Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 89/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 89/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03093-41-2-2016-0001163
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000089/2019-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000400/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA
Apelante/s: Sergio y Coral
Procurador/es: MERCEDES ALMODOVAR GONZALEZ
Letrado/s: RAFAEL NAVARRO SALA
Apelado/s: PROMONTORIA HOLDING 51 BV
Procurador/es : CONSUELO FERNANDEZ VERDU
Letrado/s: NOEMI PEREZ LOBO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a once de marzo de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000086/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Sergio y Dª. Coral , representadas por
la Procuradora Sra. ALMODOVAR GONZALEZ, MERCEDES y asistida por el Ldo. Sr. NAVARRO SALA, RAFAEL,
frente a la parte apelada PROMONTORIA HOLDING 51 BV, representada por la Procuradora Sra. FERNANDEZ
VERDU, CONSUELO y asistida por la Lda. Sra. PEREZ LOBO, NOEMI, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL
BENIGNO FLREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000400/2016 se dictó en fecha 15-10- 2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estmando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Consuelo Fernández Verdú en nombre y representación de Promontoria Holding 51 BV debiendo condenar y condenando a D. Sergio y a Dña. Coral al pago a la actora de la cantdad de 43.284,83 euros, y al pago de los intereses legales sobre dicha cantdad desde el 6 de mayo de 2016.

Debiendo condenar en costas a D. Sergio y a Dña. Coral Notfíquese la presente resolución a las.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Sergio y Dª. Coral , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000089/2019 señalándose para votación y fallo el día 10-03-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este juicio la reclamación del saldo deudor de una póliza bancaria de crédito concedido en fecha 15 de mayo de 2006 a Dolmen Mármoles SL con fianza solidaria de D. Alvaro , Dª. Marta , D. Sergio y Dª. Coral . La reclamación se formuló inicialmente en proceso monitorio y ante la oposición de los Sres. Sergio y Coral se ha tramitado frente a ellos juicio ordinario donde la demanda ha sido íntegramente estimada. La sentencia es recurrida en apelación por los demandados.



SEGUNDO.- Los apelantes plantean en primer lugar la nulidad de las cláusulas contractuales relativas al carácter solidario de la fianza y a los intereses moratorios por entender que son abusivas. La sentencia de instancia ha rechazado estas pretensiones por considerar que no tienen la condición de consumidores.

Se ha de tener en cuenta que el TJUE en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) y el auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15) ha subrayado el carácter autónomo de los contratos de garantía en orden a la apreciación de la condición de consumidor en los garantes y declara que 'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En el caso presente los apelantes, que son matrimonio, alegan que su único vínculo con la acreditada consiste en que el Sr. Sergio era trabajador de la empresa cuando prestó la fianza. Así lo vienen a indicar los documentos aportados y así lo declaró la que fuera administradora única de la sociedad, Dª. Vanesa , quien manifestó que la empresa tenía dificultades, el banco le exigía fiadores para renovarle el crédito y ella no tenía otras personas a quienes acudir más que los demandados y sus padres. Estas declaraciones deben contemplarse con lógicas reservas, pero lo cierto es que la demandante apuntó en su momento que el Sr. Sergio podría ser también socio o tener en la empresa un empleo cualificado como el de gerente, pero no intentó prueba alguna en este sentido. Por ello se impone la conclusión de que los apelantes deben ser considerados como consumidores ya que el expresado vínculo funcional viene identificándose con la condición de socio o administrador, y puede extenderse a los administradores de hecho ( art. 236-3 de la Ley de sociedades de capital) o asimilados, pero no a los simples trabajadores en los que no concurra alguna otra cualidad adicional que lo justifique.



TERCERO.- En cuanto al carácter solidario de la fianza las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 12 de febrero de 2020 han subrayado los problemas que presenta el control de abusividad desde un punto de vista material por 'la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación' y porque 'además ...

tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)'. Las mismas sentencias indican que en último extremo la eventual apreciación de la abusividad podría venir dada por no superar la cláusula correspondiente los controles de incorporación y transparencia, pero en el caso presente el carácter solidario de la fianza viene establecido en una sola cláusula contractual (la condición general segunda), sin aparecer confundido, enmascarado o disperso en varias estipulaciones, y dicha cláusula, además de ser clara y terminante y tener un carácter inequívocamente abdicativo de los expresados derechos, explica los efectos jurídicos y económicos que produce el carácter solidario de la fianza ('los comparecientes ... se constituyen como solidarios de todas y cada una de las obligaciones contraídas por el acreditado') de forma asequible para cualquier consumidor medio.



CUARTO.- Los intereses moratorios han sido fijados en la póliza en el 24 por ciento anual y de conformidad con las STS de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016 deben reputarse abusivos, ya que superan en más de dos puntos el tipo pactado para los remuneratorios, que vienen fijados en la póliza en un tipo nominal del 4,75 por ciento anual, al que hay que añadir la comisión de disponibilidad del 0,50 por ciento anual ya que de conformidad con el art. 315-2 Cco merece también el concepto de interés a estos efectos. Pero según dichas sentencias ante la nulidad de los intereses de demora deben continuar aplicándose los remuneratorios, y resulta que la demandante por iniciativa propia ha reducido su reclamación al interés legal, que examinadas las tablas correspondientes resulta ser bastante inferior durante todo el periodo aquí relevante. De esta manera la declaración de nulidad y la aplicación estricta de sus consecuencias supondría en realidad una reformatio in peius, por lo que únicamente se tendrá en cuenta para imponer el expresado tipo del 5,25 por ciento como un límite en la futura liquidación de los intereses, en previsión de una hipotética subida del interés legal antes de que la deuda esté completamente pagada.



QUINTO.- Las excepciones de extinción de la fianza por prórroga concedida a la deudora principal sin consentimiento de los fiadores y pluspetición, que el recurso reproduce, han sido correctamente rechazadas en la sentencia por motivos de índole procesal ya que la parte demandada no hizo ninguna referencia a ellas en el escrito de oposición al monitorio antecedente (folios 76-77). Y es que, al exigir la Ley que en el procedimiento monitorio el deudor en el escrito de oposición 'alegue sucintamente ... las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada' es doctrina mayoritaria que le está imponiendo una auténtica carga procesal que en su vertiente negativa ha de ser determinante de preclusión, con la consecuencia de que en el juicio declarativo subsiguiente no podrán admitirse motivos de oposición que no hubiesen sido expresados en ese escrito (entre otras muchas, sentencias de esta Sala de 24 de abril de 2012, 24 de mayo de 2012 y 28 de octubre de 2014). Respetando las razones que pueden abonar criterios opuestos, tal doctrina ha sido aplicada por esta Sala en numerosas ocasiones tanto en juicios verbales como ordinarios (entre estos, por ejemplo, las sentencias de 18 de noviembre de 2014 y 16 de septiembre de 2015), señalando que con la pretensión de proceder en sentido contrario se infringen las disposiciones contenidas en los artículos 247, apartados 1 y 2, y 818, apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que por muy flexible que se quiera ser en la interpretación del contenido del escrito de oposición (como en efecto aconsejan las razones expuestas en la sentencia de 3 de abril de 2012) lo que nunca puede amparar la Ley es otorgar a una de las partes la facultad de ocultar intencionadamente en dicho trámite su estrategia de defensa, y aprovechar luego el posterior juicio para plantear, de forma sorpresiva, toda una serie de cuestiones que al menos debieron ser anunciadas en el proceso originario, con objeto de que la otra parte pudiera tener noticia de ello para poder ejercer también su derecho de defensa. Y también tiene declarado reiteradamente la Sala que la flexibilidad antes mencionada no permite dar carta de naturaleza al empleo de fórmulas genéricas (como 'no existe la deuda') o ejemplificativas (como 'entre otras cuestiones'), cuyo empleo vendría a desnaturalizar por completo los fundamentos legales y doctrinales del criterio expuesto, pues si así fuera bastaría usar cualquiera de esas fórmulas para luego darle en el juicio el contenido que se tuviera por conveniente.



SEXTO.- Procede en consecuencia estimar el recurso a los solos efectos de introducir en la condena la limitación a que se refiere el fundamento jurídico cuarto. La mínima entidad de esta restricción obliga a considerar que la demanda es estimada sustancialmente, de manera que debe mantenerse la condena en costas de la instancia por aplicación del art. 394-1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art.

398-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio y Dª. Coral , representados por la Procuradora Sra. Almodóvar González, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Novelda, con fecha 15 de octubre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar que los intereses de la deuda se liquidarán al tipo de interés legal establecido en la sentencia pero con el límite máximo del 5,25 por ciento anual, confirmando dicha sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0089-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0089-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.