Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 360/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 360/2018

SENTENCIA Nº 86/2019

SECCIÓN OCTAVA ===========================

Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA Magistrados/asD JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA D VALENTIN-BRUNO RUIZ FONT ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de VALENCIA, con el nº 1731/2016, por Eulalio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MAR RUIZ ROMERO y dirigido por el Letrado D. PABLO-JACOBO ROYO BLANES contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. CARMEN INIESTA SABATER y dirigido por el Letrado D. ANTONIO DE MIGUEL SARRIO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de VALENCIA, en fecha 15 de Enero de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: ' Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Eulalio contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A debo condenar y condeno a la misma a que abone a la /la actor/a la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS (3525e), e intereses desde la presnete resolución, sin imposición de costas procesales. Y DESESTIMANDO como desestimo la demanda de RECONVENCIÓN interpuesta por GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A contra Eulalio respecto a su condena al pago de 4054e debo absolver y absuelvo al demandado de reconvención de esta pretensión de condena, con imposición de las costas de esta petición así cuantificada a la parte demandante en reconvención'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Eulalio, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de Febrero de 2019.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Eulalio (en adelante Gregorio) interpuso demanda de juicio ordinario contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A. solicitando que:

'1. Tenga por rescindido el contrato de subarrendamiento, con fecha de efectos del 3 de agosto de 2016, fecha en la que la demandada aceptó la devolución y entrega de la pacífica posesión del local subarrendado2. Condene a la demandada (FNAC) a abonar a mi mandante las siguientes cantidades: (i) 15.000€ entregados en concepto de fianza; (ii) 4250€ abonados en concepto de FEE de entrada; (iii) 14.156,23€ por las pérdidas incurridas en la explotación de cinco meses de actividad; y, (iv) Los intereses legales, incrementados en dos puntos, de todas estas cantidades calculados desde la interposición de esta demanda. 3. Se condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento'

En síntesis alegaba que:

1º. el 22 de febrero de 2016 las partes suscribieron contrato de subarrendamiento de un espacio destinado a cafetería que tiene la demandada en la tienda sita en Valencia, Avda. Guillem de Castro, que ocupa como arrendataria y percatándose al poco tiempo que era errónea la información de afluencia de público facilitada por la FNAC así como el número de trabajadores, siendo del todo insuficiente la facturación efectuada que no cubría en modo alguno los gastos soportados por lo que remitió e mails manifestando su preocupación y solicitando una prórroga de exoneración del pago de la renta hasta el 30 de junio de 2016 que no se contestó por parte de FNAC al correo si bien el 8 de abril siguiente se suscribe un anexo al contrato en el que se amplia en dos meses el periodo de exoneración del pago de renta, siendo la primera mensualidad a abonar la de julio de 2016, si bien desde el mes de marzo proponiendo el actor otras dos soluciones alternativas, que fue contestado FNAC aceptando únicamente la exoneración del pago de renta de dos mensualidades más, hasta septiembre de 2016

2º que en en junio de 2016 se descargaron en la tienda de FNAC diversas máquinas de vending, lo que se consideró competencia desleal dando servicio de cafetería mediante vending a los empleados de la tienda, efectuando el actor averiguaciones de las que resultaban que los trabajadores disponían de un comedor en el que podían traer comida de su casa

3º. que además la FNAC ha incumplido también sus obligaciones de señalizar adecuadamente la cafetería

4º Por todo ello mediante comunicaciones intentó resolver amistosamente el contrato con propuestas que fueron rechazadas por FNAC, que fue contestado en fecha 5 de julio le remitió un burofax en el que aceptaba la resolución con efectos de 22 de diciembre de 2016, si bien recepciono la pacífica posesión de la cafetería el 3 de agosto, entregándose en perfecto estado, siendo ocupada de hecho por la tienda con estanterías en las que se han exhibido diversos productos;

5º. La parte actora reclama la devolución de 15000€ de fianza y una indemnización por daños y perjuicios.

La parte demandada contestó oponiéndose a la demanda y formulando reconvención:

1º Negando que facilitara información engañosa pues estuvieron tres meses estudiando y negociando las condiciones de la explotación, negociando ambas partes libremente las condiciones del contrato,por tanto la FNAC ha cumplido con sus obligaciones contractuales ampliando incluso el periodo de carencia del pago de renta a cuatro mensualidades;

2º. negando también que hubiera incumplido su obligación de señalizar adecuadamente la cafetería siendo cierto el abandono del local el 3 de agosto pero negando que se recepcionara pacíficamente por la FNAC que no ha aceptado ni consentido la finalización del contrato.

3º.Por ello se opone a la reclamación económica, y formula reconvención solicitando se condenara al actor a pagar a FNAC la cantidad de 4054€ según los cálculos que realiza, descontando de lo que se le adeuda (5950€ de fee de entrada y 13104€ de rentas hasta diciembre de 2016), la cantidad de 15000€ de fianza.

En fecha quince de enero de dos mil dieciocho recayó sentencia que ESTIMO parcialmente la demanda condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS (3525 €),e intereses desde la presente resolución, sin imposición de costas procesales. y DESESTIMO la RECONVENCIÓN absolviendo al demandado con imposición de las costas. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación invocando vulneración de lo establecido en los artículos 360 y 376 de la L.E.C., error en la valoración de la prueba. Discrepa de la conclusión a la que llega la sentencia en cuanto al engaño cuando resuelve que:

En cuanto a la primera cuestión, se reconoce por parte de FNAC el dato referido a a afluencia anual de público, según informe mensual FOOTFALL que se aporta como documento 2 de la contestación a la demanda, así como el número de socios y trabajadores indicados en la demanda, pero no consta que estos datos fueran determinantes para la conclusión del negocio con las condiciones que se pactaran,ni que por parte de la empresa existiera algún tipo de compromiso hacia el subarrendatario de conseguir un número determinado de afluencia de público o unos ingresos en la explotación de la cafetería similares a los de los anteriores subarrendatarios de modo que el no alcanzar los números calculados por el Sr Gregorio le permita entender que existe un incumplimiento contractual resolutorio del contrato. Ninguno de estos datos se hacían constar en el contrato (doc. 1 de la demanda) como determinantes para la explotación con las condiciones pactadas, ni consta que por parte de D. José se ofreciera y asegurara la facturación mensual aproximada del anterior titular de la explotación, pues este hecho se negaba expresamente por FNAC, y no se recoge en los correos que se remitieron entre las partes previamente al contrato; y aunque en los primeros correos remitidos por el Sr Gregorio nada más comenzar la actividad se hace referencia a una concreta facturación del arrendatario anterior según se indica en el correo de 22 de marzo (doc. 2 de la demanda) y se vuelve a indicar en el correo de 8 de mayo (doc. 4 de la demanda) no consta que este dato se ofreciera de modo cierto por parte de la empresa subarrendadora, siendo claro que el propio actor reconoce en el primer correo (doc. 2) que ha de recuperar la clientela perdida por la inactividad de la cafetería durante más de 4,5 meses de su cierre, y que, según los cálculos ya realizados, con la exoneración de dos mensualidades de renta entendía podría conseguir el equilibrio financiero del negocio para alcanzar sus objetivos. A ello ha de añadirse que en el anexo al contrato, que se firma entre las partes el 8 de abril siguiente (doc 3 de la demanda) en su Cláusula Tercera se acepta expresamente por el actor que los motivos que justifican la ampliación de exoneración de rentas de dos meses más, mayo y junio de 2016 que se pactan en ese anexo 'no residen en las condiciones del local ni en actos u omisiones de la parte subarrendadora', lo que supone que con este documento el actor venía reconocer que aceptaba los posibles defectos de cálculo de la explotación de la cafetería, sin reproche alguno hacia FNAC por la supuesta inexacta información facilitada por el Sr José'.

Considera que quedó acreditado con la documental aportada y la testifical de Jacinta y Mateo que la demandada facilito información falsa. En cuanto al incumplimiento concluye la sentencia:

Y tampoco puede aceptarse como causa de resolución contractual a instancias del Sr Gregorio el incumplimiento grave de FNAC de las dos obligaciones que se indican: la debida o adecuada señalización del local y la prohibición de competencia. Es cierto que la cláusula Décima recoge la obligación de la subarrendadora de señalizar adecuadamente la existencia y los accesos a la cafetería restaurante, pero no existe ningún requerimento formal a FNAC exigiendo la señalización en cuestión, hasta el correo de 4 de junio de 2016 enviado por el actor a Onesimo, en el que se solicita a FNAC autorización para poner unos carteles informativos en las entradas exteriores de la tienda con la información de existencia de cafetería FNAC dentro de la tienda, indicando 'espero vuestra aprobación para poner los carteles lo antes posible' lo que implica que asumía él mismo su colocación; y reconoce que el 23 de julio ya estaban colocados, siendo claro que este incumplimiento no es causa de la grave situación deficitaria del negocio y por ello causa de resolución contractual, pues ya antes de esa fecha, 4 de junio, por parte del Sr Gregorio se indicaba su voluntad de rescindir de forma inmediata el contrato según aparece en el correo de 8 de mayo de 2016 (doc. 4 de la demanda) en el que el actor ya manifestaba su propuesta de rescisión amistosa del contrato por las pérdidas que soportaba desde el inicio de la actividad, sin mención alguna a que fuera causa de estas la defectuosa señalización de la cafetería.

Y tampoco cabe declarar la resolución por incumplimiento de la cláusula Decimosexta de 'No competencia' pues dicha cláusula recoge obligaciones únicamente para la suabrrendataria. Amen de que no pueden equipararse las máquinas de vending a 'un sistema similar de restauración y cafetería' a que se alude en la cláusula en cuestión. Y las máquinas aparecen ya en junio según se indica en la demanda, cuando existen resultados negativos para la empresa desde el inicio de la actividad de explotación de cafetería, según se recoge en los correos desde 22 de marzo en delante de modo que este hecho no es determinante de los malos resultados obtenidos en la gestión de la actividad por parte del Sr Gregorio.El contrato se firma entre dos empresarios, que han de conocer las posibilidades del negocio que celebran, obligando los contratos desde su firma a su cumplimiento, conforme a los artículos 1089 , 1091 y 1254 y ss del Cc sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes contratantes, conforme al artículo 1259 del Cc .

También discrepa de la sentencia cuando entiende equivocadamente que la fianza por importe de 15.000 € se debe compensar con las mensualidades de renta hasta el mes de diciembre por entender que la FNAC recepcionó y utilizó para sí el espacio que ocupaba la cafetería desde finales de noviembre remitiéndose a las testificales que acreditaron que ocupo el espacio de cafetería para vender productos propios. Considera errónea dicha valoración pues de la documental aportada y la testifical de Jacinta, Rosendo y Mateo resulto acreditado el incumplimiento de aspectos sustanciales como el deber de señalización que la sentencia le atribuye cuando correspondería a la demandada y la instalación de máquinas de wending y un comedor personal.

La representación de la entidad demandada se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida discrepando de la valoración de la prueba efectuada por la contraparte y remitiéndose a la efectuada por la Juzgadora. Asimismo impugno la sentencia por entender que en realidad esta estimando parcialmente la reconvención al admitir que el Sr. Gregorio debe pagar el importe de al menos 5 mensualidades de renta las cuales se compensan con el importe de la fianza por lo que no procedería la imposición de costas de aquella reconvención, entendiendo que debe estimarse la demanda reconvencional en toda su extensión. La parte actora se opuso a la impugnación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-DOCTRINA SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. El art. 465-4 de la L.E.C. a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Comenzar reiterando una vez más, que, cuando se alega error en la valoración de la prueba, es premisa conocida por todos que no cabe sustituir la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ; de modo y manera que siendo cierto que el Tribunal de alzada puede verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, a la postre, el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, -porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia- y, finalmente, tal clase de error tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo' resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

La jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida pues la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte demandada no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas, tratándose en definitiva de sustituir la valoración de la Juzgadora de Instancia, por la propia, interesada y subjetiva valoración de la parte recurrente, pues como dijimos en sentencia de esta sección del 23 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP V 1462/2018):

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'. En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 ).'

Analizada la prueba documental y testifical practicada en el juicio se considera correcta la valoración efectuada por el juzgador. No consta que se facilitara información falsa al demandante. No hay constancia documental de que con carácter previo al contrato se facilitara dicha información falsa. El contrato se firmo libremente por las partes tras una previa negociación como consta en el documento uno de la contestación. El local donde se ubica la FNAC en una céntrica calle de Valencia esta prácticamente abierto todos los días de la semana y es fácil comprobar la cantidad de gente que acude al mismo. En el contrato suscrito no se hizo referencia alguna a que esa información que invoca la actora que le fue facilitada fuera determinante de la conclusión ni mucho menos que se hubiera vinculado la subsistencia del contrato a un mínimo de asistencia. En el anexo firmado unos días después el 8 de abril se hizo constar expresamente en su Cláusula Tercera que 'se acepta expresamente por el actor que los motivos que justifican la ampliación de exoneración de rentas de dos meses más, mayo y junio de 2016 que se pactan en ese anexo 'no residen en las condiciones del local ni en actos u omisiones de la parte subarrendadora'.Se alega engaño de la contraparte que provocó un vicio en el consentimiento de la actora pero tampoco se ha ejercitado una acción de nulidad relativa del contrato por error en el consentimiento.

Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba testifical que invoca la recurrente. La declaración de Jacinta, Mateo o Rosendo resultan insuficientes para estimar como probado que la demandada engaño al demandante facilitando información errónea. En cuanto a la valoración de la prueba testifical en sentencia n.º 580 de veintidós de noviembre de dos mil dieciocho de esta Sección recordamos la doctrina jurisprudencial recogida en sentencia de esta sección 8ª del 18 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP V 3841/2018 ) que:

En cuanto a la valoración de la prueba testifical recordar la doctrina jurisprudencial recogida en reciente sentencia de esta sección dictada en fecha 26 de septiembre de 2018 (rollo de apelación 874/17 ) que a su vez cita la del 28 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP V 5629/2016 ; Ponente: MARIA FE ORTEGA MIFSUD) donde se dijo al respecto:

El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 , 4 de febrero de 2016 y 28 de junio de 2012 entre otras). Estas reglas se han identificado, sin ánimo de exhaustividad, con las más elementales directrices de la lógica humana, con normas racionales, con el sentido común, con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana o con el razonamiento lógico, de ahí que la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, sólo podrá refutarse en cuanto que la ponderación llevada a cabo sea ilógica o disparatada, lo que aquí no ocurre.

En sentencia de esta sección del 19 de julio de 2018 ( ROJ: SAP V 3187/2018 ) dijimos que:

A propósito de la valoración de la prueba testifical en la sentencia de esta sección del 26 de abril de 2018 ( ROJ: SAP V 1487/2018 ) recordamos citando el AAP, Valencia sección 6 del 04 de octubre de 2017 ( ROJ: AAP V 3306/2017 )que:

para apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo. Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho. La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas. Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos. El resultado del resto de las pruebas. Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana. No está sujeta a reglas legales de valoración. El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'.

En el presente caso a la hora de valorar la prueba testifical hay que tener en cuenta que Jacinta era pareja sentimental que si bien contestó que estuvo presente en las negociaciones lo que corroborá un periodo de reflexión antes de celebrar el contrato, también manifestó que los datos los facilito el Sr. José pero como recoge la sentencia nadie propuso la declaración de José siendo acertada la conclusión de la sentencia cuando dice que no consta que por parte de D. José se ofreciera y asegurara la facturación mensual aproximada del anterior titular de la explotación. Lo mismo ocurre con la declaración del anterior subarrendatario Mateo pues no intervino en la contratación ni puede saber la información que se le facilitó al demandante ni si esta fue determinante de la conclusión del contrato. Lo que es cierto es que si el local carecía de servicio de bar es porque algún problema habría habido por el anterior títular y esto debió ser analizado por el demandante antes de suscribir el contrato por ello es acertada la conclusión de la sentencia cuando dice que es 'claro que se trata de una negociación libre entre dos empresarios que han de efectuar sus propios cálculos y valorar los posibles resultados de la actividad en función de su propia experiencia' y más adelante recuerda que ' el contrato se firma entre dos empresarios, que han de conocer las posibilidades del negocio que celebran, obligando los contratos desde su firma a su cumplimiento, conforme a los artículos 1089 , 1091 y 1254 y ss del Cc sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes contratantes, conforme al artículo 1259 del Cc .'

Tampoco los incumplimientos que invoca relativos a la obligación de señalizar la cafetería o colocación de las máquinas de wending pueden prosperar y justificar la acción ejercitada. Se trata de un local centrico al que acuden miles de personas y que es perfectamente visible el lugar donde esta la cafetería. La cláusula Décima recoge la obligación de la subarrendadora de señalizar adecuadamente la existencia y los accesos a la cafetería restaurante, pero como recoge la sentencia no existe ningún requerimento formal a FNAC , hasta el correo de 4 de junio de 2016 enviado por el actor a Onesimo, en el que se solicita a FNAC autorización para poner unos carteles informativos en las entradas exteriores de la tienda con la información de existencia de cafetería FNAC dentro de la tienda, indicando 'espero vuestra aprobación para poner los carteles lo antes posible' lo que implica que asumía él mismo su colocación; y reconoce que el 23 de julio ya estaban colocados. El recurso no desvirtúa dicha conclusión

Asimismo en la cláusula decimosexta que se titulaba 'No competencia' recoge obligaciones para la subarrendataria sin que pueda equipararse las máquinas de vending a 'un sistema similar de restauración y cafetería'. No puede ser causa de resolución cuando como recoge la sentencia con anterioridad la demandante ya había manifestado su voluntad de rescindir el contrato por los malos resultados obtenidos. En conclusión, no puede predicarse de la sentencia de instancia, que incida en error en la valoración de la prueba, como en definitiva se sustenta en el recurso de apelación, en un intento de hacer prevalecer la valoración de la propia parte, asumiendo una facultad que sólo recae en los Jueces y Tribunales ante los que se practica dicha prueba. Lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos que esta Sala hace suyos.

CUARTO.-IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En el presente caso se impugna la desestimación de la reconvención pretendiendo su estimación y subsidiarimente se revoque la condena en costas por estimar que hubo una estimacion parcial.

4.1. AMBITO DE LA IMPUGNACIÓN. Se analizó en sentencia de esta sección de cinco de diciembre de dos mil dieciocho en la que dijimos:

En AAP, de esta sección 8 del 07 de junio de 2018 ( ROJ: AAP V 2586/2018)se analizó el ámbito de la impugnación al recurso de apelación:

La resolución de la impugnación formulada por la representación de los demandados comienza por analizar si es posible en los términos que se han formulado. Hay que partir que los demandados no formularon recurso de apelación contra el auto que acordó las medidas cautelares, habiendo aprovechado el trámite de impugnación para recurrir la resolución y no sólo algún punto que le fuera desfavorable. Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Abilio y Angustia no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García) dice respecto de la impugnación del recurso de apelación del art. 461 LEC :

Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma .

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

En los mismos términos se pronunció la SAP, Guipuzkua sección 2 del 15 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP SS 860/2015 ) resuelve:

Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación, en cambio el trámite de impugnación del artículo 461 de la L.E.C . solo está previsto para quien había pensado inicialmente consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquel la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que pudieran resultarle perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar la sentencia y atacar entonces todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La doctrina jurisprudencial aparece así recogida en sentencias de la AP, Valencia sección 7 del 21 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP V 289/2018 ), sección 6 del 06 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP V 80/2018 ) o o sección 9 del 30 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP V 4410/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4410 ) o la de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de abril de 2016 que :

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ 734/2014 ), citada por la concursada, interpreta dicho precepto y analiza los requisitos que han de exigirse para que sea admisible la impugnación de la sentencia. Dice al respecto lo siguiente:

' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia.La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 ) '. El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

Doctrina jurisprudencial recogida en reciente auto de la AAP Barcelona sección 15 del 06 de noviembre de 2018 ( ROJ: AAP B 6766/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6766 A ).

4.2 En cuanto a la pretensión de estimación de la reconvención se considerá que ha utilizado fraudulentamente o indebidamente el cauce de la impugnación para impugnar todo el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención. Si no estaba conforme debió recurrirlo y no esperar al trámite de la impugnación para hacerlo. Ha utilizado el trámite para impugnar el fallo de la sentencia que desestimo totalmente su reconvención.. El tramite de la impugnación esta previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales, como puede ser la imposición de costas pero no todo la resolución desestimatoria. Lo que no cabe es no interponer recurso de apelación en plazo y aprovechar posteriormente el plazo para impugnar para recurrir la desestimación de la reconvención. Por tanto se desesestima este primer motivo de impugnación.

4.3 En cuanto al pronunciamiento relativo a la imposición de costas recordar que el artículo 394 de la L.E.C. consagra el principio del vencimiento pues dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

A propósito de este artículo la sentencia de esta sección del 15 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP V 1467/2018 Ponente: EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ)dice que:

Este precepto establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo)

En reciente sentencia de esta Sala (rollo 753/2017) dijimos:

La posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el Alto Tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En el presente caso lo ocurrido es que la demandada no sólo se opuso a la demanda sino que además formulo reconvención que fue desestimada por lo que en base al artículo 394 LEC procedía la imposición de costas a la parte que reconvino. La demandada pudo simplemente contestar a la demanda y oponerse alegando la compensación de las rentas adeudadas con la fianza sin embargo formuló reconvención reclamando una cantidad. No se esta ante una estimación parcial de la reconvención como pretende el recurrente, sino ante una desestimación de la reconvención, que pudo no formular pero que sin embargo también interpuso siendo una petición independiente a la del procedimiento origen del presente procedimiento que debe conllevar pronunciamiento en costas y que en el presente caso al ser desestimada por aplicación del principio del vencimiento lleva la imposición de costas.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC. Asimismo la desestimación de la impugnación del recurso de apelación conlleva igualmente la imposición de costas al impugnante.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eulalio y la impugnación del recurso de apelación formulada por la representación de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de valencia el 15 de enero de 2018, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número nº 1731/16 CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante y al impugnante.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.