Sentencia CIVIL Nº 86/201...il de 2018

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05/07/2018

Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 404/2015 de 02 de Abril de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Abril de 2018

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia

Ponente: DE LAS HERAS GARCIA, MARIA DOLORES

Nº de sentencia: 86/2018

Núm. Cendoj: 30030470012018100062

Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:290

Núm. Roj: SJM MU 290:2018

Resumen:
SIN DEFINIR

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00086/2018

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74, Fax: 968231153

Equipo/usuario: BFG

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000880

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000404 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000404 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Noelia , MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. Noelia ,

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. TRADICAR 2012, S.L, Beatriz , Fernando

Procurador/a Sr/a. PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES ,

Abogado/a Sr/a. , ,

SENTENCIA

En Murcia a dos de marzo de 2018.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 404/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 2 de mayo de 2016 se acordó la apertura de la fase de liquidación la formación de la sección de calificación en el concurso nº 404/2015 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO. - Que requerida la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo verificó el día 27 de septiembre de 2016, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil TRADICAR 2012, S.L. y la declaración de persona afectada por la calificación de sus administradores Doña Beatriz y Don Fernando .

TERCERO.- Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó con escrito que presentó el 26 de octubre de 2016, interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas de las anteriormente citadas.

CUARTO.- Emplazadas las personas respecto a la que fueron interesadas su condena como persona afectada para que compareciera y formulara oposición si lo estimaba oportuno, lo verificó en tiempo y forma la concursada y Doña Beatriz , y no se efectuó por Don Fernando , por lo que fue declarado en rebeldía el día 20 de diciembre de 2016.

QUINTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal de la mercantil TRADICAR 2012 S.L. en su informe de calificación fundamenta su pretensión de culpabilidad en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, como causas que pudieran motivar la calificación del concurso como culpable:

1º.- En la cláusula general del artículo 164.1 de la LC .

2º.- En la presunciones de culpabilidad absoluta oiuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.1º LC , esto es, falta de llevanza de la contabilidad.

3º.- En la presunción de inexactitud grave documental del artículo 164.2.2º.

4º.-En la presunción de culpabilidad relativa de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso del artículo 165.1.1º.

5º. - En la presunción de culpabilidad relativa de incumplimiento del deber de colaboración del artículo 165.1.2º.

6º.- En último lugar en la presunción de culpabilidad relativa oiuris tantumtipificada de culpabilidad en el art.165.3º LC , esto es, falta de depósito de cuentas.

Fundamentan cada una de las causas en los hechos a los que se aludirán en los siguientes fundamentos de la presente resolución, y propone que el concurso sea calificado como CULPABLE, solicitándose frente a administradores Doña Beatriz y Don Fernando la adopción de las siguientes medidas:

- Inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años (cuatro solicita el Fiscal), así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo;

-La condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor recibido de la masa activa, así como a la condena a cobertura total del déficit.

Frente a dichas pretensiones tanto la administradora demandada como la concursada se opusieron en base a los hechos que también se relataran en los siguientes fundamentos, en tanto que Don Fernando se ha mantenido en situación de rebeldía.

SEGUNDO.-Cláusula general del artículo 164.1 de la LC .

Como primera causa para la calificación del concurso como culpable se esgrime por la administración concursal, y por el Ministerio Público la cláusula general prevista en el art. 164. 1º de la ley Concursal .

Dicho precepto dispone'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho en los que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso'.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, y 'si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015 ).

Ello obliga a la Administración Concursal a acreditar la concurrencia en el administrador de la concursada de los cuatro requisitos anteriormente enumerados, pues es algo reconocido unánimemente por la jurisprudencia que el informe de la administración concursal ( art. 169.1) no goza de ninguna suerte de presunción de veracidad, por lo que deberá sujetarse a las reglas generales que sobre el onus probandi se contienen en el art. 217 LEC . Por ello, la administración concursal debe acreditar cuanto afirme, con la aportación de documentos que estime pertinente para sus fines ( arts. 265 y ss LEC ).

La administración concursal considera que pueden tener encaje en dicha cláusula los hechos que justifican la aplicación de dos de las mismas causas de culpabilidad que se alegan para justificar el incumplimiento de las obligaciones contables y de su obligación de solicitar el concurso en el término prevenido en el artículo 5 de la LC de manera tal que, de entender la no procedencia de la aplicación de las presunciones legalmente recogidas en los arts. 164. 2 y 165 de la LC , que no es el caso como se verá, resultaría de aplicación la cláusula general, de acreditarse esos requisitos.

TERCERO.-Presuncionesiuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.1 º.

La administración concursal de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC esgrime un incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad e irregularidades contables.

Entiende la administración concursal que es aplicable dichas presunciones al caso de autos aduciendo que los incumplimientos se fundamentan en la no formulación, presentación y depósito de las cuentas desde el ejercicio 2014.

Además de haberse puesto de manifiesto que durante el año 2015 no se ha realizado ningún tipo de movimiento contable, según el libro diario del referido año, sin embargo, durante ese periodo sí hubo movimientos.

Para concretar el incumplimiento al que el legislador se refiere al establecer la presunción relativa al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad hemos de tener presente la normativa mercantil sobre la materia.

Así el art 25 CCom sanciona la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Este precepto se desarrolla en el art. 34 CCom y los arts. 253 y ss LSC que proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Todos estos documentos constituyen una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y los resultados de la sociedad.

Desde un principio se interpretó (II Congreso de Magistrados Especialistas, Valencia, 2005) por incumplimiento sustancial'la no llevanza de contabilidad y, en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinaryconocer la verdadera situación patrimonial de deudor'.

Partiendo de esta aproximación pueden surgir problemas para discriminar este supuesto fáctico del de la existencia de una'irregularidad contable relevante'del mismo precepto (art. 164.2.in fine). Parece correcta una interpretación que confiere a los defectos de llevanza puramente formales la consideración de 'incumplimiento sustancial de llevanza',mientras que cuando nos hallamos ante incumplimiento material o de fondo de la normativa contable se trataría más bien de una 'irregularidad relevante'.

En la jurisprudencia se estima incardinable en esta presunción el no facilitar a la administración concursal la contabilidad, puesto que en estos supuestos le compete a la concursada acreditar el hecho contrario, tanto por facilidad probatoria (217.7LEC), por ser la encargada de la custodia de los libros ( SSAP Barcelona 16 de septiembre de 2008 ; y Pontevedra 8 de enero de 2010 ), como por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo.

De lo que cabe deducir que la falta de formulación de las cuentas desde los ejercicios 2014 es subsumible en el hecho base del artículo 164.2-1 LC , en el supuesto de incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad, que, como presunción absoluta, hace procedente que se declare el concurso culpable por esta causa, al implicar por sí mismo el elemento subjetivo y sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia ( STS 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 ), por lo que resulta improcedente la afirmación que hace tanto la concursada como la administradora opuesta de que no ha sido la falta de llevanza de la contabilidad la determinante de la culpabilidad, sino que la causa de la insolvencia fue la falta de liquidez para atender a los proveedores.

Con tales antecedentes ha de concluirse que, en definitiva, se dan los elementos necesarios para decir que concurre en el caso el supuesto previsto en el artículo 162.2.1º que obliga a calificar'en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO.-Presunción del artículo 164.2-2 LC . Inexactitud grave en los documentos.

La presunción del art 164.2.2 LC tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por la concursada no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, según declaro la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 .

Como se dice además en la citada sentencia, el art 164.2.2 LC exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos:

1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar si el deudor ha cometido una irregularidad relevante.

2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009 ).

3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal.

E n su informe de calificación fundamenta la administración concursal la imputación de dicha presunción en que recibió por email facturas emitidas por la mercantil concursada a diversos clientes que no se iban firmadas por los clientes. Y que con posterioridad las recibió firmadas.

Esa circunstancia pudiera deberse perfectamente, como afirman las demandadas comparecidas en sendos escritos de oposición a la calificación, a que en un primer momento fueron extraídas del programa de la sociedad y posteriormente de sus archivos. Pero en cualquier caso no se ha justificado, ni siquiera alegado por la administración concursal que dichas facturas no se adecuen a la realidad de la información que ofrece, y menos que ello revista gravedad.

Resulta, pues, que no concurre la tercera de las causa alegada por la administración concursal como fundamento de su pretensión de culpabilidad.

QUINTO.- Presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º (incumplimiento del deber de presentar el concurso).

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal que en el caso objeto delitis,la concursada no ha cumplido con el deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores, y dice que para ello la sociedad durante el año 2014 tuvo importantes problemas, pues la mayor parte de sus ventas fueron devueltas, por tanto, no pudo hacer frente al pago de las facturas de los proveedores durante ese periodo, circunstancia que se vio agravada durante el año 2015, pues la concursada continuaba comprando productos sin venderlos o al menos sin proceder al cobro de los mismos y teniendo en cuenta que se trata de productos perecederos, considera la administración concursal que la concursada debería haber solicitado el concurso de acreedores en los dos meses siguientes a julio de 2014, pues en ese período debía más de 12 facturas a proveedores.

Dicho lo anterior ha de tenerse en cuenta que según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que es la redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación que en el caso tuvo lugar por decreto de fecha 23 de mayo de 2014) se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

En la redacción dada al artículo 165.1 de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015 ), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que 'El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015 .

Si como se acaba de señalar el TS en sus primeras resoluciones dijo que era preciso probar por los actores la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, a partir de la sentencia de 1 abril de 2014 se extiende la presunción a la agravación de la insolvencia, y traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, doctrina jurisprudencial porque fue reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 y en otra de 17 de septiembre de 2015 . Ello ha provocado una modificación en la interpretación mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin ser necesario que la actora acredite si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .

Y esta interpretación fue la que finalmente fue consagrada por el legislador en el art 165 LC , que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ya no se refiere a de dolo o culpa grave sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario...'

Por lo que compete a la parte demandada acreditar que el retraso en la solicitud de concurso no incidió en la agravación o generación de la insolvencia, lo que en el caso no ha tenido lugar en modo alguno, sino que se limita a tratar de justificar su falta de pago a proveedores por el impago de ventas por parte de sus clientes.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC ., pues teniendo en cuenta que contaba con dos años de vida y con una estructura donde el activo corriente de la empresa (representado en su mayoría por clientes) se encuentra financiado con pasivo corriente (proveedores a corto plazo), -el mismo administrador de la sociedad, Dº Fernando , ha reconocido en su interrogatorio que el motivo del impago eran las ventas incobradas y que no tenían acceso a financiación externa porque era una sociedad nueva- debió promover la solicitud de concurso de forma voluntaria, a mediados de 2014 y no dar lugar a la solicitud del concurso por los propios acreedores, que fue finalmente declarado el 22 de diciembre de 2015.

SEXTO.-Incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.1 2º LC ).

Como otra causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta también su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa oiuris tantumdel artículo 165 LC (incumplir el deber de colaboración), según el cual'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que en caso de concurso de persona jurídica pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones,'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC ,'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a 'aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal, fundamenta su pretensión de declaración de culpabilidad basada en esta causa afirmando que le ha sido complicado contactar con la administradora de la concursada, y que sÓlo ha podido tratar con el abogado de la concursada, pero no acredita que le haya efectuado ningún requerimiento al efecto a aquella, ni que haya solicitado auxilio Judicial a esos fines, lo que lleva a concluir que la falta de colaboración no ha sido acreditada en este caso.

SEPTIMO.-Falta de depósito de cuentas ( Art. 165.13º LC ).

El artículo 165.13º de la LC dice que'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

3. º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

La administración concursal considera que es de aplicación esa presunción al no estar depositadas las cuentas de la concursada desde el ejercicio 2014.

Esta presunción es también residual, de forma que ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, y en caso concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta oiuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad por no haberse formulado las cuentas correspondientes desde los ejercicios 2014-, no resulta de aplicación la última de las presunciones invocadas.

OCTAVO. -Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario', imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan los administradores de la mercantil en concurso Doña Beatriz y Don Fernando ( la primera hasta su cese acaecido el 30 de junio de 2015 y este último desde aquellas fechas) , sin que puedan ser atendidas las argumentaciones de la primera para intentar excusarse de su participación en los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad del concurso, en el caso las irregularidades contables e incumplimiento de la obligación de instar en concurso a que se refiere la presente resolución en sus fundamentos de derechos anteriores pues como dice la STS 3796/2017, de 27 de octubre , con cita de la STS 490/2016, de 14 de julio , el nombramiento como administrador o como consejero de una sociedad de capital conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la llevanza y formulación de la contabilidad. Para excusar su propia incuria no puede ampararse en la actitud de otro u otros administradores, pues o debería haber actuado conforme a la legislación societaria y concursal para evitar la situación a que se llegó, o en el último extremo, haber renunciado al cargo. De manera que Doña Beatriz debe responder también por no cumplir los deberes que le impone el artículo 25 del C Co , al no constar circunstancias excepcionales que permitan exonerarle de sus deberes como administrador hasta su cese.

NOVENO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación de forma genérica al pedir que se imponga en el período mínimo de dos años, y el Ministerio Fiscal en su dictamen interesa que se inhabilite a los afectados por un período de cuatro años, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso es un incumplimiento formal contable, consistente, en la falta de formulación de cuentas del 2014 y 2015, y en el incumplimiento de la obligación de presentar el concurso. De tales datos es difícil concretar el perjuicio causado a los acreedores, determinar cómo esa irregularidad agravó la insolvencia de la mercantil en concurso, pero atendiendo a las circunstancias del caso, y que se estima que existen razones para responsabilizar a concurso Don Fernando de la efectiva administración de la empresa, incluso antes de ser nombrado formalmente como tal ( así lo ha reconocido el mismo en su interrogatorio) se estima ponderado condenar a Don Fernando a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de tres años. A dos años se estima ponderado inhabilitar y concurso a Doña Beatriz , a la que el incumplimiento de sus obligaciones le es imputable, sino por un actuar activo, por su actuar omisivo desde que fuera nombrada administradora hasta su cese.

DECIMO. -Otros efectos respecto a las personas afectadas.

También procede condenar a las personas afectadas a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y a reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, en su caso.

DECIMOPRIMERO. -Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal, no por la administración concursal.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara 'a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación, el día 17 de marzo de 2014, es posterior a la entrada en vigor dela reforma, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2014, resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.

El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, pues, que compete a la administración concursal, y al Ministerio Fiscal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto trascritoup suprano es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

En el caso de autos debe tenerse presente que desde muy poco después de la constitución la concursada tiene deudas con Hacienda, y que buena parte de sus deudas con proveedores datan del año 2014, incrementándose notablemente en el 2015, a finales de cuyo año fue declarada en concurso necesario, de ahí que deba acogerse la petición de condena por responsabilidad concursal por la totalidad de la cobertura del déficit.

DECIMOSEGUNDO. -Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , procede hacer expresa imposición de costas a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº404/15;

-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil TRADICAR 2012 S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a Doña Beatriz y Don Fernando .

-Condeno Don Fernando a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de tres años desde la firmeza de la presente sentencia. Y a Doña Beatriz por un período de dos años.

-Condeno a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso, así como a responder de la cobertura del déficit concursal.

Todo ello haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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