Sentencia CIVIL Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 8/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.013.00.2-2015/0004136

Recurso de Apelación 8/2017

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Autos de Juicio verbal (reclamación posesión bienes hereditarios 250.1.3) 806/2015

APELANTE:D. Abilio

PROCURADOR:D. JAVIER ALCANTARA TELLEZ

APELADO:Dña. Melisa

PROCURADOR:Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

SENTENCIA Nº 86/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre desahucio por precario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Abilio representado por el Procurador Sr. Alcántara Téllez y de otra, como apelada demandada DOÑA Melisa representada por la Procuradora Sra. Camacho Villar, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Aranjuez, en fecha 8 de julio de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMO LA DEMANDA formulada por el Procurador sr Alcántara Téllez, en nombre y representación de Abilio contra Melisa y determino no haber lugar a la misma y por ello, DECLARO NO HABER LUGAR AL DESAHUCIO POR PRECARIO PRETENDIDO, absolviendo a la demandada de todas la pretensiones formuladas en su contra y condenando al actor pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra sentencia de instancia desestimatoria la acción ejercitada por la parte demandante Don Abilio se formula por el mismo el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por el referido actor se dictó demanda en solicitud de desahucio de la demandada Doña Melisa de la vivienda que la misma venía ocupando sita la localidad de Aranjuez, CALLE000 número NUM000 piso NUM001 letra DIRECCION000 , por venir ocupando la misma sin título ni razón jurídica que lo justifique, contraviniendo los derechos dominicales del actor que resulta ser propietario de la vivienda por virtud de escritura de donación de la nuda propiedad que hizo su madre, ya fallecida, y posteriormente y tras el fallecimiento de la misma por haberse consolidado con la extinción del usufructo de la propiedad plena del inmueble en favor del demandante. La demandada se opuso a dicha alegación aduciendo que había venido residiendo en dicha vivienda desde prácticamente toda la vida, y que tal posesión y residencia había venido siendo por la Madre del demandado, quien en todo momento manifestó su deseo de que la citada demandada pudiera vivir en la vivienda durante el resto de su vida, por lo que entendía que existía título jurídico que le capacitaba para continuar la posesión de la vivienda. La sentencia de instancia estimó la oposición a la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Que a la vista de los alegatos esgrimidos por la representación procesal de la apelante, el mismo aduce esencialmente error la valoración de la prueba, y ello debido a que el juzgador de instancia ha estimado acreditada la existencia de un contrato de vitalicio, o de constitución de habitación a través de las testificales presentadas por sorpresa el mismo día de la celebración del juicio, obviando la documental aportada por la parte demandante y en la alzada apelante que justificaría su dominio y la falta de derecho de la demandada para continuar en la posesión de la vivienda.

A la vista de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, y de la documental obrante en autos, resulta evidente la procedencia de estimar el recurso.

En efecto la sentencia de instancia estima la oposición deducida por la demandada fundamentándola, fundamento de derecho segundo, en que entre Doña Melisa y Doña Enma , esta última madre del demandado, se concertó un contrato de vitalicio previo a la donación de la nuda propiedad existiendo consentimiento expreso o tácito visto los facta concludentia, que concurren actos claros inequívocos y concluyentes, pasando posteriormente a firmar que la posesión de la demandada está amparada por un derecho real de habitación lo que hace que no pueda entenderse acreditada la situación de precario que se sostiene.

Desde luego tales argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. En primer lugar conviene advertir que el propio razonamiento que se realiza en la sentencia resulta cuando menos contradictorio, pues la misma hace referencia a dos figuras diferentes refundiéndolo en una sola como son el contrato de vitalicio y la constitución de un derecho real de uso o habitación que son dos cosas distintas. Por lo que se refiere al denominado contrato de vitalicio, sobre el mismo se pronuncia entre otras la STS de 18 enero 2001 que recoge numerosa jurisprudencia anterior:

'Es el contrato que doctrinal y jurisprudencialmente ha sido calificado como contrato de vitalicio, contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes'.

Lo anterior es reiterado y desarrollado por las sentencias de 9 julio 2002 y 1 de julio de 2003 .

Con más precisión puede considerarse contrato complejo o más propiamente contrato mixto en el que se combinan elementos de contratos distintos, aunque prevalece uno de ellos. En el concreto caso presente, el prevalente es el contrato de alimentos introducido legislativamente en el Código Civil, artículos 1791 y siguientes por la Ley 41/2003, de 18 noviembre . Este contrato se halla dentro del título de los contratos aleatorios o de suerte pues es la duración de la vida humana, la del alimentista de derecho de habitación debe ponerse de manifiesto que está regulado en los artículos 524 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27) como un derecho de carácter personalísimo que atribuye a su titular el derecho a ocupar las habitaciones de un inmueble ajeno a fin de poder hacer frente a sus necesidades y a las de su familia, pudiendo solo constituirse en virtud de título, es decir, el negocio privado o acuerdo de voluntades por el que el titular del bien cede el uso de una o varias habitaciones para sus necesidades al habitacionista, y dado el carácter personalísimo del derecho de habitación, una de sus causas es que no puede ser susceptible de transmisión ni a título gratuito ni oneroso.

Por su parte la SAP Málaga 25 Noviembre 2015 establece que: 'Ha de señalarse que el artículo 523 del CC (LEG 1889, 27) establece que las facultades del que tiene derecho de habitación se regularán por su título constitutivo, y en su defecto por las disposiciones siguientes, suponiendo tal regulación que el régimen jurídico del derecho de habitación atiende en primer lugar a lo dispuesto en el título constitutivo, respecto del cual tienen carácter dispositivo las demás normas legales que disciplinan los efectos de este derecho real ( STS 26 de julio de 2001 ).

Los derechos de uso y habitación son derechos reales limitados, respecto del de propiedad pleno, limitativos del derecho de propiedad o sobre cosa ajena, que deberán constar en documento público a determinados efectos, así, al efecto de su inscripción ( artículo 3 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) ) o para poder afectar a terceros ( artículo 1256 del Código Civil , pero cabe que existan sin escritura pública.

El derecho real de uso ( artículo 524 del Código Civil ) es el derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta aumente, y la habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia.

El derecho de uso de habitación ( artículo 524, párrafo 2, del Código Civil ) supone, por tanto, el derecho real a ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para el habitacionista, que se rige por el título constitutivo, los artículos 523 y siguientes y las reglas del usufructo ( artículo 528 del Código Civil ), extinguiéndose por las mismas causas que éste ( artículo 513 del Código Civil ) y, además, por abuso grave y si bien no es precisa su constitución en documento público, conforme al principio de libertad de forma, sí requiere el nacimiento del derecho un acto expreso más o menos solemne, caracterizando tal derecho su temporalidad, gratuidad, en principio, e intrasmisibilidad, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2001 que 'el derecho de uso, se trata de un derecho real de uso y disfrute recayente sobre un inmueble, limitado a las necesidades de los titulares del mismo, de carácter personal, pero con dos particularidades esenciales que le dan individualidad jurídica, cuales son la temporalidad del uso y su régimen jurídico, que atiende en primer lugar a lo dispuesto en el título constitutivo del mismo, respecto del cual tienen carácter dispositivo las demás normas legales que disciplinen efectos de este derecho real; el carácter temporal deviene esencial e incluso inspirado en norma de orden público, ya que es decisivo para distinguir el uso de la cosa por el propietario, del uso por otras personas no propietarios y sí titulares del derecho real limitado sobre cosa ajena; pero no es en modo alguno derecho perpetuo e inextinguible'.

Pues bien en relación con las anteriores consideraciones acerca del supuesto que ocupa la atención de la Sala, parece evidente que no existe en autos ningún contrato de los denominados de vitalicio, pues no existe la cesión de ninguna inmueble o parte del a cambio de la concesión de alimentos que la propia esencia del contrato y mucho menos, existe ningún componente aleatorio en el mismo. Por lo que hace al supuesto derecho de habitación que se supone se constituye en favor de la demandada Doña Melisa , lo cierto y verdad es que no consta la existencia del mismo, pues aún contando que el mismo pudiera haberse constituido de forma verbal entre Doña Enma y Doña Melisa , lo cierto verdad es que no consta resistencia de tal acuerdo, y lo que es más importante el mismo no está inscrito en el Registro de la Propiedad con lo que difícilmente puede vincular a terceros.

La sentencia de instancia hace descansar su razonamiento a la existencia de unas pruebas testificales, aduciendo que existen unos denominados 'facta concludentia', que vienen a indicar la asistencia a la constitución de un derecho de habitación, aunque primero lo califica de contrato de vitalicio. Sin embargo lo cierto y verdad es que las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio no pueden colegir se las consecuencias que extrae la sentencia de primera instancia acerca del asistencia y constitución de derecho de habitación. En efecto de las declaraciones de las dos personas que comparecen en el acto de juicio, y con independencia de las manifestaciones que pueda hacer la parte recurrente acerca la parcialidad en los mismos, y sobre todo acerca de que hubiera sido traídos de alguna manera 'sorpresivamente, por haberlos presentado la parte el mismo día de la vista, sobre tal particular debe indicarse que aún no habiéndose indicado por la demandada que se iba a hacer uso de dicha prueba testifical ni se hubiese indicado tampoco que se citase los testigos por vía judicial, lo cierto y verdad es que la parte hoy apelante tampoco tachó los testigos no impugnó el su declaración más allá del contenido de las declaraciones.

Así pues realmente la esencia del litigio se reduce apreciar la valoración de las pruebas testificales practicadas a instancias del jugador, y sobre todo su confrontación con las probar documentales aportadas sobre todo por la parte demandante.

Ha de tenerse en cuenta que conformó establece la TS 13 Enero 2014: 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/200 , de 21 de diciembre (RJ 2010, 298)).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.' En igual sentido la TS 27 de septiembre de 2013.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero (RJ 2013, 2150), afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre (RTC 2000, 212) , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

En la misma sentencia se afirma igualmente que « el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'..».'.

Pues bien haciendo la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, y más concretamente de las testificales sobre las que les trae sobras del juez extrae su con su convicción a la hora de dictar el fallo, en oposición a la documental aportada por la parte demandante, conviene ya decir que desde luego las testificales practicadas en el no permiten extraer las conclusiones que se estrene la sentencia por todo en efecto ha de tenerse en cuenta que la Sentencia de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del Tribunal Supremo , entre otras Sentencias de 9 de enero de 1985 ( RJ 1985168); 16 de febrero (RJ 1989970 ) y 20 de julio de 1989 ( RJ 19895767); 24 de junio (RJ 19975205 ) y 2 de diciembre de 1997 (RJ 19978696 ); y 30 de julio de 1998 (RJ 19987845), declaró que, en relación a los artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por remisión a él, del artículo 1248 del Código Civil, hoy 348 y 376 de la LECiv /2000 que someten la apreciación de la prueba de testigos y peritos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; que las reglas de la sana crítica a que se refiere el citado artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos o peritos deponentes. Pues bien desde luego las manifestaciones vertidas a la prueba testifical no permiten obtener la conclusión de que nos encontramos ante la existencia de un contrato ni de vitalicio ni de la constitución de un derecho, real de habitación. En efecto o los testigos solamente hicieron vagas alusiones y manifestaciones acerca de que habían oído en diversas ocasiones a la madre del demandante indicar que la demandada podría ocupar la vivienda hasta que falleciera la misma tanto ella como su familia, por lo que en principio se supone que no solamente constituyó un título vitalicio en favor de la demandada, sino también de su familia no se sabe si también de los hijos de la misma, conclusión que a todos luces parece poco razonable. En segundo término es que los testigos no son capaces de indicar en qué términos se produjeron las manifestaciones, o las supuestas manifestaciones de la madre del demandante, y sobre todo también es de considerar que los testigos extraen su razón de ciencia de visitas realizadas por motivos de amistad o de parentesco con la referida Sra., sin que en ningún momento se le hubiese requerido para que precisamente acudieron un determinado día para poder testificar sobre hechos o circunstancias que a la madre del demandante le interesase que quedase constancia. Por otra parte la sentencia de instancia habla de supuestas «facta concludentia», sin dejar claro cuáles son los hechos absolutamente concluyentes a los que anuda la constitución nada menos que de un derecho real en cosa ajena. En este sentido bueno será decir que según un abundantísima doctrina jurisprudencial emanada por el tribunal supremo La Sentencia 23 de febrero de 1987 (RJ 1987729), citada por la STS de 20 de Julio de 2006 haciendo alusión a la 11 de junio de 1984 (RJ 19843230), señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los «facta concludentia» que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia'. Pues bien no se indica en la sentencia de instancia cuales sean esos hechos concluyentes de los cuales se deriva de manera inequívoca la constitución de un derecho real en cosa ajena, o la suscripción de un contrato de vitalicio. Es más la actitud o los actos de la madre del demandante no permiten, ni por asomo abonar dicha conclusión, pues lo cierto y verdad es que pese a las manifestaciones que la misma podía decir, no se olvide en el ámbito relaciones familiares o amistad, contrasta con que el año 2007 procedió a transferir la nuda propiedad a su hijo por virtud de la donación documentada en autos, reservándose la misma el usufructo, sin que en dicho momento, año 2007 se hiciese manifestación alguna acerca de la existencia de derecho reales en cosa ajena a favor de terceras personas, y es más en el testamento que la propia Doña Enma otorgó nada se indica acerca de la existencia del derecho real en cosa ajena, ni se dice en ninguno de los momentos el que al menos sugiera o ruegue a su hijo que mantenga la posesión en la vivienda de la demandada en base a los años a los que al parecer la misma había estado disfrutan de la misma en unión de Doña Enma , ni, en fin existe documento ni título alguno que acredite la existencia de la constitución de un derecho real en cosa ajena, ni de la prestación del consentimiento a un supuesto contrato de vitalicio, por lo que desde luego venir a referir la constitución de tal derecho o la realización de tal contrato de unas manifestaciones como las vertidas por los testigos en el presente litigio, que realmente apenas son capaces de decir con alguna claridad y precisión en que fechas o en que momento se hicieron las manifestaciones que se dice que se hicieron, y desde luego no parece que las manifestaciones que pudiera haber hecho Doña Enma en el sentido de quejarse acerca de las ausencia de su hijo, aún cuando pudiera ser ciertas que tampoco está probado, no implica desde luego la existencia a la constitución de un derecho real de cosa ajena, cuyo contenido alcance y duración quedan por completo en la nebulosa, pues no se sabe si el supuesto derecho habitación afecta a todo la casa o solamente a unas dependencias de la misma, no se sabe si solamente estará constituido en favor de la demandada o también el favor de su familia como se viene a afirmar por la misma, y tampoco se indica si es por carácter vitalicio o temporal, razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia.

TERCERO.- Que a la vista del contenido de la presente las costas de primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que existan motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Aranjuez, de fecha 8 de julio de 2016 a la que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meditada resolución debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta, declarando que la demandada ocupa la vivienda en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de la localidad de Aranjuez, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación dando lugar por consecuente al desahucio por precario de la citada vivienda, y condenando a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca en el plazo legal establecido con el apercibimiento de poder ser lanzada en otro caso. Las costas de primera instancia serán de cuenta de la parte demandada sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento o respecto de las de lanzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.