orientación clínica y la práctica de pruebas complementarias durante el ingreso del paciente fueron correctas; b) se diagnosticó con celeridad el proceso tumoral pulmonar; c) se descartó Síndrome Coronario Agudo de Miocardio; d) la reanimación cardiopulmonar avanzada tras el paro cardíaco fue correcta.

SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA II. Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta en fecha 11 de diciembre de 2015 , no sin desconocer la dificultad que representa para los especialistas de la medicina, en casos como el presente, realizar un correcto diagnóstico, por no darse una presentación 'típica' de la enfermedad, debe seguirse la línea jurisprudencial, expresada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 18 de febrero de 2015 y de 30 de Marzo de 2012 , que hemos trascrito en el Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, DON Lorenzo acude al servicio de urgencias con síntomas de sensación disnea (dificultad respiratoria) desde hace semanas cuando realiza algún esfuerzo, habiendo presentado las dos últimas noches ligera ortopnea (dificultad para respirar al estar acostado): escasa tos y expectoración blanquecina, no fiebre, refiere en las últimas semanas episodios breves autolimitados de disconfort torácico sin vegetatismo.

Se descartó, de entrada, la existencia de un síndrome coronario agudo. Así lo dijo el DR. Everardo en el acto del juicio, quien afirmó que, en este caso, el paciente no presentaba dolor torácico, por lo que él descartó el infarto; afirmó que el infarto es una mesa de tres patas: dolor, cambios electrónicos y enzimas cardiacas; que él no sospechó una lesión isquémica sino que él sospechó un Tromboembolismo pulmonar (TEP).

Si bien en un principio, todo apuntaba a la existencia de un Tromboembolismo pulmonar (TEP), practicado el ANGIO TAC y descartada dicha patología, DON Lorenzo presentaba una serie de síntomas (disnea, ortopnea y episodios breves autolimitados de disconfort torácico sin vegetatismo las últimas semanas) que no se explicaban con el nódulo pulmonar que fue hallado en el Angio TAC, lo que unido a las alteraciones en los resultados del Electrocardiograma, Dímero D elevado, derrame pleural tipo trasudado, alteración de la gasometría, debían haber hecho que continuaran las pruebas antes de derivarlo al Servicio de Neumología.

En efecto, no es totalmente cierta la afirmación contenida en el informe pericial elaborado por el DR. Iván de que el paciente no presentaba dolor torácico.

Es cierto que no había síntomas claros de Síndrome Coronario Agudo, pues el paciente no presentaba una clínica de dolor torácico opresivo en región centrotorácica con irradiación característica (hombros, brazo izquierdo, cuello o mandíbula) característico del Síndrome Coronario Agudo, pero, desde el primer momento, expresó que, en las últimas semanas había tenido episodios breves autolimitados de disconfort torácico sin vegetatismo, y a las 10:37 horas del día 25 de febrero, la enfermera hace constar que mantiene constantes y dolor controlado.

El propio DR. Iván reconoce que el paciente presentaba un disconfort o dolor atípico.

Este disconfort sale reflejado en la historia y se le pautan tres dosis de paracetamol intravenoso, de las cuales se administraron dos dosis, a las 00:00 horas y a las 8:00 del día 25, como consta en el documento 19, al folio 79.

Se realizan dos Electrocardiogramas, a las 19:51 horas del día 24, documento 6 y 7, a los folios 65 y 66, y a las 6:20 horas del día 25, documentos 8 y 9, a los folios 67 y 68, y en ambas ocasiones los resultados del Electrocardiograma presentan alteraciones.

Tampoco es correcta la afirmación de que estos resultados eran idénticos a los del Electrocardiograma realizado en fecha 29 de septiembre de 2011.

Los resultados de los días 24 y 25 de febrero salen alterados y distintos a los del Electrocardiograma del año 2011, lo cual fue reconocido por el DR. Everardo en el acto del juicio.

Ha quedado acreditado que los valores de las troponinas son indicativos de infarto entre cuatro y seis horas después, como lo reconoce la DRA. Beatriz en el acto del juicio.

Y afirma la perito de la parte actora que la troponina es una enzima que se eleva cuando existe un daño en el miocardio, y que sale alterada unas cuatro o seis horas después del inicio del cuadro de un infarto (a partir de la cuarta hora de evolución).

Por tanto, descartado el Tromboembolismo pulmonar, DON Lorenzo presentaba síntomas físicos y las pruebas practicadas arrojaban unos resultados que no se explicaban con el nódulo pulmonar en estado inicial que fue hallado.

Ya hemos dicho que no había síntomas claros de Síndrome Coronario Agudo, no presentaba un dolor típico, característico del Síndrome Coronario Agudo, pero sí que el paciente presentaba síntomas de la existencia de SCA, al menos, en su fase inicial o precoz.

Así, presentaba dificultad respiratoria tras un esfuerzo moderado, inexistencia de fiebre previa, la persistencia de dolor atípico o disconfort torácico persistente, alteración de la gasometría, elevación del Dímero D, derrame pleural tipo trasudado, los segmentos y los parámetros que reflejaban los electrocardiogramas realizados tenían resultados alterados: aprecian una depresión del segmento ST con inversión de la onda T en las derivaciones V5 y V6 lo que es compatible con la existencia de Síndrome Coronario Agudo sin elevación de ST; y la elevación del segmento ST en V1 y V2 permite inferir probable Síndrome Coronario Agudo con elevación del ST.

Y ha quedado acreditado que el contexto de un disconfort torácico persistente, disnea, dificultad respiratoria tras un esfuerzo moderado, inexistencia de fiebre previa, cambios en el Segmento ST o en la onda T, puede ser diagnóstico de Síndrome Coronario Agudo, una vez que han sido descartadas otras patologías como el Tromboembolismo pulmonar (TEP).

La existencia de dos patologías, el hallazgo del tumor en el pulmón hizo que no se identificara correctamente la segunda, la patología cardiaca que se estaba produciendo, y que pasadas veinticuatro horas desde el ingreso desencadenó en un infarto.

Los facultativos que le atendieron atribuyeron el cuadro de pérdida de peso, cansancio, fatiga de meses a la neoplasia de pulmón, descartando, a la vista del resultado de una única prueba de troponinas y a pesar de las alteraciones de dos Electrocardiogramas, cualquier posibilidad de síndrome coronario.

No se identificaron correctamente los síntomas y las alteraciones electrocardiográficas y analíticas, lo que les llevó a no diagnosticar correctamente y a no suministrar los medios adecuados que la ciencia y la capacitación profesional les obligaba a suministrar y que se concretaban en identificar correctamente los síntomas de Síndrome Coronario Agudo, y dirigir al paciente a la unidad de cuidados intensivos para prestarle la atención oportuna (monitorización) y a la administración del tratamiento adecuado, en lugar de derivarlo al servicio de Neumología.

Todo ello, unido a la evolución del paciente, pone de manifiesto la existencia de indicios de esta patología cardíaca en una fase inicial, que no fue valorada adecuadamente, incurriendo en un error de diagnóstico y a no adoptar medidas adecuadas y necesarias para evitar que la situación evolucionara en la forma que lo hizo y con el resultado que se produjo; y dicha actuación, en su conjunto, es de entidad suficiente para considerar que existió un error grave y notorio de diagnóstico.

SÉPTIMO.- PLUSPETICIÓN.

La compañía ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España alega pluspetición por la existencia de una enfermedad incurable, lo que dice debe comportar la aplicación de un factor de corrección a la eventual indemnización.

Esta excepción de pluspetición no puede prosperar por cuanto, si bien es cierto, en las pruebas practicadas, el hallazgo de un nódulo de 23 mm en LSD sugestivo de proceso neformativo primario de pulmón, el nódulo pulmonar se hallaba en una fase inicial, habiéndose descartado por completo la existencia de metástasis, por lo que, aunque, desde luego, no podemos aventurar el pronóstico de dicha enfermedad, de por sí grave, es posible que dicho tumor hubiera podido ser tratado mediante intervención quirúrgica, quimioterapia y/o radioterapia, por lo que no consideramos adecuado aplicar factor de corrección alguno.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y la demanda.

OCTAVO.- COSTAS.

Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C .

Al estimar el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lina y DON Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 333/2015, de fecha 14 de enero de 2016, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando la demanda presentada por DOÑA Lina y por DON Evaristo condenamos a ZURICH INSURANCE P.L.C. Sucursal en España a pagar a DOÑA Lina la cantidad de 122.604,71 euros y a DON Evaristo la suma de 10.217,05 euros, con los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.